[MODELO] Nulidade da sentença por julgamento liminar – Ação de majoração de 25% em benefício previdenciário.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA Xª VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE _____________________–_____

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, já devidamente qualificado nos autos do presente processo, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, através de seus procuradores, inconformado com a sentença proferida, interpor RECURSO INOMINADO com fulcro no art. 513 e segs. do CPC, c/c 42 da Lei 9.099/95. Nessa conformidade, REQUER o recebimento do recurso, sendo remetidos os autos, com as razões recursais anexas, à Egrégia Turma Recursal, para que, ao final, seja dado provimento ao presente recurso. Deixa de juntar preparo por ser beneficiário de AJG (deferida em sentença).

Nesses Termos;

Pede Deferimento.

______________,________de __________________de 20_______.

_____________________________________________

Advogado/OAB

RECURSO INOMINADO

Recorrente : XXXXXXXXXXXXXXXXXX

Recorrido : Instituto Nacional do Seguro Social

Processo nº : XXXXXXXXXXXXXXXXX

Origem : Vara do JEF Previdenciário de XXXXXXXXXXXXXX

Colenda Turma

Eméritos Julgadores

O ora Recorrente ajuizou ação de majoração de 25% em seu benefício de aposentadoria por idade, considerando que o INSS negou o pedido administrativo elaborado, o que se infere do comunicado constante no evento 1 – PROC2.

Em julgamento liminar, pelo rito do artigo 285-A do Código de Processo Civil, o Exmo. Magistrado da subseção judiciária de Santa Maria julgou improcedente a demanda, entendendo não ser cabível a concessão do pretendido acréscimo no benefício auferido pelo Recorrente.

Ocorre que o processo epigrafado não poderia ter sentença liminar, conforme adotado pelo magistrado a quo, visto que dependa de prova essencial para o julgamento da ação. Ademais, também não assiste razão aos fundamentos adotados pelo Magistrado, motivo pelo qual no mérito a reforma da decisão se torna imperativa.

Assim, com o presente recurso busca o Recorrente a anulação da sentença proferida, sendo retornados os autos ao primeiro grau para instrução do feito ou, caso Vossas Excelências entendam possível e cabível, a reforma da sentença e o consequente deferimento do pedido.

Razões Recursais

DO JULGAMENTO LIMINAR DO FEITO

O Exmo. Magistrado valeu-se do que dispõe o artigo 285-A do Código de Processo Civil para julgar o feito, transcrevendo em sentença a decisão proferida pelo Juizado Especial Cível de Santa Maria em processo pretérito.

Ocorre que, com a devida vênia, não poderia ter utilizado o referido procedimento, visto que ele é adotado nos casos em que se trate de matéria exclusivamente de direito, que prescinda de instrução probatória. Veja-se:

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006) (grifou-se)

No caso dos autos, foi equivocado o método adotado pelo Exmo. Julgador ao proferir a sentença de improcedência.

Em um primeiro momento, porque o Magistrado deixou, ao transcrever a sentença paradigma, de citar o processo em que foi a mesma proferida e, assim, não há como conferir a satisfação deste imprescindível critério ao julgar liminarmente.

No processo n.º 5000174-89.2013.404.7122/RS o relator do acórdão da Turma Recursal, Dr. Daniel Machado da Rocha elucidou o seguinte, em seu julgamento:

“Para a aplicação do art. 285-A do Código de Processo Civil, é necessário o atendimento dos seguintes requisitos: (a) a matéria controvertida deve ser unicamente de direito; e (b) no Juízo, já tem de ter havido sentença proferida de total improcedência em outros casos idênticos, com a reprodução do teor da decisão anteriormente prolatada (STJ, 2ª T,AgRg no AREsp 153180 /PE, Rel. Exmo. Sr. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 26/06/2012; STJ, 5ª T, AgRg no REsp 1177368 / RJ, Rel. Exmo. Sr. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 21/02/2011; STJ, 2ª T, RMS 31585 / PR, Rel. Exmo. Sr. Min. CASTRO MEIRA, DJe 14/04/2010; TRF4, AC 2009.71.00.005641-4, Quarta Turma, Relatora Marga Inge Barth Tessler, D. E. 08/09/2009; e TRF4, AC 2007.70.12.000272-0, Terceira Turma, Relatora Silvia Maria Gonçalves Goraieb, D. E. 25/11/2009).”

Embora não se questione a veracidade do que sustenta o Exmo. Magistrado de Santa Maria em sua decisão ora recorrida, ao transcrever seu paradigma sem referir o processo em que foi proferido (veja-se que ele colaciona a sentença sem mencionar o número do processo colacionado, ou mesmo o nome da parte Autora para fins de verificação do processo), não há como considerar preenchido o critério que, segundo entende o Superior Tribunal de Justiça, é indispensável para o julgamento antecipado.

Assim, importa ser anulada a sentença, visto o vício existente na mesma, devendo retornar ao primeiro grau por este fundamento.

Entretanto, mais do que isto, também é fundamental analisar que o processo epigrafado não se trata de matéria exclusivamente de direito, sendo imperativa a instrução probatória, o que também obstaculiza a decisão liminar da ação como foi realizada.

Note-se da sentença combatida:

“Decido.

Em situações idênticas, este juízo proferiu sentenças de total improcedência, nos processos sob números 5005219-08.2011.404.7102, 2010.71.52.001919-0 e 2009.71.52.004551-4.

A Lei nº 11.277, de 07 de fevereiro de 2006, acrescentou ao Código de Processo Civil, o artigo 285-A, cuja redação permite que, havendo o juízo firmado entendimento em casos idênticos, poderá julgar improcedente o pedido, sem a necessidade de citação da parte ré, nos seguintes termos:

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.

Dessa forma, dispenso a citação do réu e reproduzo inteiro teor das sentenças paradigmas:

‘SENTENÇA

I – FUNDAMENTAÇÃO

DA CONTROVÉRSIA NOS AUTOS

A parte autora, aposentada por idade desde 18/10/2000 (evento 1, fls. 02, PROCADM6), ajuíza esta ação contra o INSS requerendo a majoração de seu benefício em 25%, porque necessita do auxílio permanente de terceiros. Em 30/09/2009 realizou requerimento administrativo que lhe foi negado, sob alegação de somente caber a majoração de 25% ao benefício de aposentadoria por invalidez (evento 1, fls. 01, PROCADM9).

(…)

Ademais, deve ser observado que a incapacidade da parte autora, no caso dos autos, é relacionada à sua idade avançada. Nesse sentido, a necessidade de auxílio de terceiros é decorrência lógica da idade avançada. Além disso, não há nos autos documentos capazes de comprovarem de per si que a autora necessita permanentemente do auxílio de terceiros.

Em razão desses elementos, tenho que não pode ser aplicável à aposentadoria por idade o acréscimo de 25%, porque sua finalidade é atender o auxílio de terceiros decorrente do evento incapacidade, dentro do caráter precário inerente ao benefício de aposentadoria por invalidez. O auxílio de terceiros decorrente do evento idade, não encontra previsão de acréscimo de 25%, não se podendo fazer aplicação analógica, conforme os fundamentos supra elencados. (grifou-se)

(…)

Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE, liminarmente, o pedido da parte autora, com fulcro no art. 285-A e extingo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I, ambos do CPC.”

Evidencia-se da análise da sentença proferida que não se tratam de situações idênticas, conforme determina o artigo 285-A do CPC, o que igualmente não permitiria o julgamento liminar do feito.

Ora, se na decisão colacionada em sentença a incapacidade (que exige o auxílio de terceiros) é decorrente da idade avançada, não é a hipótese dos autos, que ela advém de patologia grave.

Assim, comprovou-se quando do ajuizamento do processo ora recorrido que a necessidade de auxílio de terceiros decorre da doença do Recorrente, de modo DISTINTO do que proferido pelo Exmo. Julgador em sentença (do que o processo paradigma).

Logo, não há sequer identidade entre o processo ora combatido, e aquele utilizado pelo Exmo. Magistrado como paradigma em sentença para liminarmente julgar o feito.

Enquanto no processo usado como paradigma a necessidade de auxílio de terceiros é decorrente da idade, evolução natural inerente ao processo de envelhecimento do ser humano, no caso dos autos esta necessidade de auxílio emerge exatamente de doença incapacitante.

Foram juntados atestados médicos (evento 1 – ATESTMED3), bem como o prontuário hospitalar do Recorrente, em que se comprovou que pelo avanço de seu câncer de próstata depende de terceiros permanentemente.

Logo, tanto não há identidade entre o paradigma apontado e o processo recorrido quanto, ainda, este exige dilação probatória, tendo em vista a necessidade de perícia médica judicial para analisar o quadro de saúde do Demandante (o que não carecia o processo paradigma).

Assim se pronuncia a Turma Recursal do RS (RECURSO CÍVEL Nº 5000096-95.2013.404.7122/RS – voto confirmado na unanimidade em acórdão):

Na presente ação, a parte autora requereu a concessão de benefício por incapacidade, alegando que não apresenta condições para exercer seu trabalho em razão de problemas de saúde. Prolatada a sentença na forma do artigo 285-A do Código de Processo Civil, o pedido foi julgado improcedente ante a ausência de incapacidade laborativa.

Do exame dos autos, deflui-se que o Juízo a quo incorreu em equívoco ao aplicar à presente demanda o disposto no artigo 285-A do CPC. A Lei n. 11.277/2006 introduziu o referido dispositivo legal no diploma adjetivo, com a seguinte redação:

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.

§ 1º Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir no prazo de cinco dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.

§ 2º Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso. (grifo nosso)

Observa-se que, para o julgamento deste processo, é necessário o exame de matéria fática, circunstância que, por si só, exclui a possibilidade de aplicação do artigo 285-A do CPC, cuja incidência deve ser restrita a casos que versam sobre matéria unicamente de direito. Nesse sentido, reproduzo a seguinte decisão:

EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. ART. 285-A DO CPC. Não cabe julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 285-A do Código de Processo Civil, quando a resolução do litígio depende de dilação probatória, isto é, quando se trata de matéria de fato, e não de direito. (TRF4, AC 2009.71.00.008629-7, Terceira Turma, Relator Fernando Quadros da Silva, DJ 5/04/2011)

Dessa forma, deve ser anulada a sentença, com o retorno dos autos ao Juízo de origem para a prolação de uma nova sentença, nos termos da fundamentação retro. Em face disso, fica prejudicado o recurso da parte autora.

Sem condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios, na medida em que o recurso restou prejudicado.

Ante o exposto, voto por ANULAR a sentença e JULGAR PREJUDICADO o recurso da parte autora.

Luiz Clovis Nunes Braga

Juiz Federal Relator

Logo, a anulação da sentença a quo é imperativa, pelos fundamentos apresentados, devendo ser determinado o retorno dos autos à origem para a adequada instrução processual e posterior julgamento procedente do feito.

DO MÉRITO

Caso superados os equívocos apresentados ao julgar liminarmente o processo, fato é que já não mais se pode afastar de imediato o pedido, devendo, sim, ser realizada atenta análise da possibilidade de concessão da majoração nas aposentadorias “de jubilação definitiva”, como o caso dos autos.

Isto, pois se vem cada vez mais reconhecendo a possibilidade de concessão desta majoração nas aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial, visto a necessária e imperativa análise mais benéfica ao segurado do ordenamento jurídico previdenciário (constitucional e infraconstitucional).

Foi longamente discorrido quando do ajuizamento do feito ora recorrido que não guarda qualquer sentido o trato diferenciado aos segurados que contribuíram igualmente para o RGPS, visto que a fonte de custeio é idêntica, nas hipóteses em que a aposentadoria advém de doença, ou naquelas que o benefício decorre de idade avançada ou trabalho por tempo continuado (contribuição).

Na realidade, é importante a análise: é absolutamente possível a concessão da majoração nas aposentadorias por invalidez mesmo após a concessão do benefício, em uma hipotética patologia posterior ou mesmo o agravamento da enfermidade que, originariamente, concedeu o benefício ao segurado. Igualmente, se após a jubilação por idade o segurado for acometido de doença que implique em necessidade de auxílio permanente, não há motivo para a não concessão da referida majoração.

Em uma situação hipotética, que exprime da melhor forma a aplicação da isonomia no caso epigrafado, imagine-se um segurado que possua a idade de 65 anos e tenha vertido número insuficiente de contribuições para a aposentadoria por idade, mas, quando do adimplemento da aludida idade, seja acometido de moléstia incapacitante e assim se aposente por invalidez.

Agora se imagine outro segurado, com a mesma idade e igual patologia incapacitante que possua o número de contribuições necessárias para se aposentar por idade, optando assim por este benefício etário.

Se ambos os segurados acometerem-se de posterior grave doença, que exija a assistência permanente, será o segurado com MAIOR NÚMERO DE CONTRIBUIÇÕES (que optou pela aposentadoria por idade) prejudicado, enquanto aquele com menos contribuições (que se aposentou por invalidez) auferirá a majoração em seu benefício?

Veja-se que o trato diferenciado nos casos postos à análise viola a isonomia, pois dá tratamento diferenciado a quem dele não necessita!

Já foi trazido quando do ajuizamento do feito, e ora se transcreve, a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello^[1] sobre a matéria, um dos mais gabaritados autores do tema:

“Aquilo que é, em absoluto rigor lógico, necessária e irrefragavelmente igual para todos não pode ser tomado como fator de diferenciação, pena de hostilizar o princípio isonômico. Diversamente, aquilo que é diferenciável, que é, por algum traço ou aspecto, desigual, pode ser diferençado, fazendo-se remissão à existência ou à sucessão daquilo que dessemelhou as situações.

(…) O ponto nodular para exame da correção de uma regra em face do princípio isonômico reside na existência ou não de correlação lógica entre o fator erigido em critério de discrímen e a discriminação legal decidida em função dele.

(…) Ocorre imediata e intuitiva rejeição de validade a regra que, ao apartar situações, para fins de regulá-las diversamente, calça-se em fatores que não guardam pertinência com a desigualdade de tratamento jurídico dispensado.

Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é erigido em critério discriminatório e, de outro lado, se há justificativa racional para, à vista do traço desigualador adotado, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade afirmada. (…)

Então, no que atina ao ponto central da matéria abordada procede afirmar: é agredida a igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra não guarda relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão no benefício deferido ou com a inserção ou arredamento do gravame imposto.”

“Cabe, por isso mesmo, quanto a este aspecto, concluir: o critério especificador escolhido pela lei, a fim de circunscrever os atingidos por uma situação jurídica – a dizer: o fator de discriminação – pode ser qualquer elemento radicado neles; todavia, necessita, inarredavelmente, guardar relação de pertinência lógica com a diferenciação que dele resulta. Em outras palavras: a discriminação não pode ser gratuita ou fortuita. Impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferenciado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo. Segue-se que, se o fator diferencial não guardar conexão lógica com a disparidade de tratamentos jurídicos dispensados, a distinção estabelecida afronta o princípio da isonomia.”

Assim, Excelências, fato é que a concessão da majoração pleiteada pela simples natureza do benefício não guarda critério de discrímen lógico, ferindo o ordenamento jurídico constitucional, especialmente o artigo 5º da CF/88.

O Dr. Juiz Federal Roger Raupp Rios também contribui para a discussão, no julgamento da apelação cível n.º 0002780-80.2013.404.9999/RS, julgado pelo Tribunal Federal da 4ª Região:

(…) O princípio da igualdade manda que se dê mesmo tratamento a indivíduos e situações semelhantes, exigindo um ônus de justificação para a imposição de tratamento diferenciado. Todo juízo de igualdade implica a eleição de um aspecto da realidade comparada. No mundo real, há igualdades fáticas parciais e desigualdades fáticas parciais. A norma jurídica deve, de modo justo, eleger qual o aspecto da realidade justifica tratamento igual e qual outro aspecto pode, eventualmente, justificar tratamento desigual. Assim, por exemplo, homens e mulheres merecem tratamento igual quanto à não-discriminação na remuneração pelo exercício de mesma atividade (aqui a desigualdade fática parcial – sexo – não justifica tratamento diferenciado), e merecem tratamento desigual quanto à licença-gestante (agora, a desigualdade fática parcial justifica o tratamento desigual).

Na hipótese sub judice, apresenta-se situação onde há igualdade quanto (a) à condição de segurado aposentado da previdência social e (b) ao fato de experimentarem a condição de invalidez, necessitando auxílio de terceiros.

Nos contornos em que discutida a matéria, a desigualdade parcial invocada pela legislação, que enseja valor de benefício diverso, é a origem do benefício de aposentadoria. Àqueles aposentados por invalidez percebem adicional; os demais, não.

Qual a razão do tratamento diferenciado? Esta razão tem fundamento racional que justifique a diferenciação? Tal diferenciação está conforme o sistema jurídico vigente?

No debate jurisprudencial, invoca-se que a aposentadoria por invalidez é, via de regra, imprevisível e fora de planejamento; aduz-se, ademais, que pode haver diferença de renda (na aposentadoria por invalidez, ela será de 100%, ao passo que as demais, pode haver variações).

Como dito, ausentes razões que justifiquem o tratamento diferenciado, é obrigatório um mesmo tratamento. Essa a síntese do mandamento normativo da igualdade. Privilegiar determinada prestação a pessoa em condição de invalidez, em virtude da espécie de benefício pela qual adentrou na proteção previdenciária é, salvo melhor juízo, desarrazoado.

O motivo que justifica a proteção securitária como um todo é o risco social, fundamento de todo sistema de seguridade social. Os benefícios, previdenciários e assistenciais, informam-se, em sua gênese constitucional, configuração legislativa e concretização administrativa, por esta razão. De outro modo, a seguridade social seria oportunidade de favorecimento indevido e privilégio.

Deste modo, se o sistema jurídico considera a necessidade decorrente da invalidez como algo justificador de benefícios (previdenciários e assistenciais), daí extraindo regimes jurídicos e os respectivos direitos subjetivos, não pode desconsiderar este elemento e eleger, como fatores mais importantes, outros elementos circunstanciais e, deste ponto de vista, secundários. Assim, elevar a espécie de benefício (por tempo de serviço ou de contribuição) como fator desigualador de determinado regime jurídico (acréscimo de 25% para quem necessita auxílio de terceiros, por motivo de invalidez, desde que aposentado por invalidez), revela-se incoerente e incongruente. Incoerente, porque a situação de invalidez/deficiência é considerada num momento e desconsiderada em outro; incongruente, porque em desconformidade com a finalidade constitucional de toda a seguridade social e com a razão de ser dos benefícios, sejam eles quais forem.

(grifou-se)

E ainda sob o prisma constitucional, cumpre destacar que a análise do direito à majoração da aposentadoria não esbarra na fonte de custeio, tendo em vista que a pretendida majoração tem caráter assistencial, não havendo diferenciação específica no custeio ao Regime Geral, em relação se comparado às outras prestações do INSS.

Sobre a matéria, repisa-se o que restou julgado pelo TRF da 4ª Região na Apelação Cível n.º 0017373-51.2012.404.9999/RS, voto do Dr. Des. Rogério Favreto:

“Quanto à fonte de custeio do acréscimo de assistência complementar e da possibilidade ora sustentada, de aplicação extensiva ao art. 45 da Lei de Benefícios, a lei não faz menção a nenhum lastro contributivo específico, provavelmente pela sua natureza assistencial, que garante a prestação pelo Estado, independentemente de contribuição à seguridade social (art. 203, CF). Oportuna nesse aspecto, o registro anotado no trabalho acadêmico de Maria Eugênia Bento de Melo, produzido junto à Universidade do Sul de Santa Catarina:

"Assim, a aplicação do acréscimo de 25% da aposentadoria por invalidez não pode ser interpretada de forma isolada, vez que a fonte de custeio desse percentual é a mesma para todas as espécies de aposentadoria do RGPS. Neste norte, a medida plausível a se adotada seria a aplicação extensiva. Isto porque, se se entender que não há fonte de custeio para a extensão às demais espécies de aposentadoria, da mesma forma, dever-se-ia entender que não há fonte de custeio para a própria extensão da aposentadoria por invalidez. E assim seria porque, em momento algum a legislação aponta a fonte de custeio para o acréscimo dos aposentados por invalidez". (A Possibilidade de Extensão do Acréscimo de 25% Previsto no Artigo 45 da Lei nº 8.213/91 aos demais Benefícios de Aposentadorias do Regime Geral da Previdência Social: UNISUL, Tubarão/SC, 2010 – sublinhei).

No mesmo diapasão aponta outro estudo desenvolvido em especialização de Direito Previdenciário:

"Destarte, uma vez evidenciado que o artigo 45 da Lei 8.213/91 tem natureza puramente assistencial, a aplicação deste dispositivo exclusivamente aos aposentados por invalidez, viola não só os princípios da isonomia e o da dignidade da pessoa humana, como também os princípios que regem a assistência social no Brasil, quais sejam, supremacia do atendimento das necessidades sociais, universalização dos direitos sociais, respeito à dignidade do cidadão e igualdade de direitos no acesso ao atendimento." (Maurício Pallotta Rodrigues. "Da Natureza Assistencial do Acréscimo de 25% previsto no Artigo 45 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991").

Com isso, também fica afastada a eventual alegação de conflito com o § 5º do art. 195 da Lei nº 8.213/91 da CF: "Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total". Se não existe fonte específica para o principal – adicional de 25% aos aposentados por invalidez – nem para as demais hipóteses especiais a serem estendidas, incidirá tal exigência. E, como já dito, a falta de previsão específica de custeio decorre do seu caráter assistencial.

Diante desse enfoque, também entendo que independente da modalidade em que se tenha aposentado o segurado, uma vez comprovada a condição de inválido e a real necessidade permanente de assistência de outra pessoa, o segurado terá direito ao acréscimo previsto no art. 45 da Lei de Benefícios. Trata-se, como assinalado no tópico anterior, da busca da melhor interpretação da norma pela sua finalidade protetiva e com efeito prospectivo, objetivando conferir maior vigência aos princípios que regem a seguridade e assistência social.

Portanto, afora a busca da melhor efetividade ao direito protegido, em que caberá ao julgador solucionar a causa atento aos fins da norma aplicável ao caso concreto, incide adicionalmente o aspecto assistencial ao complemento do benefício de aposentadoria, redobrando a necessidade de flexibilização da regra, com norte na proteção à saúde e à vida do segurado.”

Assim sendo, por todos os argumentos adotados, é IMPERATIVA a alteração da sentença, visto que a mesma não merece prosperar, eis que em desencontro com o princípio da isonomia, não havendo óbice algum à concessão da majoração do benefício de aposentadoria por idade do Recorrente. Neste sentido, a jurisprudência relacionada à matéria:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ART. 45 DA LEI DE BENEFÍCIOS. ACRÉSCIMO DE 25% INDEPENDENTEMENTE DA ESPÉCIE DE APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE OUTRA PESSOA. NATUREZA ASSISTENCIAL DO ADICIONAL. CARÁTER PROTETIVO DA NORMA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRESERVAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESCOMPASSO DA LEI COM A REALIDADE SOCIAL. 1. A possibilidade de acréscimo de 25% ao valor percebido pelo segurado, em caso de este necessitar de assistência permanente de outra pessoa, é prevista regularmente para beneficiários da aposentadoria por invalidez, podendo ser estendida aos demais casos de aposentadoria em face do princípio da isonomia. 2. A doença, quando exige apoio permanente de cuidador ao aposentado, merece igual tratamento da lei a fim de conferir o mínimo de dignidade humana e sobrevivência, segundo preceitua o art. 201, inciso I, da Constituição Federal. 3. A aplicação restrita do art. 45 da Lei nº. 8.213/1991 acarreta violação ao princípio da isonomia e, por conseguinte, à dignidade da pessoa humana, por tratar iguais de maneira desigual, de modo a não garantir a determinados cidadãos as mesmas condições de prover suas necessidades básicas, em especial quando relacionadas à sobrevivência pelo auxílio de terceiros diante da situação de incapacidade física ou mental. 4. O fim jurídico-político do preceito protetivo da norma, por versar de direito social (previdenciário), deve contemplar a analogia teleológica para indicar sua finalidade objetiva e conferir a interpretação mais favorável à pessoa humana. A proteção final é a vida do idoso, independentemente da espécie de aposentadoria. 5. O acréscimo previsto na Lei de Benefícios possui natureza assistencial em razão da ausência de previsão específica de fonte de custeio e na medida em que a Previdência deve cobrir todos os eventos da doença. 6. O descompasso da lei com o contexto social exige especial apreciação do julgador como forma de aproximá-la da realidade e conferir efetividade aos direitos fundamentais. A jurisprudência funciona como antecipação à evolução legislativa. 7. A aplicação dos preceitos da Convenção Internacional sobre Direitos da Pessoa com Deficiência assegura acesso à plena saúde e assistência social, em nome da proteção à integridade física e mental da pessoa deficiente, em igualdade de condições com os demais e sem sofrer qualquer discriminação. (TRF4, AC 0017373-51.2012.404.9999, Quinta Turma, Relator Rogerio Favreto, D.E. 13/09/2013)

APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. INCIDÊNCIA DO ART. 45 DA LEI 8.213/91. ACRÉSCIMO DE 25%. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. LACUNA LEGISLATIVA. INTERPRETAÇÃO POR ANALOGIA. RISCO SOCIAL. FUNDAMENTO DO SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL. 1. A solução de litígios onde se discute a isonomia na formulação e na aplicação de determinada norma jurídica depende da consideração de vários fatores, fáticos (envolvendo, por exemplo, a percepção das realidades fáticas envolvidas, o que põe em causa a qualidade dos juízos descritivos pretensamente objetivos advindos das ciências sociais e contrastados com o senso comum) e normativos (envolvendo, por exemplo, a compreensão dos conteúdos jurídicos subjacentes ao quadro normativo onde a comparação das situações confrontadas será realizada). 2. O princípio da igualdade manda que se dê mesmo tratamento a indivíduos e situações semelhantes, exigindo um ônus de justificação para a imposição de tratamento diferenciado. Todo juízo de igualdade implica a eleição de um aspecto da realidade comparada. No mundo real, há igualdades fáticas parciais e desigualdades fáticas parciais. A norma jurídica deve, de modo justo, eleger qual o aspecto da realidade justifica tratamento igual e qual outro aspecto pode, eventualmente, justificar tratamento desigual. 3. O motivo que justifica a proteção securitária como um todo é o risco social, fundamento de todo sistema de seguridade social. Os benefícios, previdenciários e assistenciais, informam-se, em sua gênese constitucional, configuração legislativa e concretização administrativa, por esta razão. De outro modo, a seguridade social seria oportunidade de favorecimento indevido e privilégio. 4. Se o sistema jurídico considera a necessidade decorrente da invalidez como algo justificador de benefícios (previdenciários e assistenciais), daí extraindo regimes jurídicos e os respectivos direitos subjetivos, não pode desconsiderar este elemento e eleger, como fatores mais importantes, outros elementos circunstanciais e, deste ponto de vista, secundários. Assim, elevar a espécie de benefício (por tempo de serviço ou de contribuição) como fator desigualador de determinado regime jurídico (acréscimo de 25% para quem necessita auxílio de terceiros, por motivo de invalidez, desde que aposentado por invalidez), revela-se incoerente e incongruente. 5. Apelação provida. (TRF4, AC 0002780-80.2013.404.9999, Quinta Turma, Relator Roger Raupp Rios, D.E. 21/02/2014)

ACÓRDÃO

DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PRINCÍPIOS DA UNIVERSALIDADE DA SEGURIDADE SOCIAL E DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE. PRECEDENTE DO STF. INCAPACIDADE SUPERVENIENTE À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ACRÉSCIMO DE 25%. DIREITO DO SEGURADO APOSENTADO À SUBSTITIUÇÃO DO BENEFÍCIO.

1. A universalidade da proteção social (CF/88, art. 194, I), enquanto objetivo fundamental desta política social, não pode ser iludida por norma infraconstitucional que culmine por proteger insuficientemente o direito fundamental aos meios de subsistência em situação de adversidade.

2. O princípio da proibição de proteção insuficiente assegura que o direito fundamental social prestacional não pode ser iludido pelo Poder Público, quer mediante a omissão do dever de implementar as políticas públicas necessárias à satisfação desses direitos, quer mediante a adoção de política pública inadequada ou insuficiente (Precedente do STF na Reclamação 4.374, j. 19/11/2013).

3. É preciso interpretar a legislação ordinária de modo a evitar-se que o direito fundamental social seja esvaziado em determinadas circunstâncias e culmine, como no caso, por não guardar possibilidade de prover ao segurado os recursos materiais necessários para assegurar-lhe o mínimo existencial.

4. Se o segurado aposentado mantém a qualidade de segurado e cumpriu período de carência sabidamente superior ao exigido para a concessão de um benefício por incapacidade, ele fará jus à adequação previdenciária na hipótese de superveniência dos requisitos específicos às prestações por incapacidade.

5. É devida a substituição de aposentadoria espontânea por aposentadoria por invalidez com acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), desde que comprovada a superveniente incapacidade para o trabalho e a necessidade de assistência permanente de outra pessoa (Lei 8.213/91, art. 42 c/c art. 45).

ACORDAM os Juízes da 3ª TURMA RECURSAL DO PARANÁ, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do(a) Relator(a). (5005574-30.2011.404.7001, Terceira Turma Recursal do PR, Relator José Antonio Savaris, julgado em 04/09/2013)

Assim, demonstrados os argumentos que possibilitam o deferimento do pedido, pugna pelo provimento do presente recurso, nos termos da fundamentação.

DO PEDIDO

Assim sendo, POSTULA pelo provimento do presente recurso, para fins de anulação da sentença e retorno dos autos ao primeiro grau, visando à abertura da instrução processual.

Subsidiariamente, caso Vossas Excelências entendam possível, postula pela reforma da sentença, deferido o pedido inaugural, tudo conforme requerido quando da propositura do feito.

Nesses Termos;

Pede Deferimento.

______________,________de __________________de 20_______.

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Advogado/OAB

1. MELLO, Celso Antônio Bandeira de – Conteúdo Jurídico do Princípio de Igualdade. São Paulo: Editora Malheiros, 3ª Edição, 2010 (pags. 32, 37 e 38, 39) ↑