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[MODELO] Mandado de segurança – Suspensão de benefício previdenciário por fraude – Revisão administrativa

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 3ª TURMA

APELAÇÃO EM MS nº APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SERVIÇO SOCIAL – INSS

APELADO: CARLOS AUGUSTO BENTO

RELATOR: DES. FEDERAL PAULO BARATA

Egrégia Turma

Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do GERENTE EXECUTIVO DA SUPERINTENDÊNCIA DO INSS, que determinou a suspensão de benefício previdenciário, sob alegação de fraude, em razão da divergência constatada entre as informações prestadas pelo beneficiário à Previdência e as fornecidas pelo Cadastro Nacional de Informações Sociais.

As informações sustentam a legalidade do ato e esclarecem que a Autarquia Previdenciária tem o dever-poder de exercer o controle administrativo de seus atos, em respeito ao erário.

A sentença CONCEDEU a segurança.

É o relatório.

Possibilidade da revisão administrativa

No magistério de HELY MEIRELLES[1], “se por erro, culpa, dolo ou interesses escusos de seus agentes, atividade do Poder Público se desgarra da lei, se divorcia da moral, ou se desvia do bem comum, é dever da Administração invalidar, espontaneamente, ou mediante provocação, o próprio ato (…)”.

O benefício ou o direito obtido em face da Administração mediante emprego de fraude, segundo jurisprudência remansada no Superior Tribunal de Justiça, é fruto de ato nulo, insuscetível, como tal, de convalidação pelo mero decurso do tempo. Confira-se:

PREVIDENCIARIO – APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO – REVISÃO – PRESCRIÇÃO – SUSPENSÃO – ART. 207, DEC. 89312/88 – SUMULA 873 DO STF.

1 – Na hipótese de suspensão de beneficio previdenciário obtido mediante fraude, não se aplica o prazo prescricional qüinqüenal previsto no art. 207 do Dec. 89312/88, devendo, incidir, na espécie, a Súmula 873 do Supremo Tribunal Federal, eis que ato nulo não produz efeitos.

2 – Seria esdrúxula a hipótese de se considerar ocorrida a prescrição, impedindo a Administração Pública de rever o processo de aposentadoria nos moldes em tela e, mesmo assim, entender viável a "persecutio criminis" do pretenso fraudador.

3 – Recurso não conhecido.

(STJ – 6ª Turma – REsp 78703/RS – DJ 22/06/1998 – Rel. Min. ANSELMO SANTIAGO)

Coerente com esse entendimento, a Lei nº 9.788/99, editada para regular o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, veio esclarecer que após cinco anos, a Administração só decai do direito de anular o ato decorrente de erro, culpa ou mesmo dolo de seus agentes, desde que não tenha havido má-fé por parte de seu destinatário; em caso de comprovada má-fé, entretanto, o benefício concedido fraudulentamente sempre poderá ser revisto:

Art. 53 A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. (Súmula 873 do STF).

Art. 58 O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

Base legal do ato

Cabe ao INSS, diante da suspeita de fraude, instaurar auditoria para aferir a exatidão dos elementos que hajam justificado a concessão do benefício. Detectados indícios do cometimento de fraude (vínculos inexistentes, ou aqueles afirmadamente estabelecidos com empresas fictícias; tempo de serviço majorado, ou conversão de tempo indevida; laudos médicos periciais falsos, etc), surge oportunidade para a instauração do processo tendente ao bloqueio definitivo do pagamento.

Entretanto, como a carta de concessão materializa ato revestido de presunção de legitimidade, não deve ser afastada a hipótese de que tais problemas decorreram de falhas atribuíveis à própria entidade previdenciária (extravio do processo concessivo, inexatidão de dados cadastrais de várias empresas sobre ex-funcionários, dentre outros).

Concluída a auditoria, duas situações podem surgir: uma, a fraude se apresenta, já neste momento, inequivocamente comprovada, parecendo, nesta hipótese, lógico e razoável que se suspenda, de imediato, todo e qualquer pagamento; a segunda, são apurados meros indícios de irregularidade, caso em que o INSS costuma, ainda que posteriormente à notificação do segurado, suspender provisoriamente o benefício, que somente será cancelado ao final do procedimento.

Pretendendo evitar as injustiças que facilmente podem ocorrer nessas situações, o art. 69 da Lei nº 8.213, com a redação da Lei nº 9.528/97 (conversão da MP nº 1.523), estabeleceu procedimento que, para assegurar o contraditório, garante ao administrado a oportunidade de se manifestar logo após a auditoria (antes de qualquer suspensão, portanto), e entre a suspensão e o efetivo cancelamento.

Art. 69. O Ministério da Previdência e Assistência Social e o Instituto do Seguro Social – INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes.

§1º. Havendo indício de irregularidade na concessão ou na manutenção do benefício, a Previdência Social notificará o beneficiário para apresentar defesa, provas ou documentação que dispuser, no prazo de trinta dias.

§2º. A notificação a que se refere o parágrafo anterior far-se-á por via postal com aviso de recebimento e, não comparecendo o beneficiário nem apresentando defesa, será suspenso o benefício, com notificação ao beneficiário por edital resumido publicado uma vez em jornal de circulação na localidade.

§3º. Decorrido o prazo concedido pela notificação postal ou pelo edital, sem que tenha havido resposta ou caso seja considerada pela Previdência Social como insuficiente ou improcedente a defesa apresentada, o benefício será cancelado, dando-se conhecimento da decisão ao beneficiário.

Creio, não obstante, que o procedimento assim estruturado não realiza satisfatoriamente a garantia constitucional da ampla defesa.

É que, se, por um lado, há o dever do INSS de não desperdiçar dinheiro público com os tantos fraudadores que, lamentavelmente, integram a sua clientela, por outro, o direito dos não-fraudadores de não se ver surpreendidos pela suspensão arbitrária dos benefícios de que são titulares impõe se lhes garanta a prévia oportunidade de defesa.

Quando a fraude ou a conduta espúria exsurjam, já de início, induvidosos dos elementos disponíveis, razoável admitir a imediata suspensão do pagamento, postergando-se o exercício da ampla defesa.

Diversa a hipótese em que se tem mera suspeita. Notificação prévia nunca será motivo suficiente a ensejar a suspensão, mesmo que provisória, do benefício, cuja percepção constitui direito revestido de caráter alimentar[2]. Se o INSS não foi diligente no ato da concessão, nem por isso está autorizado a inverter o ônus da prova e exigir do segurado a apresentação dos documentos que entender suficientes.

Todas as recentes decisões desse Egrégio Tribunal Regional Federal a respeito do assunto consagram a garantia de defesa em níveis mais amplos que os propostos pela lei:

PREVIDENCIARIO – SUSPENSAO DE BENEFICIO – SUSPEITA DE FRAUDE – PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PREVIO – GARANTIA DO CONTRADITORIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

O beneficio previdenciário goza de presunção de legalidade e legitimidade. Presunção iuris tantum.

A prova em sentido contrario é ônus do INSS. Deve ser produzida em sede administrativa ou judicial, garantidos o contraditório e a ampla defesa.

Suspensão de beneficio por suspeita de fraude sem procedimento administrativo prévio, que se adapte a moldura constitucional, deve ser repelido pelo Poder Judiciário.

– Apelação provida. Sentença reformada.

(TRF – 2ª Região– AMS 99.0203637-6 – Rel. XXXXXXXXXXXX FRANCISCO JOSÉ PIZZOLANTE – Decisão: 05.05.99)

Conclusão

De fato, a divergência entre as informações prestadas pelo beneficiário à Previdência e as fornecidas pelo Cadastro Nacional de Informações Sociais poderia, em princípio, ser interpretada como indício de fraude. Contudo, essa incongruência não comprova, por si só, haja o benefício sido obtido por meio espúrio, pelo fato mesmo de que o CNIS, como, de resto, qualquer sistema cadastral, por mais seguro que seja, não é imune a falhas.

Além da afronta ao procedimento estabelecido no art. 69, §2º, vez que o bloqueio do pagamento precedeu a notificação da impetrante, os documentos trazidos aos autos pelo INSS são insuficientes para ilidir, de plano, a presunção de legalidade inerente ao ato administrativo que reconheceu ao impetrante direito ao benefício. Aos indícios existentes, dever-se-iam somar outros capazes de produzir alguma certeza quanto à afirmada ocorrência de fraude.

Do exposto, o parecer é no sentido do improvimento do apelo, determinando-se à autoridade coatora que se abstenha de suspender o benefício, admitida, desde logo, a realização de novas investigações.

Rio de Janeiro,

PREVIDENCIÁRIO – CONSTITUCIONAL – SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO -DECADÊNCIA –

SUSPEITA DE FRAUDE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – AUSÊNCIA DE PROVA

PRECONSTITUÍDA – IDONEIDADE DA VIA ELEITA – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

PRÉVIO – GARANTIA DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO

LEGAL – EFEITOS PATRIMONIAIS.

– O prazo decadencial, de 120 (cento e vinte) dias, para a impetração do mandamus contra ato que

SUSPENde pagamento de BENEFÍCIO PREVIDenciário, pago mês a mês, renova-se continuadamente já

que se refere a prestações de trato sucessivo.

– Alegação de inexistência de direito líquido e certo. Não é prova fática do tempo de serviço, nem a prova do

tempo de contribuição, que se faz necessidade, mas a da ilegalidade ou abuso de de poder.

– A prova preconstituída suficiente para a aferição da ilegalidade ou abuso de poder, no presente mandamus

é a Carta de Concessão do BENEFÍCIO e sua conseqüente SUSPENsão.

– SUSPENsão de BENEFÍCIO, por suspeita de fraude, sem procedimento administrativo prévio, que se

adapte à moldura constitucional, deve ser repelida pelo Poder Judiciário.

– Via eleita idônea. BENEFÍCIO SUSPENso sem comprovação da aplicação do princípio constitucional

preconizado no art. 5º, LV da CF.

– O Mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito. Parcelas devidas

somente a partir do aXXXXXXXXXXXXamento da ação.

– Apelação parcialmente provida. Remessa oficial prejudicada. Sentença que se reforma.

TRF – PRIMEIRA REGIÃO

Classe: AMS – APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 01000885860

Processo: 2000.010.00.88586-0 UF: PI Orgão Julgador: SEGUNDA TURMA

Data da Decisão: 08/10/2000 Documento: TRF100103992

Fonte

DJ DATA: 29/11/2000 PAGINA: 38

Relator

XXXXXXXXXXXXA ASSUSETE MAGALHÃES

Decisão

Dar provimento à Apelação e julgar prejudicada à Remessa Oficial, à unanimidade.

Ementa

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CANCELAMENTO DE BENEFÍCIO – MANDADO

DE SEGURANÇA – DECADÊNCIA – ART. 18 DA LEI Nº 1.533/51.

I – "A SUSPENsão administrativa de BENEFÍCIO PREVIDenciário se faz por ato único, comissivo, que

não se renova dia a dia. Destarte, impetrado o writ após cento e vinte dias do aludido ato, opera-se a sua

decadência, ensejando a extinção da ação mandamental." (AMS nº

96.01.89291-7-PI, Rel. XXXXXXXXXXXX Aldir Passarinho Junior, 1ª T. do TRF/1ª Região). Em igual sentido orienta-se o

entendimento do egrégio STJ (REsp nº 282.739-RJ, Rel. Min. Vicente Leal; REsp nº 225.692-RJ, Rel. Min.

Gilson Dipp).

II – Apelação provida.

III – Remessa oficial prejudicada.

TRIBUNAL – SEGUNDA REGIÃO

Classe: AMS – APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 30580

Processo: 2000.02.01.000182-2 UF: RJ Orgão Julgador: SEGUNDA TURMA

Data da Decisão: 27/09/2000 Documento: TRF200072033

Fonte

DJU DATA:26/10/2000

Relator

XXXXXXXXXXXX CRUZ NETTO

Decisão

Por unanimidade, negou-se provimento à apelação na forma do voto doRelator.

Ementa

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO

PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA.

1 – Tratando-se de SUSPENsão administrativa de BENEFÍCIO, o segurado tem ciência da decisão assim

que a mesma éefetivada, mesmo porque deixa de receber o BENEFÍCIO. A jurisprudênc ia é

predominante no sentido de considerar o ato impugnado, no presente caso, único e comissivo, razão pela

qual o prazo de DECADÊNCIA conta-se da ciência do mesmo.

2 – Tendo o pagamento do BENEFÍCIO sido SUSPENso em novembro de 1998 e o mandado de

segurança impetrado em maio de 2012, operou-se a DECADÊNCIA do direito, por força do disposto no

artigo 18, da lei 1533/51.

3 – Apelação improvida.

TRIBUNAL – SEGUNDA REGIÃO

Classe: AMS – APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 31376

Processo: 2000.02.01.008503-8 UF: RJ Orgão Julgador: SEGUNDA TURMA

Data da Decisão: 23/08/2000 Documento: TRF200071636

Fonte

DJU DATA:19/09/2000

Outras Fontes

DIÁRIO DA JUSTIÇA 19.09.2000 DIÁRIO DA JUSTIÇA 19.09.2000 DIÁRIO DA JUSTIÇA

19.09.2000 DIÁRIO DA JUSTIÇA 19.09.2000 DIÁRIO DA JUSTIÇA 19.09.2000 DIÁRIO DA

JUSTIÇA 19.09.2000 DIÁRIO DA JUSTIÇA 19.09.2000 DIÁRIO DA JUSTIÇA 19.09.2000 DIÁRIO

DA JUSTIÇA 19.09.2000 DIÁRIO DA JUSTIÇA 19.09.2000 DIÁRIO DA JUSTIÇA 19.09.2000

DIÁRIO DA JUSTIÇA 19.09.2000

Relator

XXXXXXXXXXXX CASTRO AGUIAR

Decisão

Por unanimidade, deu-se provimento à apelação e à remessa na forma do voto do Relator

Ementa

PREVIDENCIÁRIO – BENEFÍCIO – CANCELAMENTO – SUSPEITA DE IRREGULARIDADE –

NÃO INFRINGÊNCIA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS.

I – A sólida demonstração de irregularidade na concessão de BENEFÍCIO PREVIDenciário autoriza sua

SUSPENsão ou cancelamento, se houve apuração adequada.

II – Apelação e remessa necessária providas.

  1. MEIRELLES, Hely Lopes; “Direito Administrativo Brasileiro”. Ed. Malheiros.

  2. E o absurdo aumenta em gravidade quando se leve em conta que a notificação, nos termos do mencionado diploma legislativo (art. 69, §2º) se fará “por via postal, com aviso de recebimento”, instrumento, como se sabe, inidôneo para atestar o efetivo recebimento da correspondência e mesmo o seu conteúdo. A alternativa é o EDITAL, publicado uma única vez, meio que, consideradas as condições sócioculturais ostentada pela maioria dos titulares de benefícios junto ao INSS, se apresenta ainda menos eficaz.

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