[MODELO] Manifestação e Impugnação à Contestação e Documentos – Irregularidades e Horas Extras

EXMO. SR. DR. XXXXXXXXXXXX PRESIDENTE DA ª VARA DO TRABALHO DA COMARCA DA CAPITAL DO RIO DE JANEIRO/RJ.

PROCESSO Nº

, já qualificado nos autos da Reclamação Trabalhista que promove em face de AERO SUPORTE LTDA e INFRAERO – EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA, por sua advogada infra-assinada, em cumprimento ao determinado por V. Exa. às fls. , vem tempestivamente apresentar sua manifestação sobre as contestações de fls. e de fls. , bem como quanto aos documentos de fls. e fls. , conforme se passa a aduzir:

1.1 – DA CONTESTAÇAO DA PRIMEIRA RECLAMADA, FLS. E DOCUMENTOS DE FLS. 97/169

Insta enfatizar que o patrono do primeiro Reclamado NÃO compareceu à audiência una, conforme fl. , sendo entregues a contestação e os documentos pelo preposto do Réu, quando foi requerido pelo Reclamante a aplicação da pena de confissão e revelia, sendo afastada pelo r. XXXXXXXXXXXX, por entender que se dependia dos patronos para preservar o direito da ampla defesa.

TODAVIA, NOTA-SE QUE NÃO CONSTA NA CONTESTAÇÃO A IDENTIFICAÇÃO DO ADVOGADO QUE ASSINOU A PEÇA DE DEFESA, FL. , SENDO QUE PERCEBE-SE QUE A PESSOA QUE FEZ A REFERIDA ASSINATURA TEM SEU NOME INICIADO COM A LETRA “”, TERMINANDO SUPOSTAMENTE COM “”, TOTAMENTE DIFERENTE DO NOME DO PATRONO DESCRITO NA PROCURAÇÃO DE FL. , QUAL SEJA, DRº, NÃO HAVENDO QUALQUER SUBSTABELECIMENTO NOS AUTOS.

Desta forma, requer o desentranhamento da contestação de fls. e documentos de fls. ante a irregularidade apresentada, uma vez que não consta a assinatura na petição do patrono do Reclamado, nem sequer há identificação da pessoa que a realizou, devendo ser aplicada a pena de confissão quanto à matéria de fato.

1.2 – DA VERDADE DOS FATOS

Inicialmente cumpre informar que o Reclamado limita o período de trabalho do Reclamante como 20/12/2016 a 05/07/2016, não correspondendo com a verdade, haja vista que resta demonstrado nos documentos de fls. 21 e fls.38 a data de admissão em 17/06/2XX2.

O Reclamante IMPUGNA os documentos de fls. 97/169, quanto a forma por se encontrarem em desacordo com o artigo 830, da CLT, bem como quanto ao conteúdo, uma vez que não correspondem a realidade dos fatos ocorridos durante o contrato de trabalho, bem como apresentam inconsistências e irregularidades que comprometem na íntegra a sua veracidade.

Quanto aos recibos de pagamento de salário a Ré deixa de juntar os referentes aos meses de jun/08, mai/05, ago/05, 13/2016, jan/06, e de jan a ago/07, ocorrendo a preclusão da prova.

1.3 – DA AUSENCIA DOS CONTROLES DE FREQUENCIA E DA JORNADA EXTRAORDINÁRIA

O Reclamante aduz na exordial que laborava em regime de escala 5×1, em que pese ter sido escalado para trabalhar nos horários de escalas de 12:XX as 18:XX ou 06:XX as 12:XX h, durante todo o pacto laboral estendia sua jornada com habitualidade.

Cumpre informar que os Reclamados não apresentam os controles de freqüência do período laborado pelo Reclamante, devendo ser considerada real a jornada argüida na petição inicial, qual seja, da admissão em 17/02/2XX2 até outubro de 2016 laborando no terminal de carga no horário da tarde, iniciando as 12:XX h e se estendendo habitualmente até as 19:XX/20:XX horas, a partir de novembro de 2016, foi transferido para o terminal de passageiros e cumpria escalas nos horários de 06:XX até as 18:XX horas ou à tarde de 12:XX as 19:XX/20:XX horas, laborando com habitualidade aos domingos e feriados, sem a correta remuneração das horas extraordinárias, considerando preclusa a apresentação de prova documental pela ré, com a aplicação do art. 373, II, do NCPC.

O Reclamado menciona a todo tempo que existem folhas de frequência anexas, sem, contudo, apresentá-las, no entanto, acaba por confirmar que o reclamante foi contratado para laborar em regime de ESCALA POR REVEZAMENTO 5×1, conforme fls. 83, citando exatamente os horários fictícios do contrato, quais sejam, 12:XX as 18:XX horas, 06:XX as 18:XX horas e 18:XX as XX.XX horas.

Ressalte-se que o Reclamado acaba por confessar que o Reclamante estendia seu horário ao aduzir que o mesmo laborou no horário de 06:XX as 18:XX horas, confirmando o horário estendido descrito na exordial, não obstante o empregado ter sido contratado para trabalhar 06 (seis) horas diárias.

Ademais o Reclamado confirma que o Reclamante trabalhava em ESCALA POR REVEZAMENTO, sendo assim, a jornada de 06 (seis) horas está totalmente em conformidade com o art. 7º, inciso XIV, da CLT, com intervalo de XX:15 minutos, diariamente, para repouso e refeição, não havendo que se falar em improcedência do pedido de horas extraordionárias porque a jornada não ultrapassava as 30 (trinta) horas semanais.

Portanto, ao estender diariamente sua jornada por cerca de 2 (duas) horas, impõe-se o pagamento de jornada extraordinária, inclusive nos domingos e feriados municipais, estaduais e nacionais, uma vez que não ocorreu o pagamento em sua totalidade, na forma pleiteada na exordial e com base no Enunciado 268 do TST, com reflexos das horas extraordinárias trabalhadas habitualmente nos RSR’s, integrando a remuneração para efeito de pagamentos das diferenças de 13º salários, férias gozadas, FGTS, multa de 80%, recolhimentos previdenciários, por todo o pacto laboral e nas verbas rescisórias.

À fl. 88 o Reclamado impugna a jornada declinada na petição inicial, portanto, transfere para si o ônus de provar o labor distinto do argüido, no entanto, não se desincumbe ao sequer juntar os supostos controles de frequencia.

Cabe destacar que ante a determinação desse r. Juízo às fls. 72, deve ser aplicada a pena de confissão à Reclamada quanto ao alegado na inicial concernente às horas extraordinárias realizadas pelo empregado no referido período, com fulcro no art. 428 c/c 400 do NCPC.

Ressalte-se que, não há qualquer impugnação do Reclamado quanto a alegação do Reclamante de não possuir autonomia tanto para admitir ou demitir e não haver flexibilidade no horário de trabalho, sendo certo que assumia sempre no horário designado pela empregadora e estendendo diariamente sua jornada na forma apontada.

1.8 – DA MULTA DO ART. 877, §1°, DA CLT

O Reclamado FALTA COM A VERDADE, tentando levar o r. Juízo a erro quando junta o TRCT, fl. 97, com data de aviso prévio em 18/08/2016 e data de afastamento em 12/09/2016, o que corresponde a realidade, entretanto, o documento não demonstra a assinatura das partes, bem como a data de homologação ou o verso do documento, sendo certo que a homologação da rescisão contratual só ocorreu em 10/12/2016, ou seja, três meses após o prazo legal, o que obstou o recebimento do FGTS, multa de 80% conforme comprovado à fl. 38, constando, ainda, a ressalva no verso do TRCT quanto a multa do art.877, § 8º, da CLT.

Além do atraso injustificado para a referida homologação, ocorreu deposito parcial da multa de 80%.

Cabe trazer decisão em caso semelhante:

EMENTA:

(…)

Parcelas rescisórias. Termo de rescisão assistência sindical prestada com atraso. Disponibilidade dos depósitos do FGTS. Multa do art. 877, § 8º, da CLT. Danos morais. Os depósitos do FGTS integram as parcelas rescisórias, pela equivalência jurídica com a indenização de que trata o art. 878 da CLT. O atraso injustificado na assistência sindical na quitação das rescisórias, que impede a movimentação da conta vinculada do empregado no FGTS e o encaminhamento do seguro desemprego, caracteriza a mora do empregador e torna devida a multa do art. 877, § 8º, da CLT. O simples descumprimento de obrigações contratuais, inclusive o atraso na assistência sindical na rescisão, não caracteriza dano moral, como tampouco a notoriedade que pudesse alcançar a condição de credor do reclamante, em relação ao reclamado. Recurso parcialmente provido. Processo n° XX852-2016-XX9-08-XX-6 RO, TRT 8ª Região. 2ª Turma. Relatora Juíza Denise Pacheco. Julgado em 26/03/2016. (grifo nosso)

Consta à fl. 23 o último salário base do Reclamante no valor de R$ 911,70, sendo a mesma importância utilizada para cálculo das verbas rescisórias, portanto, ocorreu a sonegação das médias de horas extras, pois os valores pagos à título de horas extras nos meses de jan a jun/07 (fls. 30/32), e durante o período aquisitivo de férias 2016/2016, docs. fls. 126 e 128, ainda que quitadas de forma parcial, não foram considerados para fins de média de horas extras.

Destarte, deve ser considerada a inadimplência e quitação parcial de verbas rescisórias para condenar a Ré no pagamento da multa prevista no § 8º do artigo 877 da CLT, havendo a dispensa em 10/09/2016, ocorreu o impedimento de imediato do saque do FGTS e seguro desemprego, bem como o depósito da multa de 80% do FGTS somente em 06/12/2016, conforme fls. 38 e 98, não havendo a comprovação da integralidade dos depósitos de FGTS, verbas que integram as parcelas rescisórias

1.5 – DO FGTS, DA MULTA DO 80% E DA MULTA DO ART. 867, DA CLT

Apesar de o primeiro Reclamado afirmar ter realizado o pagamento da multa de 80% do FGTS, trás aos autos apenas o comprovante de fls. 98/99, no valor de R$ 688,83, onde resta demonstrado “Valor do Trabalhador” o depósito de R$ 878,73, sendo a multa de 80% no valor de R$ 399,22.

Decerto, o valor apresentado de R$ 399,22 representa quantia ínfima diante do direto do reclamante que laborou por 5 (cinco) anos, não havendo por parte do Reclamado qualquer interesse em quitar a diferença superior a R$ 2.XX0,XX (dois mil reais), sequer demonstra os recolhimentos do FGTS, devendo ser condenado nas diferenças que serão apuradas em liquidação de sentença.

É devida a incidência da multa estabelecida no art. 867 da CLT sobre as verbas incontroversas, quais sejam, FGTS e multa 80%, não havendo o pagamento ou comprovação destes na data da audiência, devem ser acrescidas do percentual de 50% cinqüenta por cento).

1.6 – DA CESTA BÁSICA

A primeira Reclamada alega ter realizado o pagamento da cesta básica de todo o período laboral, no entanto, não apresenta qualquer comprovação, sendo devido o benefício nos meses de dez/2016, dez/2016, e nos meses de abril a set/2016, bem como diferenças de nov/06 e jan a mar/07, uma vez que o foi estipulado o valor de R$ 175,86 a partir de nov/06, devendo ser condenada a ressarcir o Reclamante no valor correspondente a estas nos referidos meses.

1.7 – DO DANO MORAL

Constata-se na peça de bloqueio que o Reclamado faz alegações e não apresenta nenhuma prova quanto aos depósitos de FGTS, bem como no valor ínfimo depositado somente em 06/12/2016 a título de multa de 80%, além do atraso injustificado na homologação prejudicando o Reclamante demasiadamente, que se encontrava desempregado e sem poder contar com benefícios sociais por conduta ilícita do Réu.

Além disso, tem-se que nas verbas rescisórias não foram computadas as médias de horas extras, reduzindo significativamente as importâncias recebidas e aumentando ainda mais, a situação de penúria e privações do Reclamante e sua família.

O dano moral se dá in re ipsa, sendo evidente que um trabalhador que, após laborar por 5 (cinco) anos, ao ser surpreendido com a demissão imotivada, com o recebimento de indenização muito aquém do efetivamente devido, venha a passar por privações e dificuldades financeiras, que interferem com sua auto-estima, sendo obrigado a buscar o Judiciário a fim de coibir a Reclamada a cumprir com sua obrigação legal

A Primeira Reclamada ao deliberadamente decidir não quitar as verbas devidas, impossibilita a percepção pelo trabalhador das garantias sociais configurando um desrespeito à dignidade da pessoa humana, havendo violação explícita ao princípio basilar previsto na constituição Federal de 1988, sendo um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, além de incorrer em conduta prevista no art. 187 do Código Civil.

Diante das circunstâncias, e considerando o desrespeito à dignidade da pessoa humana do trabalhador, bem como a conduta ilícita, deve o Reclamado ser condenado a indenizar o Reclamante na forma pleiteada na exordial.

1.8 – DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Conforme relata na exordial, o Reclamante laborou da admissão em 17/06/2XX2 até outubro de 2016 no TERMINAL DE CARGAS do Aeroporto do Galeão, não havendo qualquer impugnação do Reclamado nesse sentido, sendo certo que o local indubitavelmente recebe diariamente todo o tipo de cargas, estando durante todo o período exposto a materiais inflamáveis, radioativos e explosivos, laborando por mais de 3 (três) anos sob condições de periculosidade, sendo devido o adicional de periculosidade de 30% (trinta por cento), previstos no art.193, §1º, da CLT.

O Reclamante IMPUGNA o documento de fls. 161/169, haja vista que se refere ao Aeroporto de Congonhas, sendo certo que o Reclamante laborou no Aeroporto Galeão, constando às fls. 163 “LOCAL DE TRABALHO” em saguão, pontos de acesso ao pátio, áreas exclusivas de funcionários e tripulantes, sendo locais diversos do alegado na exordial, TERMINAL DE CARGAS.

Cabe trazer texto extraído do site da Segunda Reclamada referente ao TECA – Terminal de Cargas do Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro/Galeão – Antonio Carlos Jobim:

TECA

A capital do Rio de Janeiro é o mais conhecido cartão postal do Brasil e o estado possui importantes fontes de recursos naturais que impulsionam a economia brasileira. A produção de gás natural no Rio de Janeiro representa quase a metade da produção do país, 88%. São 19 milhões de metros cúbicos por dia. A extração de petróleo responde por cerca de 81% da produção brasileira. A cada minuto, somam-se quase mil barris de petróleo às estatísticas de produção da estatal brasileira Petrobras.

É nos setores químico e petrolífero que estão os principais clientes do Terminal de Logística de Cargas do Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro/Galeão-Antonio Carlos Jobim. Especializado em importação, o terminal possui 115 mil metros quadrados de área e infra-estrutura completa para receber todos os tipos de carga. Com instalações novas, é o mais bem equipado do país e considerado o mais moderno da América Latina.

Nos últimos anos a produção industrial do Rio de Janeiro apresentou crescimento médio de 10% e as perspectivas econômicas prevêem crescimento. Novos campos para exploração de petróleo, um ambicioso pólo de fruticultura e outro automotivo são alguns dos projetos em desenvolvimento no estado. Na região serrana, indústrias de confecção e de alta tecnologia em comunicações começam a ganhar espaço.

No Estado do Rio de Janeiro estão instalados seis portos marítimos e diversos aeroportos. Destes, somente o Galeão possui terminal de carga aérea internacional. A agilidade do transporte e a segurança dos terminais atraem importadores e exportadores.

Os mais variados produtos chegam diariamente de diversas partes do mundo. Rosas do Equador e da Colômbia, dromedários do Oriente Médio que vão para as praias do Nordeste e vacinas para abastecer os programas nacionais de saúde. Os ambientes são separados de acordo com a temperatura. As mudas de rosas necessitam de leve refrigeração. Produtos farmacêuticos exigem temperaturas mais baixas. O mesmo acontece com sorvetes, carnes e congelados.

O TECA Exportação, inaugurado em 2016, tem a estrutura instalada do antigo Terminal de Cargas do Galeão e conta com 10.XX0 metros quadrados de área coberta, além de 1.XX0 metros cúbicos de câmaras frigoríficas.

A operação do TECA Exportação tem a participação efetiva da Receita Federal, empresas aéreas, Ministério da Agricultura, ANVISA e todos os órgãos intervenientes do sistema.

As cargas vivas recebem atendimento diferenciado. As instalações do terminal são consideradas as mais adequadas do Brasil. São oito baias, com estrutura completa. Desde um piquete para exercitar os cavalos antes de encaminhá-los às baias a uma suíte com acomodações para acompanhantes dos animais. Os hóspedes mais ilustres merecem atendimento diferenciado. São cavalos brasileiros que participam de provas internacionais de hipismo.

O Galeão também é o único aeroporto do país que mantém estrutura independente para cargas perigosas. A carga radioativa é destinada a um bunker revestido com chumbo e equipado com medidores de riscos de contaminação. (grifo nosso)

Não há dúvidas quanto ao período em que o Reclamante alega ter laborado no TERMINAL DE CARGAS do Aeroporto do Galeão, da sua admissão até outubro de 2016, quando foi transferido para o terminal de passageiros, sendo inequívoco o seu labor em condições perigosas, o que enseja o pagamento do adicional de periculosidade durante o referido período, com reflexo nos 13º salários e férias, bem como FGTS e multa de 80% de FGTS.

1.9 – DA HOMOLOGAÇÃO JUNTO AO SIMARJ

A alegação da Reclamada é falaciosa, não havendo qualquer respaldo legal ou preocupação com os funcionários.

A homologação da rescisão contratual ocorreu no SIMARJ por ser este o representante da categoria, o que justifica inclusive o recolhimento da contribuição sindical em favor do SIMARJ, como pode ser constatado na CTPS do Reclamante, às fls. 22.

Diante da alegação da Reclamada, cabe trazer o documento em anexo, onde o SIMARJ na condição de DENUNCIANTE e AERO SUPORTE como EMPRESA DENUNCIADA, onde resta demonstrada a irregularidade, havendo inclusive a assinatura de uma confissão de dívida trabalhista individual para os ex-funcionários lotados no Aeroporto Santos Dumont e expõe-se o seguinte:

“Como se não bastasse os fatos acima, a empresa denunciada demitiu aproximadamente 175 (cento e setenta e cinco) funcionários lotados no AEROPORTO INTERNACIONAL DO RIO DE JANEIRO – ANTONIO CARLOS JOBIM.

As homologações do TRCT, não foram efetuadas, pois a empresa não depositou a multa referente ao FGTS (50%).”

Ademais, a conduta de efetuar o recolhimento de valor simbólico da multa de 80% do FGTS e somente três meses após a rescisão esta em dissonância com a boa-fé ou qualquer preocupação com o funcionário.

1.10 – DAS CLÁUSULAS 25 E 26 DO ACORDO COLETIVO 2016/2016

Ora Exa. a Reclamada alega que não anuiu ao instrumento coletivo invocado, no entanto DEIXA DE JUNTAR QUALQUER INSTRUMENTO OU PROVAS DE QUE ESTEJA VINCULADA A SINDICATO DIVERSO.

Inicialmente cabe esclarecer que na presente demanda há labor do Reclamante do ano de 2XX2 ao de 2016, no entanto, a Ré só junta às fls. 153/160 guias do ano de 2016 e 2016 da suposta vinculação a sindicato diverso do alegado na exordial, restando impugnados os referidos documentos, uma vez que não representam a integralidade do contrato, deixando de comprovar suas alegações.

Além disso, consta, conforme relatado, o Reclamante comprova a contribuição a favor do SIMARJ, não trazendo a Ré os recolhimentos das contribuições sindicais descontadas do empregado em favor do sindicato que alega ser vinculado, fato é que anuiu as convenções de fls. 85/71, inclusive com o fornecimento das cestas básicas previstas na clausula 51 (fls.55 e 68), ainda que de forma parcial como aduzido na exordial.

É incontestável a participação da Primeira Reclamada da convenção coletiva do aludido sindicato, tanto é que promoveu a homoloção da rescisão trabalhista do reclamante no estabelecimento do SIMARJ, conforme fls. 38, constando no verso as ressalvas.

Ademais, ainda que, remotamente, se admita que a Primeira Reclamada não tenha participado das convenções coletivas firmadas entre o SIMARJ e o SNEA, somente por amor ao debate, tem-se que é cabível ao caso em tela a aplicação do efeito ultralitigante da norma coletiva da categoria diferenciada do Reclamante, com observância aos ditames do art. 577 da CLT.

Cabe aqui repetir o conceito de aeroviário, segundo o Decreto 1232/62, in verbis:

“Art. 1º é aeroviário o trabalhador que, não sendo aeronauta, exerce função remunerada nos serviços terrestres de Emprêsa de Transportes Aéreos.

Parágrafo único. É também considerado aeroviário o titular de licença e respectivo certificado válido de habilitação técnica expedidas pela Diretoria de Aeronáutica Civil para prestação de serviços em terra que exerça função efetivamente remunerada em aeroclubes, escolas de aviação civil, bem como o titular ou não de licença e certificado, que preste serviço de natureza permanente na conservação, manutenção e despacho de aeronaves.”

Acrescenta-se ainda o art. 9º do mesmo diploma legal:

“Art. 9º. Nos serviços gerais, estão incluídas as atividades compreendidas pela limpeza e vigilância de edifícios, hangares, pistas, rampas, aeronaves e outras relacionadas com a conservação do Patrimônio Empresarial.” (grifamos)

Sendo assim, é indiscutível que o Reclamante exercia atividade de proteção de bens da Segunda Reclamada, exercendo a função de supervisor de proteção de aviação civil, tornando-o integrante da denominada categoria diferenciada.

Corroborando a tese autoral, a doutrinadora Alice Monteiro de Barros, na Obra Contratos e Regulamentações Especiais de Trabalho, 3º edição, p. 78/75, menciona que:

“Outra linha jurisprudencial considera aeroviários também os que trabalham para empresa prestadora de serviços auxiliares no transporte aéreo, entre os quais se incluem os trabalhadores que desempenham atividade de vigilância de edifícios, pistas, rampas, hangares, aeronaves e outros relacionados com a conservação do patrimônio empresarial. Filiamo-nos a esta corrente, que encontra respaldo no art. 9º do Decreto n 1232 de 1962.”

Cabe ainda trazer decisões do Tribunal Regional de Trabalho da 8ª Região, senão vejamos:

Processo nº 010703-2016-XX3-08-XX-0, 3ª Turma, Redatora: Maria Helena Mallman, julgado em 06/08/2016.

“O reclamante foi admitido pela reclamada para desempenhar a função de farmacêutico. Na presente reclamatória postulou o pagamento de diferenças salariais e de adicional de insalubridade por decorrência da aplicação do piso normativo constante das convenções coletivas de trabalho firmadas entre o Sindicato dos Farmacêuticos do Estado do Rio Grande do Sul e o Sindicato dos Hospitais e Clínicas de Porto Alegre – SINDIHOSPA.

(…)

Todavia, estando o autor inserido em categoria diferenciada, o empregador encontra-se obrigado ao cumprimento das normas coletivas, ainda que não tivesse participado direta ou indiretamente da negociação. É este o entendimento desta Turma:

“No tocante ao enquadramento, modificando entendimento anteriormente adotado, entende-se que sendo categoria diferenciada – no caso, propagandista e vendedor de produtos farmacêuticos -, diante do efeito ultralitigantes deve ser aplicada a norma coletiva desse sindicato, como deferido na origem, ainda que o empregador não tenha participado das discussões da normatização coletiva. Ademais, o fato da sede do reclamado situar-se em São Paulo em nada altera o entendimento exposto, uma vez que a base sindical do reclamante vincula-se ao local de prestação dos serviços.

(…)

Conseqüentemente, inaplicável ao caso o entendimento consubstanciado na Súmula n. 378 do TST ( conversão da OJ 55 da SDI 1).

Nesse sentido já decidiu a 3ª Turma, no processo n.XX062-2016-122-08-XX-8, publicado em 22.6.2016, sendo relator o XXXXXXXXXXXX Ricardo Carvalho Fraga: “Não se desconhece a jurisprudência do TST, consubstanciada na Súmula 378, no sentido de que o fato de ser o trabalhador integrante de uma categoria diferenciada, por si só, seria insuficiente para gerar obrigações a uma empresa que não foi suscitada em dissídio coletivo, nem partícipe de acordo ou convenção coletiva de trabalho. Todavia, entende-se aplicável à categoria diferenciada, nos termos do art. 577, da CLT, sua norma coletiva, ainda que o empregador não tenha participado do dissídio coletivo, em conseqüência do efeito ultralitigantes”. (01321-2016-023-08-XX-6 RO, Luiz Alberto De Vargas – XXXXXXXXXXXX-Relator, DJ 05.05.08)

Nesses termos, dá-se parcial provimento ao recurso do reclamante para condenar a ré ao pagamento de diferenças salariais e de adicional de insalubridade, com base na adoção do salário normativo.

Desta forma, é incontroverso que o Reclamante faz jus as vantagens estipuladas nas normas coletivas de fls. 85/71, devendo haver a aplicação das cláusulas 25 e 26, da CCT 2016/2016.

O primeiro Reclamado ao alegar não ter participado das convenções coletivas de fls. 85/71, atraiu para si o ônus da prova, na forma do artigo 818, da CLT e 357 do NCPC, não se desincumbindo de refutar ao deixar de juntar os comprovantes de recolhimentos retidos do empregado por cinco anos, bem como contribuições patronais do mesmo período.

1.11 – DA EXPEDIÇAO DE OFÍCIOS

A conduta arbitrária da primeira Reclamada ao deixar de recolher integralmente a multa do FGTS do Reclamante, com sonegação de horas extraordinárias laboradas, faz-se necessário a expedição de ofícios aos órgãos competentes para que diligenciem o que entenderem devido.

2 – DA CONTESTAÇAO DA SEGUNDA RECLAMADA, FLS. 183/208 E DOCUMENTOS DE FLS. 208/258

2.1 – DA PRELIMINAR ARGUIDA PELA 2ª RECLAMADA

2.1.1 – DA LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

A segunda Reclamada é parte legitima para responder de forma subsidiária pelos direitos trabalhistas sonegados pela primeira Reclamada, haja vista que usufrui diretamente dos serviços prestados, entendendo o Reclamante que esta também é devedora, sendo questão a ser analisada no âmbito do mérito.

2.1.2 – DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

Inexiste qualquer vedação legal quanto aos pedidos formulados pelo Reclamante, sendo certo que a preliminar argüida confunde-se com o mérito.

A segunda Reclamada não foi diligente com o contrato de prestação de serviços firmado com a primeira Reclamada, devendo reparar eventuais danos, na forma do artigo 37, parágrafo 6° da Constituição Federal.

Neste mesmo diapasão têm-se que a empresa pública, a sociedade de economia mista e suas subsidiárias que explorem prestação de serviços sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas provadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias, conforme o disposto no parágrafo 1º e seu inciso II, do art. 173, da Constituição Federal.

Não há que se falar em aplicação da Lei das Licitações, lei infra-constitucional que não afasta a aplicação da responsabilidade subsidiaria da Ré, não havendo a alegada inconstitucionalidade da Súmula 331, do C.TST.

Assim, sendo estando a petição inicial em conformidade com o 319 do NCPC e 880 da CLT, não há que se falar em Extinção do Processo sem Julgamento do mérito, na forma do art. 485, IV, do NCPC, sendo certo que as Rés não tiveram qualquer dificuldade em produzir sua defesa, como se vê na contestação da 1ª Reclamada não houve qualquer argüição de inépcia, mais uma vez a 2ª Reclamada faz alegações sem fundamento.

2.2.2 – DA RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RECLAMADA

Resta demonstrado nos autos que as Reclamadas se beneficiaram do trabalho do Reclamante durante 5 (cinco) anos ininterruptos, razão pela qual deve a segunda reclamada responder subsidiariamente, na forma pleiteada na exordial.

Consta inclusive no contrato de prestação de serviços de fls. 208/235 a previsão de entrega mensal à segunda Reclamada de cópias dos documentos da primeira Reclamada, inclusive o controle de freqüência mensal, não cabendo a alegação de não possuir os referidos documentos, havendo a preclusão da prova por parte dos Reclamados.

2.2.3 – DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Quanto a alegação dos Reclamados de que o autor não está assistido pelo Sindicato, não pode prosperar, haja vista que trabalhador, diante do princípio da igualdade, art. 5º, caput, CF, deve ter o direito de escolha quanto a pessoa que irá assisti-lo em juízo.

Há o entendimento reiterado nos demais Tribunais Regionais do Trabalho no sentido de serem devidos os honorários advocatícios, sendo o reclamante assistido por advogado particular ou integrante do corpo jurídico da entidade sindical profissional, bem como de que a Lei nº. 5.588/70 no aspecto em que estabelece o monopólio da Assistência Judiciária aos Sindicatos, não foi recepcionada pela EC 85 que ampliou a competência da Justiça do Trabalho.

No que concerne a assistência jurídica é prevista no ordenamento jurídico, antes mesmo do advento da Lei n. 5.588/70, através do diploma – Lei n. 1.060/50, não constitui monopólio sindical, aplicando-se também os preceitos da Lei nº 1.060/50, regramento legal que apenas exige a insuficiência econômica do autor da demanda para o deferimento dos honorários advocatícios.

3 – CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, tem-se que os Reclamados não trouxeram qualquer prova que pudesse demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante, com fulcro no art. 373, II do NCPC c/c art.818 da CLT, devendo ser julgados procedentes os pedidos constantes na exordial, por ser questão da mais salutar justiça!

Requer, ainda, a aplicação da pena de litigância de má-fé do primeiro réu ao tentar levar o Juízo a erro, alegando reiteradamente juntar documentos sem fazê-lo, alterando a verdade dos fatos, na forma do artigo 81, do NCPC.

Nestes Termos

Pede Deferimento

Rio de Janeiro,