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[MODELO] Nomeação – Aprovado em Concurso Preterido

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

COMARCA DA CAPITAL

JUÍZO DE DIREITO DA 10A VARA DA FAZENDA PÚBLICA

Processo nº 2003.001.136788-3

SENTENÇA

I

Vistos etc.

II

É o relatório. Fundamento e decido.

Objetiva o impetrante ser investido em emprego público, junto a sociedade de economia mista – ao qual foi aprovado e classificado em …. lugar – por força de contratação temporária posterior, realizada pela Administração, para suprir carência nesta área, em detrimento do concurso.

Feita a delimitação do tema, passa-se ao julgamento da demanda, com exame inicial da preliminar.

Esta refere-se ao não cabimento do writ por não se estar diante de um ato de autoridade, o que importa, também, na ausência de legitimidade passiva.

Bem examinada a questão, tem-se que a mesma não vinga.

Com efeito. A tanto basta ver que o ato praticado pela autoridade apontada como coatora, ao convocar e contratar temporariamente pessoas, em detrimento dos aprovados em concurso público, vem sendo entendido como ato de autoridade para efeitos do art. 1o, da Lei nº 1533/51.

Aí, não se nega que o referido agente esteja atuando nesta qualidade, praticando não mero ato de gestão-executória, mas verdadeiro ato de poder, ao recusar a nomeação de candidatos previamente aprovados em concurso público, ensejando, por isso, a possibilidade de combate pela via do Mandado de Segurança.

O simples fato de ser tal ato praticado por dirigente de uma sociedade de economia mista não é capaz de desnaturá-lo como ato de autoridade.

Quanto ao que é dito, não seria muito trazer, por todos, a seguinte passagem de HELY LOPES MEIRELLES: “para fins de Mandado de Segurança … consideram-se atos de autoridade não só os emanados das autoridades públicas propriamente ditas, como, também, os praticados por administradores ou representantes de autarquias e de entidades paraestatais e, ainda, os de pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas …” (Mandado de Segurança, 27a ed., Malheiros, p. 33).

Esta idéia de ato de autoridade é, pois, hoje, pacífica, podendo ser extraída de adequada leitura que se faça da Súmula nº 510, do STF, e dos seguintes julgados do STJ: RESP 830783-MT, 1a Turma, Min. JOSÉ DELGADO, J. 17.09.02; RESP 813818-DF, Min. JORGE SCARTEZZINI, 5a Turma, J. 27.05.03; RESP 259100-RS, Min. FRANCIULI NETO, 2a Turma, J. 13.05.03; RESP 639239-DF, Min. LUIS FUX, 1a Turma, J. 16.11.08.

Logo, como já dito, supera-se a preliminar, passando-se ao mérito.

Este consiste em saber se o impetrante teria o direito subjetivo a nomeação para emprego público, ao qual foi aprovado e classificado em concurso público.

Esta a questão a decidir.

A mesma, bem examinada, se coloca complexa e traz a necessidade de saber quando o concursando, aprovado em concurso público, teria direito à nomeação para o cargo ao qual foi aprovado.

Em regra, como do conhecimento de todos, “a aprovação no concurso não gera direito absoluto à nomeação ou à admissão, pois que continua o aprovado com simples expectativa de direito à investidura no cargo ou emprego disputado” (HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, 29a ed., Malheiros, p. 815).

Ou seja, compete à Administração – dentro do binômio necessidade de prover os cargos, e possibilidade orçamentária para arcar com os custos – fazer uma valoração da conveniência e oportunidade para a nomeação do aprovado.

Entendendo a Administração, após este Juízo, que é o caso da nomeação, deve proceder a esta observando a ordem classificatória, como ensina a doutrina:

“Vencido o concurso, o primeiro colocado adquire direito subjetivo à nomeação com preferência sobre qualquer outro, desde que a Administração se disponha a prover o cargo ou emprego público, mas a conveniência e oportunidade do provimento ficam à inteira discrição do Poder Público. O que não se admite é a nomeação de outro candidato que não o vencedor do concurso, pois, nesse caso, haverá preterição do seu direito, salvo a exceção do art. 37, IV” (ob. cit., p. 815/816).

Logo, iniciado o processo de investidura no cargo, o candidato aprovado passa a ter o direito subjetivo ao respeito à ordem de classificação.

Sendo desta forma, a questão que se põe é saber se a contratação, em caráter temporário, teria o condão de estabelecer a idéia de início do processo de investidura do cargo, a gerar o direito à nomeação do aprovado no concurso.

A jurisprudência vem entendendo que sim.

Tal se dá na medida em que a contratação afirma a necessidade de preencher o cargo, bem como a disponibilidade de recursos para arcar com a remuneração do agente público.

Mas não é só. A contratação, na hipótese, revela também conduta maliciosa da Administração, que procura, via transversa, burlar a regra da prévia aprovação em concurso público, violando o inciso II, do art. 37, da CRFB. Viabiliza fraude e representa desvio de finalidade.

Quanto ao que é dito , valem as seguintes decisões:

“O recorrente prestou concurso público para auxiliar de contabilidade, sendo aprovado em primeiro lugar, contudo a própria autoridade impetrada confirmou que houve contratação precária para suprir necessidade de execução de serviços contábeis, mas, ainda assim, absteve-se de nomeá-lo. A Turma proveu o recurso, entendendo que, no caso, o concursado tem direito líquido e certo de exigir da autoridade competente sua nomeação” (STF, Inf. STJ 123, RMS 11966- AM, Rel. Min. Felix Fischer).

“APROVAÇÃO – DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO – NOMEAÇÃO.

A aprovação em concurso público não gera direito à nomeação, constituindo mera expectativa de direito. Esse direito somente surgirá se for nomeado candidato não aprovado no concurso ou se houver o preenchimento de vaga sem observância de classificação do candidato aprovado” (STF, RTJ 155/178).

Por conseguinte, tendo a Administração procedido à contratação, ao invés de nomear o aprovado no concurso, tentou burlar a via própria de seleção, motivando a existência da necessidade de provimento efetivo do cargo, e disponibilidade de recursos, fazendo gerar o direito aqui postulado.

Adequada a pretensão deduzida.

III

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, JULGANDO PROCEDENTE o pedido, para determinar a imediata nomeação do autor para o cargo ao qual foi aprovado por concurso público.

Sem custas, face a gratuidade deferida.

Sem verba honorária (Súmula 512 do STF)

P.R.I.

Rio de Janeiro, 28 de julho de 2012.

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