CRIMES PREVIDENCIÁRIOS 04/04 – 2ª aula.

Apropriação Indébita Previdenciária – art. 168-A, C.P.

Em geral, em penal são tantos crimes que o professor passa rapidinho por esses crimes, por isso que eu gosto de falar corrido também. Quer dizer, gosto não. Não gosto muito do crime não, mas.

Vamos fazer antes um histórico legislativo, da legislação de regência sobre a apropriação indébita previdenciária.

Então, aqui um histórico da legislação:

A apropriação indébita previdenciária diz respeito ao não repasse dos valores relativos às contribuições dos segurados, dos empregados e avulsos descontados pelas empresas.

Então, a situação é, essa a empresa ela retém o valor da contribuição previdenciária, devida por terceiro. Quem é o terceiro? É o empregado ou o trabalhador avulso.

Contribuinte individual não, porque o contribuinte individual é o responsável pelo recolhimento de suas próprias contribuições.

Então, ela retém e tem o prazo para pagar, nós sabemos que esse prazo para recolher, que hoje vigora, é até o dia 2 do mês seguinte ao da respectiva competência.

Ela retém, ela desconta, então da remuneração dos empregados e avulsos o valor relativo às contribuições previdenciárias e, é obrigada portanto a repassar esses valores para a previdência.

Mas o que ela faz? Ela não repassa. Isso caracteriza então, o crime de apropriação indébita previdenciária. Está no decreto, é do cumprimento das obrigações.

É o dia 2 do mês seguinte, só que se o dia 2 cair em dia que não for expediente bancário, recolherá no primeiro dia útil.

Do contribuinte individual é até o dia 15 do mês seguinte.

Qual a primeira controvérsia que existe em relação à apropriação indébita previdenciária?

A primeira controvérsia está no tipo objetivo.

O quê que diz o art. 168-A? “Deixar de repassar a previdência social às contribuições recolhidas dos contribuintes no prazo e forma legal ou convencional”. Então, esse é o tipo: deixar de repassar, é o núcleo.

Pela leitura do artigo, deixar de repassar o valor devido, nós estamos diante de que crime, a princípio? Crime omissivo próprio, porque só quem tem a responsabilidade pelo repasse é que pode cometê-lo, então a princípio esse núcleo do tipo deixar de repassar revela que nós estamos diante de um crime omissivo, e omissivo próprio.

Agora, e o art. 168, que trata da apropriação indébita? O art. 168 diz: “Apropriar-se de coisa alheia, móvel de que tenha posse ou detenção”. Então, o núcleo do art. 168 é apropriar-se. Sendo então, classificado como crime comissivo.

Então, com base nisso, alguns autores falam a apropriação indébita previdenciária não tem nada de apropriação indébita, está mal localizada no código.

Quanto à apropriação previdenciária que é o gênero, se constituir um crime comissivo, o que o legislador chama de apropriação indébita previdenciária na verdade é um crime omissivo próprio e formal, independe então de resultado.

Esse aqui um crime comissivo e material, exigindo então um resultado.

Há um autor, Luiz Flavio Gomes, ele tem um livro crimes previdenciários, e eu sempre cito a posição dele porque ele é o do contra. Ele é o que caminha em sentido contrário. Então, a doutrina majoritária critica então, esse tipo, esse crime como uma apropriação indébita, porque na verdade não seria apropriação indébita, propriamente dita. O Luiz F. Gomes diz que não. Ele sustenta que o tipo do art. 168-A, consiste num crime comissivo, por quê? Ele diz se eu for considerar o art. 168-A, um crime omissivo, na verdade eu vou estar consagrando uma interpretação formalista, extremamente formalista. Então, para ele a questão é de mera interpretação e você tem que atingir a essência da norma. Qual a essência da norma do art. 168-A? É tutelar ou regular recolhimento das contribuições previdenciária. Então, se a norma do art. 168-A visa a tutelar ou regular recolhimento das contribuições previdenciárias e se o regular recolhimento exige uma atividade positiva, ou seja, se exige a ação, exige o recolhimento, então o crime do art. 168-A é um crime comissivo, e não omissivo.

E, ele diz mais, não é um crime formal. Porque não é um crime formal? Porque depende de um resultado. Qual o resultado? Resultado vai ser a lesão, a função arrecadadora ou arrecadatória do INSS. Então, vai se na verdade a lesão aos cofres da previdência, e essa lesão sempre ocorre quando não se tem o regular recolhimento das contribuições previdenciárias.

Então, para o Luiz F. Gomes, esse é um crime comissivo e material.

Qual o momento consumativo, de consumação?

(Questionamento de aluna – não entendi)

Então, vamos falar antes de uma outra coisa, antes de falarmos do momento consumativo, vamos falar da conduta mista.

Esse crime exige sempre duas condutas. A primeira é a retenção dos valores.

E, a segunda é o não repasse.

Essa primeira conduta, retenção dos valores, é uma conduta típica ou atípica? Atípica, ela é até determinada por lei, a lei deseja que ela seja realizada, então, essa aqui é uma conduta atípica. O não repasse que é a conduta atípica. E aí, surge uma controvérsia. Será que essa primeira conduta integra o tipo?

Flavia, qual é o animus?

É o momento consumativo, diz respeito ao momento consumativo.

Nós temos duas teorias em relação a isso, a conduta mista.

Alguns afirmam a retenção dos valores, essa conduta atípica integra o tipo, essa primeira conduta integra o tipo. Por quê? Ela é o pressuposto para a prática do ato ilícito, ela é o pressuposto para a consumação do crime.

Então o tipo, ele seria integrado por uma ação e por uma omissão. A ação atípica e a omissão típica.

Flavia, isso é pacífico?

Não é pacífico. Isso é uma corrente. Aqui, na verdade, agente não tem corrente majoritária, não. Bem, que eu acho mais razoável a segunda.

Qual a segunda corrente? A retenção não integra o tipo.

Qual o fundamento para essa segunda corrente?

Primeira corrente diz que ela é pressuposto, por isso que ela deve integrar o tipo.

A segunda corrente diz o seguinte, a lei pressupõe, ela presume a retenção. Mas eu não quero saber se realmente a pessoa que praticou o ilícito teve a posse material desses valores, a posse física desses valores, porque em geral não há essa posse física, por quê? Isso se dá em mera operação contábil.

Vamos imaginar que eu sou empregadora. Quando eu vou efetuar o pagamento do meu empregado, o quê que eu faço? Eu chego com o valor bruto do salário e entrego nas mãos dele e, falo agora me repassa aqui R$ 80,00, porque você deve R$ 80,00 a previdência social. Não. O quê que a empresa faz? Ela já paga o valor líquido do salário, então ela mantém a posse física desses valores.

Ela não tem a posse física, isso se dá através de mera operação contábil.

Então por isso, a segunda corrente diz a retenção não integra a conduta atípica, não integra o tipo, melhor dizendo. Por quê? Porque ela é presumida por lei, art. 33, § 5º, da Lei 8.212/0001.

A lei presume que a retenção foi feita.

O quê que nos diz o art. 33, § 5º, “O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas, sempre se presume feito, oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigado”.

Então, há uma presunção legal da realização dessa retenção, ainda que ela não tenha sido feita efetivamente.

Então, para o legislador no âmbito do direito penal, pouco importa essa retenção, ela já é presumida por lei, então ele ignora se foi realmente feita ou não, com base nessa presunção legal, e aqui só me importa o não repasse, dos valores que deviam ser integres a previdência social.

Então, olha só, como essa conduta é atípica, ela não será utilizada para fins de marco como momento consumativo para o delito, porque ainda para a primeira corrente, ela é atípica e, isso é pacífico, não há discussão.

Então, ela não é utilizada para como marco para fim de determinação do momento consumativo.

Mas, em relação ao momento consumativo também há duas correntes:

A primeira diz que o momento em que ocorre o delito, em que o delito se consuma é o do não repasse no prazo legal, isso até de acordo com a redação do art. 168-A: “Deixar de repassar a previdência às contribuições recolhidas dos contribuintes no prazo e forma legal ou convencional”.

Então, no caso não pagou, já cometeu o delito, o delito já foi consumado.

Agora, essa corrente é muito combatida, por quê? Por que ela muito criticada? Porque o mero inadimplemento constitui matéria do âmbito da administração ,vai ensejar o recolhimento, o pagamento de juros de mora, de penalidade pecuniária.

Só que será que aqui o empregador já tinha intenção de não repassar, será que ele só não foi descuidado e esqueceu de efetuar o pagamento? Ou mandou que alguém efetuasse e a pessoa não recolheu o valor?

Então será que o mero inadimplemento já caracteriza crime de apropriação indébita? Para essa corrente, sim. O mero inadimplemento, o mero não pagamento no prazo legal já caracteriza então, a apropriação indébita previdenciária.

A outra corrente diz ,além do não repasse, tem que ter um algo a mais e, esse algo a mais é a consciência do responsável de se apropriar, é a intenção do responsável de se apropriar, é a consciência que ele tem, que ele deve repassar, mas que ele não deseja repassar. Então, é aquele animus de se apropriar indevidamente dos valores.

Até uma expressão para esse animus em direito penal animus rem sibi habendi,eu acho que esse animus é de se apropriar indevidamente da coisa.

Então, não basta o mero repasse, não basta o mero inadimplemento, além do mero inadimplemento tem que haver também essa consciência do dever de repassar e, do não desejo do repasse, desejo de se apropriar.

Será que cabe tentativa, no crime da apropriação indébita? Para quem sustenta que o crime é omissivo, tentativa é incabível, não cabe mesmo.

O Luiz Flavio Gomes, que defende que o crime é comissivo, admite a possibilidade de tentativa. Então, para o Luiz F. Gomes como o crime é comissivo é possível a tentativa, mas ele próprio reconhece é muito difícil. Poder pode, mas é difícil.

Por que quê é muito difícil? Porque você teria que, praticamente, penetrar na consciência do agente, verificar que ele está com a intenção de não recolher, de se apropriar, só que essa apropriação não é realizada, na verdade ele não consegue realizar a apropriação por motivos alheios a sua vontade.

Então, seria por exemplo, um fiscal, vai fazer a fiscalização numa empresa e olha assim para o empregador e fala: ah, o senhor gerente está com vontade de se apropriar desses valores. Eu estou sentido, mas o senhor não vai se apropriar porque eu estou aqui para fazer a fiscalização, aí seria tentativa. Impossível não é gente! Na verdade ele diz que é muito difícil, mas é impossível.

Tentativa em crime de apropriação indébita previdenciária não dá para aceitar, é muito difícil.

Já que necessita para a consumação dessa consciência, de se apropriar indevidamente, então como não dá para saber qual a consciência, qual à vontade das pessoas, isso está no campo subjetivo, impossível.

Qual o bem jurídico protegido? O bem jurídico tem natureza patrimonial.

Aí é o patrimônio do indivíduo, que sofreu o desconto? Não, é o patrimônio coletivo, da seguridade social, do INSS.

Então aí, o interesse é supra-individual, interesse patrimonial coletivo, supra-individual.

Luiz F. Gomes faz uma pergunta no livro.

Será que é possível se considerar o financiamento da seguridade social, o equilíbrio econômico-financeiro do sistema, como bem jurídico protegido?

Ele diz que pode, mas só se for o objeto, o bem mediato.

Por quê? Porque o bem jurídico protegido pelo direito penal tem que ser mais específico, senão você abre um campo muito grande para a invocação do princípio da insignificância.

Então no direito penal, o bem jurídico tem que ser específico para se limitar o campo de invocação do princípio da insignificância. Porque senão eu ia falar, eu só deixei de repassar R$ 100.000,00, mas o quê que é R$ 100.000,00 para a previdência?

Foram apenas R$ 50.000,00, R$ 200.000,00, o quê que seria capaz de comprometer o equilíbrio econômico do sistema da previdência social? Exatamente. Ah, então me prova aí que causou um desequilíbrio econômico-financeiro, porque senão não há justa causa, para a ação penal, e não é esse o objetivo da lei.

O objetivo da lei é reduzir esse campo de invocação do princípio da insignificância. Por isso que esses princípios, eles podem ser invocados sim, mas só com o bem jurídico mediato e não do imediato.

O imediato é o patrimônio coletivo do INSS. É o interesse patrimonial, isso imediato.