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[MODELO] MEDIDA CAUTELAR INOMINADA – Suspensão do recolhimento das contribuições para o PIS

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA ____ VARA DO CEARÁ
















(XXX), CGC 12.262.748/0001-45, pessoa jurídica já qualificada nos instrumentos procuratórios em anexo, vem, muito respeitosamente perante V. Exa., por conduto de seu judicial patrono que abaixo subscreve, com escritório profissional à Avenida Lírios do Campo, 1.235, salas 401/402, Centro, fone 222.34255, onde receberão intimações, supedaneada nas disposições esculpidas no art. 796 e seguintes do Código de Processo Civil, propor a presente MEDIDA CAUTELAR INOMINADA contra a UNIÃO FEDERAL, pelo que expõe para ao final requerer o seguinte:





DOS FATOS E FUNDAMENTOS


01. O postulante é pessoa jurídica de direito privado que desenvolve suas atividades no ramo comercial.


02. A empresa supra mencionada, desde a edição da Lei Complementar n.º 07/70, que instituiu o PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL – PIS, vem contribuindo para o mesmo nos termos previstos neste diploma legal.


03. Sucede que, a posteriori, com a edição dos Decretos-Lei 2.445 e 2.449/88, a base de cálculo, alíquotas e prazo de recolhimento das contribuições para o PIS, inicialmente estipulados pela retro indicada Lei Complementar, foram alterados, passando a citada contribuição para o PIS a ser exigida em consonância com o que preceituam os referidos Decretos-Lei.


04. No entanto, tal procedimento não encontra guarida no ordenamento jurídico pátrio, máxime porque o Senado Federal, por conduto da Resolução n.º 49, suspendeu a eficácia dos malsinados decretos-lei, face à declaração de inconstitucionalidade prolatada pelo Supremo Tribunal Federal.




DO DIREITO


05. A Constituição Federal de 1967, emendada em 1969, visando a integração dos trabalhadores no lucro das empresas, dispôs no seu art. 165, V, que:

´´Art. 165 – A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos termos da lei visem à melhoria de sua condição social:

(…)

V – integração na vida e no desenvolvimento da empresa, com participação nos lucros e, excepcionalmente, na gestão, segundo for estabelecido em lei´´.

06. Para o fito de atender ao supra mencionado comando constitucional, foi instituído o PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL – PIS, pela Lei Complementar n.º 07/70, a qual em seus artigos 1º, 2º e 3º prescrevia o seguinte:

´´Art. 1º – É instituído, na forma prevista nesta lei, o Programa de Integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas.

Art. 2º – O Programa de que trata o artigo anterior será executado mediante o Fundo de Participação, constituído em depósitos efetuados pelas empresas na Caixa Econômica Federal.

Art. 3º – O Fundo de Participação será constituído de duas parcelas:

a) a primeira, mediante a dedução do Imposto de Renda devido, na forma estabelecida no §1º deste artigo, processando-se o seu recolhimento ao Fundo juntamente com o pagamento do Imposto de Renda;

b) a segunda com recursos próprios da empresa, calculadas com base no faturamento, como se segue:

1) no exercício de 1971 …………………………. 0,15%
2) no exercício de 1972 …………………………. 0,25%
3) no exercício de 1973 …………………………. 0,4%
4) no exercício de 1974 e subseqüentes …… 0,5%

§1º – A dedução a que se refere a alínea ´´a´´ deste artigo, será sem prejuízo do direito de utilização dos incentivos fiscais previstos da legislação em vigor e calculada com base no valor do imposto de renda devido, nas seguintes proporções:

a) no exercício de 1971 ………………………….. 2%
b) no exercício de 1972 ………………………….. 3%
c) no exercício de 1973 e subseqüentes ……. 5%

§2º – As instituições financeiras, sociedades seguradoras e outras empresas que não realizem operações de venda de mercadorias participarão do Programa de Integração Social com uma contribuição ao Fundo de Participação de recursos próprios de valor idêntico ao que for apurado na forma do parágrafo anterior.

(…)

Art. 6º – A efetivação dos depósitos no Fundo correspondente à contribuição referida na alínea ´´b´´ do art. 3º será processada mensalmente a partir de 1º de Julho de 1971.

Parágrafo único – A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente.


07. Posteriormente, a Lei Complementar n.º 17/73, em seu art. 1º, parágrafo único, letra ´´b´´, elevou a alíquota a que se refere o item ´´b´´, do art. 3º da LC n.º 07/70, para o,75% sobre o faturamento.


08. Com o advento dos Decretos-Lei 2.445 e 2.449/88, a sistemática do recolhimento das contribuições para o PIS foi completamente modificada, passando o citado tributo a ser exigido com base na alíquota de 0,65% sobre a receita operacional mensal.

09. Com efeito, face ao entendimento firmado na doutrina nacional e na jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais de todo o país, no sentido de que as contribuições para o PIS não estavam incluídas no campo das Finanças Públicas, motivo pelo qual não poderiam ser disciplinadas por Decretos-Lei, tendo em vista o que estava disposto no art. 55 da Constituição Federal de 1967, vigente à época, o Excelso Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos malsinados Decretos-Lei, senão vejamos:

´´PIS – NATUREZA JURÍDICA – DECRETOS LEIS N.ºS 2.445 E 2.449/88 – INCONSTITUCIONALIDADE

Constitucional. Art. 55, II, da Carta anterior. Contribuição para o PIS. Decretos-Lei n.º 2.445 e 2.449, de 1988. Inconstitucionalidade. I – Contribuição para o PIS: sua estraneidade ao domínio dos tributos e mesmo àquele, mais largo, das finanças públicas. Entendimento pelo Supremo Tribunal Federal, da EC n.º 8/77 (RTJ 120/1190). II – Trato por meio de decretos-lei: impossibilidade ante a reserva qualificada das matérias que autorizavam a utilização desse instrumento normativo. (Art. 55 da Constituição de 1969)

Inconstitucionalidade dos Decretos-Lei 2.445 e 2.449, de 1988, que pretenderam alterar a sistemática da contribuição para o PIS´´. (AC do STF – Pleno – mv – RE 148.754-2-RJ-Rel. para o AC Min. Francisco Rezek-j. 24.06.93-Rectes: Itaparica Empreendimentos e Participações S/A e outros; Recda: União federal – DJU 1 04.03.94, p.3.290-ementa oficial).


10. Sob esse prisma, o Senado Federal editou a Resolução n.º 49 de 1995, a qual baniu definitivamente do ordenamento jurídico, os já fartamente citados diplomas legais.


11. Por outro lado, sobreleva notar que a discussão sobre o direito das empresas comerciais e industriais recolherem o PIS nos estritos termos previstos na Lei Complementar nº 07/70, ou seja, com base no faturamento do sexto mês anterior, já foi dirimida até no âmbito administrativo pelo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, senão vejamos:

´´PIS – BASE DE CÁLCULO – FATURAMENTO DE SEIS MESES ATRÁS

Acórdão nº 101.88.442
Processo nº 10850.011.118/93-52

Seção de 13 de Junho de 1995
Recurso nº 86.346 – PIS/R. Operacional – Ex: 1993
Recorrente: Comercial Caparroz de Veículos Ltda
Recorrida: DRF em São José do Rio Preto – SP

PIS/Faturamento – Na forma do disposto na Lei Complementar nº 07, de 07.09.70, e a Lei Complementar nº 17, de 12.12.73, a contribuição para o PIS/Faturamento, tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás, sendo apurado mediante a aplicação da alíquota de 0,75%. Alterações introduzidas pelos Decretos-Lei nºs 2.445/88 e 2.449/88, não acolhidas pela Suprema Corte.


Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso interposto por Comercial Caparroz de Veículos Ltda.:

Acordem os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao Recurso, nos termos do relatório e votos que passam a integrar o presente julgado.

Sala das Seções, em 13 de Julho de 1995.
Mariam Seif – Presidente
Francisco de Assis Miranda – Relator
Luiz Fernando Oliveira de Moraes – Procurador da Fazenda Nacional
Visto em Seção DF: 05 jul 1995
Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: Jezer de Oliveira Cândido, Celso Alves Feitosa, Kazuki Shiobara, Raul Pimentel e Ricardo José de Souza Pinheiro (suplente convocado).

Do voto do Ilustre Conselheiro Francisco de Assis Miranda, destacamos alguns trechos, senão vejamos:

Releva notar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 148.154-2, entendeu que tanto o Decreto-lei nº 2.445/88, quanto o Decreto-lei nº 2.449/88, são inconstitucionais, eis que a Lei Complementar não pode ser alterada por Decreto-lei.

Seguindo a mesma linha do decidido pela Suprema Corte, este colegiado vem decidindo em reiterados julgados, que prevalecem, desde o exercício de 1973: a) o fato gerador: o faturamento; b) base de cálculo: o faturamento de seis meses atrás; c) alíquota de 0,75%. (In Revista Dialética de Direito Tributário nº 4, Janeiro/1996, p. 121) (grifos nossos)


PIS – FATURAMENTO – LANÇAMENTO EX OFFICIO – FATURAMENTO DE SEIS MESES ATRÁS

Acórdão nº 101-87.950
Processo nº 10855-002.012/92-27

Acórdão nº 101-87.950 – Sessão de 23 de Fevereiro de 1995
Recorrente: Metalúrgica Domus Indústria e Comércio Ltda
Recorrida: DRF em Sorocaba – SP

PIS/Faturamento – Contribuições não recolhidas – Procede o lançamento ex officio das contribuições não recolhidas, considerando-se na base de cálculo, todavia, o faturamento da empresa de seis meses atrás, vez que as alterações introduzidas na Lei Complementar nº 07/70 pelo Dec.-Lei nºs 2.445/88 e 2.449/88 foram considerados inconstitucionais pelo Tribunal Excelso (RE – 148754-2) (grifos nossos)

Acordam os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos: a) negar provimento ao recurso de ofício; b) dar provimento parcial ao recurso voluntário.
Mariam Seif – Presidente
Luiz Fernando Oliveira de Moraes – Procurador da Fazenda Nacional

(D.O.U. 1. de 16.2.96, p. 2683) (In revista Dialética de Direito Tributário nº 7, abril de 1996, p. 189).

Neste sentido é a orientação da doutrina nacional:

´´4. Conclusão: Alcance das Decisões

Restaurada na íntegra a sistemática da Lei Complementar nº 07/70, a referência da Lei nº 7.799 e legislação posterior a fato gerador como ocorrendo simultaneamente à determinação da base de cálculo mensal deixa de contar com o supedâneo dos Decretos-lei julgados inconstitucionais, restaurando-se a distinção original entre fato gerador – de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente – e base de cálculo, correspondente ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador.

Na linha de interpretação dada à matéria pela Corte Suprema, as empresas industriais e comerciais têm o direito de calcular os valores devidos a título de contribuição ao PIS com base no faturamento do sexto mês anterior corrigindo monetariamente o valor a recolher a partir do mês de ocorrência do fato gerador. A alíquota utilizada, evidentemente, deve ser a da Lei Complementar nº 17/73, ou seja: 0,75%.

Não há que se cogitar, por conseguinte, de qualquer correção sobre a base de cálculo (faturamento do sexto mês anterior), visto inexistir qualquer disposição legal nesse sentido. A base de cálculo para contribuição para o PIS, na forma da Lei Complementar nº 07/70, permanece em valores históricos, corrigindo-se a obrigação contributiva somente a partir da ocorrência do fato gerador, na forma do disposto na Lei nº 7.799/89 e legislação posterior.

O recálculo das contribuições recolhidas em julho de 1989 até o presente, em consonância com os critérios acima expostos, resultará na apuração de indébito fiscal recuperável por meio de compensação com parcelas vincendas da própria contribuição ao PIS e, possivelmente, da Cofins. (André Martins de Andrade, Revista Dialética de Direito Tributário nº 1, ps. 13 e 14) (grifos nossos)

´´À luz dessas preliminares, em princípio, infere-se que:

1º)Todas as empresas comerciais e industriais contribuintes do PIS deveriam recalcular, face à Resolução nº 49, de 1995, do Senado Federal, todas as parcelas pagas dentro do prazo prescricional em consonância com a sistemática da Lei Complementar nº 07/70, portanto à alíquota de 0,75% (Lei Complementar 17/73), sobre o faturamento do sexto mês anterior, procedendo ao recolhimento nos prazos e formas regulamentares (registre-se a cobrança de correção monetária sobre os recolhimentos, não sobre a base de cálculo a partir de julho de 1989, art. 67, V). (André Martins de Andrade, Revista Dialética de Direito Tributário nº 3, p. 10)

Fato Gerador da Contribuição ao PIS, antes e depois do advento da Constituição de 1988, não se converte, é a obtenção de receita com a venda de mercadorias e serviços; a apuração de imposto de renda devido o pagamento de salários por certas entidades.

Ocorre, todavia, que pela sistemática criada pela Lei Complementar 07/70, o fato gerador da contribuição devida em determinado mês é o valor da receita bruta obtida no sexto mês anterior. Não se trata, como pode parecer à primeira vista, que o prazo de recolhimento da contribuição seja de 180 dias.

Na verdade, esse foi o mecanismo engendrado pelo legislador, como se vê do parágrafo único o art. 6º da referida Lei Complementar, que tem o seguinte discurso: ´´A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente´´.

Pois bem, em setembro de 1994, realizou-se em São Paulo o VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, promovido pela IDEPE, cujas conclusões estão publicadas no ´´Revista de Direito Tributário´´ nº 64, editada por Malheiros Editores.

No referido Congresso o tema ´´fato gerador´´ da contribuição ao PIS voltou a ser discutido, através de perguntas formuladas diretamente ao Ministro Carlos Velloso, que sobre o tema se manifestou com as seguintes palavras:

´´Bem, com a declaração de inconstitucionalidade destes dois decretos-lei, parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis meses anteriores a essa data´´. (rdt nº 64, p. 149)

Recentemente o tema foi analisado pela Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, que, por unanimidade de votos, acolheu recurso interposto por determinado contribuinte e proferiu o seguinte veredicto: ´´PIS/Faturamento – Na forma do disposto na Lei Complementar 17/73, a contribuição para o PIS/Faturamento, tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás, sendo apurado mediante a aplicação da alíquota de 0,75%. As alterações introduzidas pelos Decretos-lei nºs 2.445/88 e 2.449/88, não (sic) acolhidas pela Suprema Corte´´. (D.O.U.de 19.10.95, P.16532).

Essa conclusão traz importantes repercussões no cálculo do eventual recolhimento indevido e nos recolhimentos futuros, eis que não foi prevista em lei a cobrança de correção monetária entre o mês em que ocorreu faturamento e o mês da ocorrência do fato gerador da contribuição seis meses após. Com efeito, o mecanismo de correção monetária dos tributos ainda não vencidos ingressou no direito positivo com o advento da Lei 7.799/89, que criou o Bônus do Tesouro Nacional – BTN.

O art. 67, V, da citada lei, determinou a conversão em BTN-F, do valor da contribuição ao PIS, no ´´3º dia do mês subseqüente ao fato gerador´´. As sucessivas modificações na legislação da contribuição ao PIS mantiveram esta sistemática, que era corrente com a mudança pretendida pelos Decretos-lei 2.445/88 e 2.449/88, em que o fato gerador passou a ser o faturamento de cada mês.

A Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991, extinguiu o BTN e criou a Taxa Referencial Diária, que passou a ser indexador da contribuição ao PIS em substituição à TRD, por força do artigo 9º da Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991. Posteriormente, a TRD foi considerada como índice inidôneo de atualização monetária e a indexação de contribuição ao PIS antes do vencimento passou a ser feita, a partir de 1º de Janeiro de 1991, pela Unidade Fiscal de Referência – UFIR, na forma do inciso IV do artigo 52 da Lei 8.383 de 31 de Dezembro de 1991.

Tendo sido declarados inconstitucionais os referidos decretos-leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, a tentativa de se modificar a sistemática de recolhimento da contribuição ao PIS, para permitir a indexação do seu valor antes do vencimento não produziu o efeito desejado, o que remete à Lei Complementar 07/70. O mesmo não se diga em relação ao prazo de recolhimento que foi objeto de sucessivas modificações que, como vimos, são válidas mesmo que veiculadas por leis ordinárias ou medidas provisórias.

Assim, em conclusão, o recolhimento da contribuição ao PIS deve ser feito com base no faturamento do sexto mês anterior, sem se cogitar de correção monetária de seu valor, por absoluta falta de fundamento legal a superar a sistemática de cálculo previsto na Lei Complementar 07/70 (In Revista Dialética de Direito Tributário nº 4, janeiro de 1996, p. 19 e 20) (grifos nossos)


12. Vale ainda aduzir que a convicção firmada pelos ilustres doutrinadores obteve a chancela de uma das maiores autoridades na área do direito tributário nacional, o Ministro Carlos Velloso, do STF, senão vejamos, in verbis:

´´Bem, com a declaração de inconstitucionalidade destes dois decretos-lei, parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis meses anteriores a essa data´´. (rdt nº 64, p. 149)


13. O ilustre Juiz Federal da 5ª Vara, Dr. Geraldo Apoliano Dias, hoje no Tribunal Regional da 5ª Região Federal, ao deferir liminar no Mandado de Segurança nº 94.5969, proferiu o seguinte despacho, do qual transcrevemos alguns trechos, verbis:

´´Tendo por presentes a aparência do bom direito e o perigo do dano, concedo a medida liminar para o fim de determinar à digna Autoridade impetrada que: a) abstenha-se de deflagrar, até ulterior deliberação deste juízo, quaisquer providências tendentes a exigir, em juízo ou for dele, que as contribuições devidas ao PIS pela impetrante, sejam recolhidas segundo a sistemática prevista nos Decretos-lei 2.445 e 2.449, de 1988; b) faça expedir, independentemente da exibição, pela impetrante, dos documentos e livros fiscais que comprovem o recolhimento dos tributos federais, a Certidão Negativa de Débito…´´


14. Isto posto, a autora passa a tecer considerações sobre o objeto da presente ação, qual seja, a compensação de que pagou indevidamente a título de PIS nos termos previstos nos Decretos 2.445 e 2.449/88 (o,65% sobre o faturamento mensal) com o recolhimento de importâncias devidas referentes ao PIS.


15. Com efeito, é cediço que o Poder Público Federal editou a Lei 8.383 de 91, que em seus dispositivos outorgou ao contribuinte a faculdade de compensar tributos e contribuições federais pagos indevidamente, no recolhimento de importância correspondente a períodos subseqüentes, desde que tal compensação seja efetuada entre tributos e contribuições da mesma espécie, in verbis:

´´Art. 66 – Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação deste valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subseqüentes.

§1º – A compensação só poderá ser efetuada entre tributos e contribuições da mesma espécie.

§2º – É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição.

§3º – A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do imposto ou contribuição corrigido monetariamente com base na variação da UFIR.

§4º – O Departamento da Receita Federal e o Instituto Nacional de Seguro Social – INSS, expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo.´´

16. Da dicção inserta nos parágrafos do supra mencionado artigo, constata-se que a compensação estatuída pela Lei 8.383/91 é um direito potestativo de autotutela outorgado ao contribuinte, e, por conseguinte a administração encontra-se vinculada a sempre aceitar a compensação, desde que de acordo com a própria Lei.


17. Sucede que, a posteriori, o Diretor do Departamento da Receita Federal, com supedâneo no §4º da citada Lei 8.383, expediu a Instrução Normativa nº 97, de 7.5.92, a qual, além de restringir a correção monetária, estabeleceu como condição sine qua non, para utilização da compensação a solicitação à Unidade da Receita Federal do domicílio fiscal do contribuinte.


18. Nobre julgador, a Lei 8.383 estabeleceu que dentro de determinadas hipóteses o contribuinte poderá efetuar a compensação, ipso facto, a mencionada Instrução Normativa, ao determinar que para perfectibilização desta compensação, mister se faz um requerimento prévio, a Receita Federal criou uma exigência não prevista na Lei 8.383, motivo pelo qual violou um princípio basilar da ordem jurídica nacional,. a saber, o da hierarquia das normas jurídicas, o qual dispõe: é condição imprescindível para a validade das normas jurídicas a conformidade das normas inferiores às de categoria superior.


19. Neste trilhar é que se direcionou o Probo Juiz Hugo de Brito Machado, ipsis verbis:

´´… Tal omissão do legislador foi suprida apenas em parte, no que pertine aos tributos federais. A Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991, estabeleceu que nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributo e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondentes (art. 66).

Agora, em se tratando de tributos federais, a compensação em foco não é mais apenas uma faculdade para o Fisco. É um direito subjetivo do contribuinte, a cujo exercício não se pode opor a Fazenda Pública.

A Instrução Normativa RF n° 67, de 26.05.92, estabeleceu que a compensação de que se cuida dependerá de solicitação à Receita Federal, em três hipóteses, a saber: (a) se o vencimento do débito objeto da compensação ocorreu antes de 01.01.92; (b) se o débito ou crédito, ou ambos, tiverem origem em processo fiscal; e se o crédito resultar de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória (art.3°). Estabelece, ainda, que o pedido de compensação em referência ´´deverá descrever os fatos que lhe deram origem e será instruído com os elementos que comprovem o crédito e identifiquem o débito a ser compensado´´ (art.4°)

Cuida-se de mais uma criação da tecnoburocracia, de notória ilegalidade. Alimenta o que podemos denominar comodismo fiscal. Comodismo, aliás, inconveniente, posto que de certa forma facilita a vida dos desonestos.

Realmente, se o contribuinte deve pedir ao Fisco autorização para proceder à compensação e oferecer a este informações e documentos pertinentes a todos os elementos desta, a fiscalização por certo limitar-se-á ao exame de tais elementos. Assim, o contribuinte desonesto poderá produzir documentos que lhe permitam compensações indevidas. E se vier no futuro a ser autuado, dirá que procedeu com autorização da autoridade administrativa., eximindo-se de penalidades.É certo que a Lei 8383/91, autoriza a expedição de instruções necessárias ao exercício do direito à compensação em tela (art.66 § 4). Isto, porém, não significa possam tais instruções restringir o direito que decorre da lei. Elas devem estabelecer apenas as normas necessárias o exercício do direito à compensação. Se a pretexto de fazê-lo estabelecem, como fez a IN 67/92, prescrições restritas do direito a compensação, tais prescrições são induvidosamente desprovidas de validade jurídica, pois ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (Constituição, art.5°, item II).

Ao prescrever o direito à compensação, a lei não distinguiu os créditos tributários apurados em períodos anteriores a 1º de Janeiro de 1992, daqueles apurados em períodos subseqüentes. Não podia, pois, o art. 1º da Instrução Normativa em comento, estabelecer tal distinção. Nem condicionou, em qualquer hipótese, o exercício do direito em tela à autorização da autoridade administrativa. Não podia, pois, o art. 3º da citada norma infralegal impor tal condicionamento.

O direito à compensação em tela está legalmente estabelecido, sem condicionamento nenhum. Pode, pois, o contribuinte exercitá-lo, sejam quais forem as datas de apuração dos créditos independentemente de pedido à autoridade administrativa.

A única restrição que se pode razoavelmente admitir, diz respeito aos valores de tributos pagos indevidamente, já alavancados pela decadência, nos termos do art. 168, do Código Tributário Nacional. Mesmo em relação a estes, porém, poderá o contribuinte sustentar que a citada norma do Código Tributário extingue apenas o do direito à compensação. E tal argumento é razoável, posto que a Lei 8.383/91 na verdade distinguiu, nitidamente, esses dois direitos, na medida em que, cuidando da compensação, facultou ao contribuinte a opção pelo pedido de restituição. (In Repertório IOB de Jurisprudência – 1ª quinzena de Janeiro de 1993 – nº 1/93 – p. 16)


20. Exa., outra flagrante violação ao ordenamento jurídico pátrio inserido na IN 67/92, reside na disposição contida no inciso II do art. 6º da já fartamente citada Instrução Normativa que restringe a aplicação da correção monetária plena para créditos apurados antes de 1º de Janeiro de 1992, porquanto a Lei 8.383 menciona que o contribuinte poderá efetuar a compensação de valores recolhidos indevidamente a título de tributos e contribuições indica que o crédito da compensação será um valor e não uma quantia em dinheiro, o que significa que deverá ser sempre corrigido monetariamente. Destarte, a restrição introduzida afronta, outrossim, o princípio da hierarquia das leis, e não é só, uma vez que tal disposição carreia um tratamento desigual aos contribuintes, o que vem a ferir o princípio da isonomia, posto que se ao fisco é outorgado o direito de exigir seus créditos submetidos à correção monetária integral, independente das datas em que foram constituídos, da mesma forma deve permitir que os seus débitos tenham o mesmo tratamento, o que incorre no caso em tela.


21. Isto posto, presume-se que todas e quaisquer restrições feitas pela IN 67, que não estejam de acordo com o texto do art. 66, da Lei 8.383/91, como as mencionadas nesta proemial, devem ser desconsideradas, vez que estão maculadas pelo vício da inconstitucionalidade.


DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO

22. Diante das razões acima alinhavadas, vislumbra-se a existência do crédito do contribuinte contra a Fazenda Pública, ipso facto, a atualização monetária integral é o único meio de garantir a satisfação destes créditos, sem ofensa aos princípios constitucionais. É, portanto, o único meio de se fazer justiça, sendo dever da Fazenda Pública, restituir, integralmente, o que foi por ela indevidamente recebido, mantendo-se desta forma íntegro o patrimônio da autora já prejudicado pelo desembolso indevido.


23. Neste sentido é o posicionamento da Advocacia Geral da União, em recente parecer acerca da atualização monetária na restituição de importâncias indevidamente recolhidas pelos contribuintes, anteriormente à publicação da Lei 8.383/91 cuja ementa transcrevemos a seguir:

´´Mesmo na inexistência de expressa previsão legal, é devida correção monetária de repetição de quantia indevidamente recolhida ou cobrada a título de tributo. A restituição tardia e sem atualização é restituição incompleta e representa enriquecimento ilícito do Fisco. Correção monetária não constitui um ´plus´ a exigir expressa previsão legal. É apenas, recomposição do crédito corroído pela inflação. O dever de restituir o valor atualizado. Se a letra fria da lei não coube tudo o que no seu espírito se contém, a interpretação interativa se impõe como medida de justiça. Disposições legais anteriores à Lei 8.383/91 e princípios superiores do Direito brasileiro autorizam a conclusão no sentido de ser devida a correção na hipótese em exame. A jurisprudência unânime dos tribunais reconhece, neste caso, o direito à atualização do valor reclamado. O Poder Judiciário não cria, mas tão-somente, aplica o direito vigente. Se tem reconhecida este direito, é porque ele existe´´. (Parecer AGU/MP – 01/96,d e 11.01.96, da Advocacia Geral da União – D.O.U. de 18.01.95).

24. Com efeito, resulta inelutável o direito da autora de ser restituída do crédito tributário pleiteado nesta ação, devidamente corrigido por índices de atualização monetária, que reflita a real inflação ocorrida no País desde o dia do recolhimento indevido até o dia em que ocorrer a efetiva complementação do indébito, conforme indicado a seguir:

a) Pela variação do IPC, de 42,72%, correspondente ao período de Janeiro de 1989;

b) Pela variação do IPC, de 84,32%, correspondente ao período de Março de 1990 a Fevereiro de 1991.

c) Pelo acréscimo correspondente à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC).


25. Em sendo a compensação de tributos mera modalidade de restituição destes, estando previstas no CTN, art. 170, e autorizado pela Lei 8.383/91, aplica-se a ela, como não poderia deixar de ser, a necessidade de atualização do crédito a ser compensado, da mesma forma como já vem garantindo a justiça para os casos de restituição de tributos.


OBJETO DA AÇÃO

26. O objeto da presente demanda é a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativa a parcelas vincendas do PIS, instituído pela Medida Provisória nº 1212/95 e seguintes reedições, até o limite de seu crédito, oriundos dos pagamentos indevidamente efetuados a título de PIS (conforme estabelecido nos Decretos-lei 2.445 e 2.449/88), uma vez que ação cautelar não possui o condão de assegurar a certeza do direito das partes, razão pela qual pleitearão no bojo da ação principal a confirmação do direito da autora de compensar o crédito referente ao que pagaram indevidamente a título de PIS, com os valores a serem recolhidos de contribuições da mesma espécie, com a conseqüente extinção da obrigação tributária.


27. Vale aduzir que o aludido requerimento encontra guarida na ordem positiva nacional, posto que a Lei 8.383/91 permite a compensação de tributos da mesma espécie.


DA LIMINAR

Segundo Humberto Theodoro Júnior, os requisitos para alcançar-se uma providência cautelar são, basicamente, dois:

a) Em potencial, um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, risco este que deve ser objetivamente apurado; e

b) Plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretende a segurança, ou seja, o fumus boni juris.


DO FUMUS BONI JURIS

No tocante ao requisito do fumus boni juris, ressai configurada a sua existência, visto que a maioria dos doutrinadores o qualificam como a provável existência de um direito a ser tutelado no processo principal, o que em consonância com as razões inseridas no bojo desta exordial, encontra-se sobejamente configurado.


DO PERICULUM IN MORA

Nobre Julgador, sem dúvida a não concessão da liminar a seguir requeria colocará em risco a satisfação do direito da autora, na medida em que caso seja obrigada a recolher o citado tributo, mesmo sendo a ação ao final julgada procedente, restará à promovente uma única saída, a de ingressar em juízo novamente para reaver o que pagou indevidamente, o que é totalmente incompatível com nosso ordenamento jurídico, que já baniu definitivamente de seus preceitos normativos a regra do solve et repete, conforme faz prova a decisão do tribunal regional Federal da 5ª Região, senão vejamos:

´´REMESSA EX OFFICIO nº 66343 – CE 94.05.39738-9
PARTE RECDA: DIVISA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
ADVOGADOS: MANUEL LUÍS DA ROCHA NETO E OUTRO
PARTE RECTE: FAZENDA NACIOAL

REMETENTE: JUIZ FEDERAL DA 6ª VARA – CE
RELATOR: SR. JUIZ RIVALDO COSTA

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CAUTELAR. FINSOCIAL. CONFINS. COMPENSAÇÃO.

POSSIBILIDADE. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS CAUTELARES.

Plausibilidade do direito da requerente: em se tratando de exação a recolher, se houver o recolhimento, resta ao contribuinte a via de repetição do indébito; caso contrário, a inadimplência.

Presença dos pressupostos cautelares.
Sentença mantida.
ACÓRDÃO Vistos, etc
A DECIDE a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª região, por unanimidade, negar provimento à remessa, nos termos do relatório e voto anexos que passam a integrar o presente julgamento.
Recife, 09 de Fevereiro de 1995 (data do julgamento)´´.


DO PEDIDO

Ex positis, a autora roga à V. Exa., que seja concedida a LIMINAR, inaudita altera parte, para que fique suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo às prestações vencidas e vincendas do PIS – PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL – até o limite de seu crédito oriundo do pagamento indevido efetuado a título de PIS, corrigidos monetariamente desde a data do efetivo pagamento, até a presente data, o que perfaz um crédito correspondente a 370.630,45 UFIRs, conforme demonstrativo elaborado pelo contador da postulante, tudo até o julgamento definitivo da ação principal referente à presente cautelar, a qual será interposta no prazo de 30 dias a contar da efetivação da liminar, com base nas razões mencionadas nesta petição inicial, qual seja, ação declaratória com o fito de ver reconhecido o seu direito de efetuar a compensação dos seus créditos oriundos dos pagamentos indevidamente efetuados a título de PIS.

Roga mais, que seja oficiado o Delegado da receita Federal no Ceará, nos termos da supra mencionada liminar, para que se abstenha de praticar ou suspenda quaisquer atos de cobrança relativo ao crédito tributário em tela, que se encontra com sua exigibilidade suspensa, bem como forneça certidões negativas, quando requeridas.

Requer, ainda, a citação da requerida, União Federal, na pessoa de seus representantes legais, para contestar no prazo legal a presente ação cautelar, a qual deverá ser julgada procedente, com a condenação da postulada nas custas e honorários advocatícios.

Caso V. Exa. entenda ser necessária a dilação probatória, protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente, juntada posterior de documentos, perícias e tudo mais que se fizer necessário para elidir prova em contrário, tudo de logo requerido.


Dá-se à causa o valor de XXXXX reais.


Nestes termos,
Pede deferimento.


Fortaleza, 02/09/2002

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