TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO –3ª TURMA

MEDIDA CAUTELAR

REQUERENTE:

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS

RELATOR: DES. FEDERAL TANIA HEINE

Egrégia Turma:

Trata-se de medida cautelar inominada com pedido de liminar aXXXXXXXXXXXXada por em face INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS perante esse Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em razão dos seguintes fatos:

I – O requerente, inscrito no Concurso Público de Fiscal de Contribuições Previdenciárias, obteve aprovação na 112ª colocação na primeira etapa.

II – Amparado por liminar, participou da 2ª etapa e foi classificado no 61º lugar.

III – AXXXXXXXXXXXXou ação ordinária, na qual, em 20.03.98, obteve decisão no sentido de antecipar-lhe os efeitos da tutela para ver determinada sua nomeação, posse e exercício no cargo, considerando que havia 59 vagas e que dois aprovados não tomaram posse. Em função disso, o autor, que era militar, exonerou-se do cargo para ser empossado como fiscal.

IV – Sobreveio a sentença, julgando improcedente o pedido, à qual foram opostos, na mesma data em que aXXXXXXXXXXXXada esta medida cautelar, embargos de declaração.

V – Como “um dos efeitos imediatos da sentença de improcedência das pretensões do autor será o retorno ao status anterior”, pede a suspensão dos efeitos das sentenças proferidas nos autos dos processos 98.0080270-5 e 97.0110700-8.

Da decisão de fls. 156, deferindo liminarmente o pedido cautelar, determinando a manutenção do requerente no cargo que hoje ocupa, o INSS interpôs agravo regimental (fls. 258/258).

Às fls. 286/250, em contestação, o INSS alega não estarem configurados nem o periculum in mora nem o fumus boni iuris.

É o relatório.

A sentença que revogou a tutela antecipada pela qual se garantia a JOSÉ RIBEIRO o direito à ocupação do cargo de Fiscal de Contribuições Previdenciárias adotou, como único fundamento, o seguinte:

“.. a situação do autor é a seguinte: foi eliminado do concurso, conforme item 8.9 do Edital 01/97, já que aprovado em 112º lugar na primeira etapa do concurso, quando que para participar da segunda etapa seria necessário que estivesse classificado dentre os 59 primeiros colocados, já que este era o número de vagas para o Rio de Janeiro (vide itens 8.7, 3.1, 8.8 e 8.9, do Edital 01/97, acostado às fls. 85/89). Participou, então, do curso de formação (segunda etapa) apenas por força de liminar concedida em sede de ação cautelar, e que já foi cassada, tornando sem qualquer efeito tal curso de formação, pelo que não pode ser considerado nele aprovado, como evidente, não tendo, assim, situação que gere direito à nomeação ou posse, já que somente chegou até aqui por decisão judicial cassada, situação esta precária e condicionada à decisão favorável, o que inocorre. Logo, os primeiros colocados, até o número de vagas para o Estado para o qual se increveu, eram os únicos que tinham efetivamente direito de participar do curso de formação.”

Deixou de analisar, porém, os outros relevantes argumentos ventilados em sua petição inicial, quais sejam,

I – A consolidação da situação de fato;

II – O fato de a Administração haver motivado o ato pelo qual deixou de nomear o autor em face de afirmada “ausência de disponibilidade orçamentária e de vagas”, em razão do que se faz oportuno o controle jurisdicional do ato (Teoria dos Motivos Determinantes); e

III – O cargo em questão é nacional, motivo pelo qual afrontaria a razoabilidade limitar os participantes na segunda etapa do concurso ao número de vagas disponíveis no Rio de Janeiro.

Em razão disso, caracterizada a omissão da sentença sobre fundamento relevante, foram opostos embargos de declaração (cuja cópia se encontra às fls. 88/95).

Ocorre que a apreciação desses embargos, tendo em vista a amplitude e o seu objeto, pode muito bem conduzir à reforma, pelo próprio XXXXXXXXXXXX de primeiro grau, da decisão de improcedência.

Até o julgamento dos embargos de declaração, portanto, não haverá interesse a legitimar a propositura da presente ação cautelar, motivo pelo qual deve ser extinta sem julgamento de mérito. Ressalva-se, contudo, a possibilidade de, após a apreciação dos embargos, aXXXXXXXXXXXXar-se nova ação cautelar, ou mesmo de seu deferimento ex officio, tendo em vista a plausibilidade do direito do ora requerente.

Do exposto, o parecer é no sentido da extinção do processo sem julgamento do mérito, ressalvada a possibilidade de aXXXXXXXXXXXXamento de nova medida cautelar caso, decididos os embargos de declaração opostos à sentença de improcedência, exsurja algum interesse na medida.

Rio de Janeiro, 05 de fevereiro de 2012.

JOSÉ HOMERO DE ANDRADE

Procurador Regional da República

CautelarEfeitoSuspensivo – iorio e martins

Sobre o exercício do poder de cautela pelos tribunais, é elucidativa a ementa da Primeira Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça que passo a transcrever:

PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR PARA ATRIBUIR EFEITO SUSPENSIVO AO ACÓRDÃO DE SEGUNDO GRAU. EXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DO FUMUS BONI JURIS E DO PERICULUM IN MORA. MANUTENÇÃO DE MATRÍCULA EM UNIVERSIDADE.

1. Medida cautelar intentada com objetivo de atribuir efeito suspensivo ao v. Acórdão de Segundo grau, para fins de garantir ao requerente o direito de continuar matriculado no Curso de Medicina nos quadros da Universidade requerida.

2. O poder geral de cautela há que ser entendido com uma amplitude compatível com a sua finalidade primeira, que é a de assegurar a perfeita eficácia da função jurisdicional. Insere-se, aí, sem dúvida, a garantia da efetividade da decisão a ser proferida. A adoção de medidas cautelares (inclusive as liminares inaudita altera pars) é fundamental para o próprio exercício da função jurisdicional, que não deve encontrar obstáculos, salvo no ordenamento jurídico.

3. O provimento cautelar tem pressupostos específicos para sua concessão. São eles: o risco de ineficácia do provimento principal e a plausibilidade do direito alegado (periculum in mora e fumus boni iuris), que, presentes, determinam a necessidade da tutela cautelar e a inexorabilidade de sua concessão, para que se protejam aqueles bens ou direitos de modo a se garantir a produção de efeitos concretos do provimento jurisdicional principal.

8. Em casos que tais, pode ocorrer dano grave à parte, no período de tempo que mediar o julgamento no tribunal a quo e a decisão do recurso especial, dano de tal ordem que o eventual resultado favorável, ao final do processo, quando da decisão do recurso especial, tenha pouca ou nenhuma relevância.

5. Há, em favor do requerente, a fumaça do bom direito (reiteradas decisões desta Corte confirmam a tese abraçada em tal situação) e é evidente o perigo da demora, tendo em vista que a manutenção do cancelamento de sua matrícula irá lhe acarretar danos intelectuais de difícil reparação, especialmente, o de atrasar a conclusão do seu curso. Se acaso a mesma for outorgada somente ao final do julgamento dos autos principais, não mais teria sentido a manutenção da matrícula no Curso indicado, haja vista que o acadêmico perderia todo o semestre letivo.

6. Prejuízos iria ter o requerente se não lhe for julgada procedente a presente medida acautelatória, haja vista que, sendo vencedor na demanda principal, estaria ele sendo usurpado em seu direito constitucional ao ensino, com a cumplicidade do Poder Judiciário. Tais elementos, por si só, dentro de uma análise superficial da matéria, no juízo de apreciação de medidas cautelares, caracterizam a aparência do bom direito.

7. A busca pela entrega da prestação jurisdicional deve ser prestigiada pelo magistrado, de modo que o cidadão tenha cada vez mais facilitada, com a contribuição do Poder Judiciário, a sua atuação em sociedade, quer nas relações jurídicas de direito privado, quer nas relações jurídicas de direito público.

8. Medida cautelar procedente.

(STJ – 1ª Turma – MC 2598 – Processo nº 2000.00.23329-3 – Data da Decisão: 23/05/2000)