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[MODELO] Mandado de Segurança – Suspensão de benefício previdenciário por alegação de fraude e violação ao direito à ampla defesa e devido processo legal

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 2ª TURMA

APELAÇÃO EM MS nº

APELANTE:

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SERVIÇO SOCIAL – INSS

RELATOR: DES. FEDERAL CRUZ NETTO

Egrégia Turma

Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do SUPERINTENDENTE REGIONAL DO INSS NO RIO DE JANEIRO, que determinou a suspensão de benefício previdenciário, sob alegação de fraude, em razão da divergência constatada entre as informações prestadas pelo beneficiário à Previdência e as fornecidas pelo Cadastro Nacional de Informações Sociais.

As informações esclarecem inexistir violação ao direito do segurado, vez que a Autarquia Previdenciária tem o dever-poder de exercer o controle administrativo de seus atos, em respeito ao erário, certo que, no caso específico, observou-se o princípio do devido processo legal.

A sentença DENEGOU a segurança.

É o relatório.

Direito líquido e certo

O mandado de segurança não se constitui na via mais adequada à certificação do direito à aposentadoria, na medida em que a liquidez e certeza que o devem qualificar, quando existentes, não resultam do ato administrativo concessório, mas do atendimento de determinados requisitos legais. O writ somente se prestará a esta finalidade nas hipóteses em que o impetrante tenha meios de comprovar, de plano, o direito a ser garantido.

Admissível, entretanto, o remédio no caso concreto, em que se pleiteia apenas a reativação do pagamento, por afronta ao direito à ampla defesa e ao devido processo legal. A Administração deve suspender atos eivados de vícios, sem que isso justifique abrir mão do regular processo administrativo e do respeito ao princípio do contraditório. É como tem decidido esse Tribunal Regional Federal da 2ª Região:

DIREITO PREVIDENCIARIO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL – DIREITO CONSTITUCIONAL – SUSPENSÃO DE BENEFICIO DE SEGURADO DO INSS.

– A preliminar de decadência não merece prosperar. Com efeito, a percepção da aposentadoria se dá mês a mês, constiuindo-se, portanto, em prestação de trato sucessivo.

– O thema decidendum não deve, como o defendeu em suas informações a autarquia, gravitar em torno da necessidade da produção de prova do atendimento pelo segurado das condições necessárias à concessão dos benefícios.

A questão que se coloca atém-se à regularidade e legalidade do bloqueio do pagamento do referido benefício, ate que o INSS proceda a apuração da irregularidade.

– É ilegal a suspensão de beneficio previdenciário por mera suspeita de fraude em sua obtenção, sem que a irregularidade presumida tenha ficado comprovada em processo administrativo, em que se assegure ampla defesa ao interessado.

– A Constituição não se contenta com o contraditório meramente formal.

– Pelo provimento do apelo, para conceder a segurança; no entanto, a teor do Enunciado 271 da Súmula do STF, a presente decisão surte efeitos financeiros somente a partir da impetração do mandamus.

– Sem honorários (Enunciados 512 – STF e 105 – STJ). Custas despendidas pelo impetrante devem ser devolvidas pelo INSS.

(TRF – 2ª Região – Decisão de 28-03-1998 – AMS 97.225698-1/RJ – Rel.XXXXXXXXXXXXA VERA LUCIA LIMA)

Possibilidade da revisão administrativa

No magistério de HELY MEIRELLES[1], “se por erro, culpa, dolo ou interesses escusos de seus agentes, atividade do Poder Público se desgarra da lei, se divorcia da moral, ou se desvia do bem comum, é dever da Administração invalidar, espontaneamente, ou mediante provocação, o próprio ato (…)”.

O benefício ou o direito obtido em face da Administração mediante emprego de fraude, segundo jurisprudência remansada no Superior Tribunal de Justiça, é fruto de ato nulo, insuscetível, como tal, de convalidação pelo mero decurso do tempo. Confira-se:

PREVIDENCIARIO – APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO – REVISÃO – PRESCRIÇÃO – SUSPENSÃO – ART. 207, DEC. 89312/88 – SUMULA 873 DO STF.

1 – Na hipótese de suspensão de beneficio previdenciário obtido mediante fraude, não se aplica o prazo prescricional qüinqüenal previsto no art. 207 do Dec. 89312/88, devendo, incidir, na espécie, a Súmula 873 do Supremo Tribunal Federal, eis que ato nulo não produz efeitos.

2 – Seria esdrúxula a hipótese de se considerar ocorrida a prescrição, impedindo a Administração Pública de rever o processo de aposentadoria nos moldes em tela e, mesmo assim, entender viável a "persecutio criminis" do pretenso fraudador.

3 – Recurso não conhecido.

(STJ 6ª Turma – REsp 78703/RS – DJ 22/06/1998 – Rel. Min. ANSELMO SANTIAGO)

Coerente com esse entendimento, a Lei nº 9.788/99, editada para regular o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, veio esclarecer que após cinco anos, a Administração só decai do direito de anular o ato decorrente de erro, culpa ou mesmo dolo de seus agentes, desde que não tenha havido má-fé por parte de seu destinatário; em caso de comprovada má-fé, entretanto, o benefício concedido fraudulentamente sempre poderá ser revisto:

Art. 53 A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. (Súmula 873 do STF).

Art. 58 O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fe.

Base legal do ato

Cabe ao INSS, diante da suspeita de fraude, instaurar auditoria para aferir a exatidão dos elementos que hajam justificado a concessão do benefício. Detectados indícios do cometimento de fraude (vínculos inexistentes, ou aqueles afirmadamente estabelecidos com empresas fictícias; tempo de serviço majorado, ou conversão de tempo indevida; laudos médicos periciais falsos, etc), surge oportunidade para a instauração do processo tendente ao bloqueio definitivo do pagamento.

Entretanto, como a carta de concessão materializa ato revestido de presunção de legitimidade, não deve ser afastada a hipótese de que tais problemas decorreram de falhas atribuíveis à própria entidade previdenciária (extravio do processo concessivo, inexatidão de dados cadastrais de várias empresas sobre ex-funcionários, dentre outros).

Concluída a auditoria, duas situações podem surgir: uma, são apurados meros indícios de irregularidade, caso em que o INSS deve, posteriormente à notificação do segurado, suspender provisoriamente o benefício até o final do procedimento (art. 69 da Lei 8.213, com a redação da Lei 9.528/97); a segunda, a fraude se apresenta, desde logo, inequivocamente comprovada, parecendo, nesta hipótese, lógico e razoável que se suspenda, de imediato, todo e qualquer pagamento

É o que resulta da norma do art. 69 da Lei nº 8.213, com a redação da Lei nº 9.528/97, que regula o exercício da autotutela pela autarquia previdenciária:

Art. 69. O Ministério da Previdência e Assistência Social e o Instituto do Seguro Social – INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes.

§1º. Havendo indício de irregularidade na concessão ou na manutenção do benefício, a Previdência Social notificará o beneficiário para apresentar defesa, provas ou documentação que dispuser, no prazo de trinta dias (…)

A lei, já se vê, pretende garantir, na hipótese em que haja meros indícios de fraude, que os não-fraudadores não serão surpreendidos pela suspensão arbitrária dos benefícios de que são titulares. Por outro lado, quando a fraude ou a conduta espúria exsurjam, já de início, induvidosos dos elementos disponíveis, o INSS tem o dever de não desperdiçar dinheiro público e determinar a imediata suspensão do pagamento, postergando-se o exercício da ampla defesa.

No caso específico, como bem reconheceu a magistrada a quo, “constam do CNIS vínculos de empregos absolutamente contraditórios com aqueles considerados para efeito da concessão, com superposição de períodos (…) Há que se ressaltar a evidência de que não constarem no CNIS os vínculos não significa que não tenham existido; no entanto, constarem no CNIS em nome da impetrante vínculos que não manteve, apresenta probabilidade remota, tornando-se relevante a contradição constatada. (…) Constata-se, pois, ter sido a parte impetrante regularmente convocada para comparecer ao INSS para que fossem sanadas irregularidades apuradas quanto à concessão do benefício, não tendo atendido à convocação, ao que consta nos autos.”

Do exposto, o parecer é no sentido do improvimento do apelo.

Rio de Janeiro

  1. MEIRELLES, Hely Lopes; “Direito Administrativo Brasileiro”. Ed. Malheiros.

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