[MODELO] Mandado de Segurança – R. sentença concessiva do MS

Esfera Processual Civil

              Mandado de Segurança – R. sentença concessiva do MS

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal

Protocolo n. ……….

1. E. B. C, aposentada, matrícula SIAPE n. ….., brasileira, inscrita no CPF sob o n. …….., RG n. ……….., residente e domiciliada na Rua ………………., n. ……., em …….. (cidade), CEP ………;

2. F. F. O. K., aposentado, matrícula SIAPE n. …….., brasileiro, inscrito no CPF sob o n. ……., RG n. …….., residente e domiciliado na Rua ………………, n. ….., apto. ……., em ……………. (cidade), CEP ……… ;

3. J. G. dos S., aposentado, matrícula SIAPE n. ………, brasileiro, inscrito no CPF sob o n. ………, RG n. ………, residente e domiciliado na Rua …….., Quadra …….., lote n. …., Jardim ………., em ……… (cidade), CEP ……….;

4. I. W. N. da S., aposentada, matrícula SIAPE n. ………., brasileira, inscrita no CPF sob o n. …….., RG n. ………., residente e domiciliada no Parque …………, Ed. ……, apto. ……, em …………. (cidade), CEP ……….;

5. M. D. C. V. M. M., aposentada, matrícula SIAPE n. ………, brasileira, inscrita no CPF sob o n. ……, RG n. ……., residente e domiciliada na Praça ……., n. ….., apto. ….., em …………(cidade), CEP ………;

Os requerentes, todos vinculados ao Ministério da Saúde, vêm, por meio de um dos seus advogados que esta subscreve, com escritório na Rua ……….., n. ……. (CEP …….), onde receberá intimações, com fundamento nos arts. 5º, XXXIV, XXXV, XXXVI e LXIX, 37, XV, todos da CF vigente, na Lei n. 1.533/51, nos arts. 160 e 162 do Decreto n. 1.918/37 (que regulamentou a Lei n. 367/36, que criou o ex-IAPI), no Decreto n. 37.842, de 1º-9-1955; no Decreto n. 52.348, de 12-8-1963; no Decreto n. 1.341/74 (art. 6º, II), na Súmula 26 do Egrégio STF, e mais, na jurisprudência a seguir invocada, com todo o respeito e acatamento, perante Vossa Excelência o presente

MANDADO DE SEGURANÇA,

com o fim de obter reparação LIMINAR e DEFINITIVA de direito subjetivo, líquido e certo, conforme se passará a demonstrar amplamente mais adiante e mais de espaço, contra ato executório praticado pela ilustre Coordenadoria Geral de Recursos Humanos do Ministério da Saúde, lo­calizada na Esplanada dos Ministérios, Bloco G, Brasília-DF, ato esse consubstanciado na retirada dos proventos ou pensão dos Impetrantes desde janeiro de 1997, do percentual do adicional por tempo de serviço efetivamente prestado pelo impetrante aposentado e/ou pelo instituidor da pensão, quando ainda em atividade, como se pode constatar do exame dos "contracheques" e que já estava incorporado no patrimônio jurídico dos Impetrantes. Dentre as parcelas componentes dos proventos e/ou pensão constava aquela (dezembro/1996) verba denominada "bienal ou adicional por tempo de serviço bienal". Quando em atividade, o aposentado e/ou titular da pensão implementou por tempo de serviço o percentual desse adicional até 12-7-1960, cuja taxa (percentual) deve ser considerada na integração dos proventos básicos do aposentado e/ou do instituidor da pensão, devidamente reajustados (art. 160 do Dec. n. 918, de 1937, combinado com o art. 40, § 5º, da CF de 1988), tudo conforme resultará comprovado, mesmo porque a vantagem adicional por tempo de serviço é vantagem que já estava incorporada no patrimônio do servidor e lhe foi paga quando em atividade, na aposentadoria, e que por lei se transmite à pensão.

I – Esclarecimentos preliminares – 1º) Preliminarmente, cabe esclarecer que a indicação de tal autoridade como coatora funda-se no entendimento sedimentado em nossos Tribunais no sentido de que:

"Autoridade coatora é aquela que ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não o superior que "recomenda ou baixa normas para a sua execução" (RJTJSP, 90:229; JTJ, 142:283).

"Autoridade coatora é aquela que, ao executar o ato, materializa" (RTFR, 152:271).

No mesmo sentido: TFR-Pleno, MS 105.867/DF, rel. Ministro Geraldo Sobral, j. 27-6-1985, v.u., Bol. TFR, 84:14; RJTJSP, 111:180 (Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, de Theotonio Negrão, 26. ed., São Paulo, Saraiva, p. 1119).

Resp. 63.984-0/PA, relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro:

"Ementa: Administrativo. Mandado de segurança. Autoridade coatora. Legitimidade passiva ad causam.

A legitimidade passiva ad causam, no mandado de segurança, indica o agente que praticou o ato, ou se omitiu de fazê-lo.

Pouco importa estar submetido a superior hierárquico" (DJ de 16-9-1986, Seção I, p. 33799).

Assim, por ser essa autoridade a responsável pela execução e controle de todos os atos relativos ao pessoal do Ministério da Saúde (extinto INAMPS), ativos, inativos e pensionistas, inclusive de seus pagamentos, é que se faz a sua indicação como pólo passivo desta demanda.

Com efeito, é do conhecimento de todos, os pagamentos de vencimentos e proventos e das pensões do funcionalismo do Ministério da Saúde estão sob controle da sua Coordenadoria Geral de Recursos Humanos.

É a esse setor e a essa Coordenadoria que está afeto o acesso ao sistema de pagamento. Os valores de vencimentos, gratificações, adicionais, abonos, vantagens pessoais, qüinqüênios, anuênios, biênios etc. ou qualquer espécie ou tipo de vantagem ou desconto a ser incluído em folha de pagamento são sempre comandados pela Coordenadoria Geral de Recursos Humanos, pois é nessa Coordenadoria que estão arquivados todos os assentamentos funcionais, informações cadastrais e financeiras.

Assim, qualquer inclusão, exclusão, diminuição ou alterações de valores em "contracheques" (holleriths) é da competência dos Recursos Humanos, pois somente essa Coordenadoria tem acesso ao sistema de computação de pagamento de pessoal.

Os ora Impetrantes, todos servidores e/ou remunerados do Ministério da Saúde, ao receberem seus "contracheques" no início de janeiro/1997, tomaram conhecimento de inúmeros cortes em seus vencimentos/proventos, fato que persiste até hoje, razão de ser deste mandamus, onde ficará amplamente demonstrado que houve violação de direito adquirido, da irredutibilidade de vencimentos, da isonomia de vencimentos e do direito às vantagens incorporadas no patrimônio dos Impetrantes.

2º) Também, desde logo, fica repelida qualquer alegação de decadência do prazo para impetração da medida contra o ato ora combatido; é que, como adiante se verá, cuidando a espécie de prestações alimentares, de trato sucessivo, em decorrência da redução de seus valores, o prazo decadencial para impetração do mandamus renova-se a cada mês em que é perpetrado o ato lesivo.

Essa é a posição de nossa mais Alta Corte, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, com o que se colhe de decisão ali proferida em Recurso Especial, cuja ementa se transcreve:

Processual civil. Administrativo. Prazo decadencial. Mandado de segurança. Redução de proventos.

1. Cuidando a espécie de prestações de trato decadencial para a impetração do mandamus, renova-se a cada ato lesivo… (REsp 67.658-Paraná, Proc. 95/0028399-9, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 1º-12-1997, p. 62818-9).

Ocorre, no entanto, que a partir de janeiro de 1997 a Impetrada brecou, abruptamente e sem qualquer justificativa, o pagamento do adicional bienal, que deixou de constar dos "contracheques" dos Impetrantes em clara e afrontosa desobediência ao princípio da legalidade e ao reconhecimento administrativo desse direito pelo alto escalão da Administração Previdenciária (DNPS).

Assim, decorreram 21 (vinte e um) meses da brecada dos pagamentos dos adicionais que se vem renovando mês a mês, sendo de ressaltar que todos os Impetrantes são pessoas idosas (aposentados e/ou pensionistas); com esses descontos, feitos de forma ilegítima e injustificada, desde janeiro/97 até hoje, os Impetrantes estão sem condições de honrar compromissos financeiros assumidos, o que, em muitos casos, tem determinado a ocorrência de doenças de fundo nervoso, inclusive o comprometimento do bom relacionamento familiar.

II – Acerca dos atos e fatos, do princípio da legalidade e da jurisprudência do acréscimo bienal – Os antigos servidores do extinto IAPI, que, em decorrência das transformações e cisões previdenciárias posteriormente ocorridas, foram redistribuídos, uns para o ex-IAPAS, outros para o ex-INPS e outros para o ex-INAMPS, estavam beneficiados com a vantagem financeira do art. 160 do Regulamento consubstanciado no Decreto n. 1.918, de 27-8-1937. Com as novas reformulações dos órgãos previdenciários, o IAPAS e o INPS foram sucedidos pelo INSS e o ex-INAMPS pela União Federal (Ministério da Saúde).

O chamado acréscimo bienal, instituído pelo art. 160 do Decreto n. 1.918/37, era incorporável aos vencimentos, dependendo a sua concessão das condições de assiduidade e eficiência do servidor (arts. 160-162 do Regulamento citado e art. 55 do Regimento Interno).

De acordo com o disposto nos Decretos n. 37.842, de 1º-9-1955, e 52.348, de 12-8-1963, a importância total desses acréscimos bienais tinha como teto máximo o maior valor então pago ao funcionário do mais elevado padrão ou categoria, e a partir da Lei n. 3.780, de 12-7-1960, não seriam incorporadas novas taxas, ressalvadas as taxas a que os servidores tinham feito jus, até aquela data.

Esse estado de coisas persistiu até que o Decreto n. 52.348, de 12 de agosto de 1963, ao dispor sobre o acréscimo bienal, estabeleceu:

"Art. 1º A partir da vigência da Lei n. 3.780, de 12 de julho de 1960, nenhum servidor do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários poderá incorporar aos seus vencimentos novas taxas de acréscimo bienal previsto no art. 160 do Regulamento aprovado pelo Decreto n. 1.918, de 27 de agosto de 1937, respeitadas, porém, as taxas a que cada um tenha feito jus, naquela data, obedecida a disposição do art. 160 do Decreto n. 37.842, de 1º de setembro de 1955.

Parágrafo único. O valor do último acréscimo bienal a ser incorporado será, para cada servidor, proporcional ao número de meses completados decorridos entre a data da incorporação do penúltimo acréscimo e a data do início da vigência da Lei n. 3.780, de 12 de julho de 1960, observadas as condições de eficiência e assiduidade referidas no art. 162 do Regulamento aprovado pelo Decreto n. 1.918, de 27 de agosto de 1937" (ver Res. DNPS n. 159, de 24-1-1961, do Conselho Diretor, publicada no DOU de 10-7-1961, p. 6263, anexo VI).

Conseqüentemente ficaram vedadas novas incorporações de acréscimos bienais, porém não se proibiu a percepção do acréscimo bienal ante­riormente concedido em decorrência da implementação do tempo de serviço até 12 de julho de 1960, pois o Decreto n. 52.348, de 1963, retrotranscrito, como não poderia deixar de fazê-lo, face ao direito adquirido, norteou-se pelo mesmo princípio de justiça dos atos normativos anteriores: o respeito ao direito da continuidade de percepção ao acréscimo bienal até então incorporado, com observância das taxas já concedidas e do valor máximo predeterminado que, na ocasião, era de Cr$ 61.450,00, ficando reduzido a Cr$ 61,45 (por alteração da moeda), valor esse que, de forma congelada, foi pago até 31-12-1975, suspenso que foi por entendimento errôneo da Administração (conforme ficará amplamente explicitado mais adiante, abrangendo o seu restabelecimento administrativo a partir de 28-4-1986, como comprovam os documentos acostados).

De outro lado, o reconhecimento desse direito decorre do Princípio da Legalidade, tal como expresso na lei retrotranscrita e pelo reconhecimento pela Administração (Res. n. DNPS 159, de 24-1-1961, Conselho Diretor), que concluiu:

"… para reconhecer o direito à percepção da importância correspondente aos bienais incorporados ou devidos até a promulgação da Lei n. 3.780, de 12-7-1960, vedadas a concessão e incorporação de novos valores a qualquer título, a partir daquela data" (grifo nosso – Anexo VIII, publicado no DOU de 10-7-1961, p. 6263).

Esse acréscimo bienal, conforme já resultou reconhecido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, é também um adicional por tempo de serviço, de índole pro labore facto (cf. Súmula STF 26 e Acórdão RMS n. 10.496, DJ de 24-5-1963, p. 317).

Quando os suplicantes passaram para o regime jurídico instituído pela Lei n. 1.711/52 (Estatuto dos Funcionários), alguns servidores que já contavam com mais de 20 anos de serviço pretenderam receber também o adicional por tempo de serviço previsto no Estatuto (art. 146), mas o STF rechaçou o pedido e baixou a Súmula 26, assim:

"Os Servidores do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários não podem acumular gratificação bienal com o adicional por tempo de serviço previsto no Estatuto dos Funcionários Civis da União".

A passagem do Voto do Ministro Luiz Gallotti explica bem a questão:

"O que os recorrentes pretendem, e se admitiu, é perceber cumulativamente os adicionais por tempo de serviço concedidos na Lei geral e os adicionais por tempo de serviço concedidos na Lei espe­cial que lhes diz respeito (esta, até mais vantajosa), isto com fundamento em que esta Lei fala em acréscimo, como se gratificação adicional por tempo de serviço e acréscimo de vencimentos por tempo de serviço não fossem a mesma coisa, apenas sob rótulos diferentes" (RMS 10.496, DJ de 24-5-1963, p. 314) (Direito sumular – Comentários às Súmulas do STF, Roberto Rosas, 4. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p. 30).

Por aí se vê que o Pleno do STF, através da Súmula 26, reconheceu o adicional bienal como adicional por tempo de serviço (Doc. VI – Res. DNPS n. 159, de 24-1-1961, publicada no DOU de 10-7-1961, p. 6263).

Mesmo estando esses servidores sujeitos ao regime jurídico da Lei n. 1.711/52, continuaram eles a receber os referidos acréscimos bienais, cujos percentuais conservaram, ainda, depois do enquadramento no Plano de Classificação de Cargos, implantado com a Lei n. 3.780/60, que criou os triênios (art. 14, § 1º), da mesma natureza daquela antiga vantagem (Res. n. 330/63 do ex-IAPI).

Desde a inclusão dos seus cargos, no Plano de Classificação de Cargos, instituído pela Lei n. 5.645, de 10-12-1970, foi brecada a percepção do acréscimo bienal, em face do disposto no art. 6º do Decreto-Lei n. 1.341/74, o qual mandava cessar o pagamento de quaisquer retribuições que estivessem sendo percebidas pelos ocupantes dos cargos incluídos no PCC, ressalvada a "gratificação adicional por tempo de serviço", dentre outras (art. 6º citado, item II).

Em face dessa sustação, vários grupos de servidores ingressaram em juízo, pleiteando o restabelecimento daquela vantagem, ao fundamento de estar o direito do bienal ressalvado no art. 6º, II, do referido Decreto-Lei n. 1.341/74, pelo que deveria ser mantida.

Apesar de as contestações insistirem na tese de estar essa vantagem atingida pela sustação, imposta pelo Decreto-Lei n. 1.341/74, não incluída na ressalva do art. 6º, II, inúmeras dessas ações foram julgadas procedentes, excluídas apenas as parcelas porventura prescritas (cf. Ações n. I-171/84 e I-215/84, da 4ª Vara Federal do DF; n. 167-G/85 e 378-G/85, da 7ª Vara Federal do DF; n. 4.255.968 e 6.365.892, da 5ª Vara Federal de SP; n. 4.575.768, da 5ª Vara Federal de SP; n. 26/73, da 7ª Vara Federal de SP; n. 5.716.730, da 10ª Vara Federal de SP; n. 5.217.383 e 5.731.526, da 13ª Vara Federal de SP; n. 973.179/86 e 87.582-7, da 18ª Vara Federal de SP; e n. 6.281.427, da Vara Federal do RJ, dentre várias outras).

Na AO 26/73, da 7ª Vara Federal de São Paulo, a 1ª Turma do antigo Tribunal Federal de Recursos, ao julgar a AC 49.915/SP, negou provimento ao recurso do INPS e confirmou a sentença de primeiro grau, considerando ilegítima a Resolução n. 1.444/63 do ex-IAPI, que reduziu aquela bienal a um valor único para todos.

Ementa:

"Acréscimo bienal, art. 160-B do Decreto n. 1.918, de 1937; Decreto n. 37.942/55, art. 1º; Decreto n. 52.348/62, art. 1º.

Até sua extinção por lei, a gratificação ficou mantida pelo valor a que fazia jus cada funcionário, em 12-7-1960, incidindo na conformidade do Regulamento do ex-IAPI (Dec. n. 1.918/73) sobre os respectivos padrões de vencimentos, ilegítimas, portanto, a Resolução n. 1.444/63, que a reduziria a um valor único para todos. Procedência da ação ordinária.

Confirmada a Sentença de 1º grau" (AC 49.915-SP, relator o Min. Márcio Ribeiro, revisor o Min. Washington Bolívar, DJU, 5 ago. 1979, p. 6566).

Em síntese magnífica, assim se manifestou o ilustre Dr. Jacy Garcia Vieira, ao decidir caso análogo ao destes autos, quando então juiz federal da 4ª Vara do TFR do Distrito Federal, hoje eminente Ministro e ocupante de uma das cadeiras do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

"O IAPI, não levando em conta o fato de que os percentuais do referido acréscimo bienal eram diferentes para cada servidor, quando foram proibidas novas incorporações (Dec. n. 52.348/63), baixou a Resolução n. 1.444/63, congelando-o no valor certo e imutável de Cr$ 61,45 (sessenta e um cruzeiros e quarenta e cinco centavos), para todos os Autores. A incorporação dos acréscimos bienais era diferente para cada Autor e não poderia ser nivelada. O art. 1º do Decreto n. 52.348/63 assegurou a cada autor o direito às taxas que cada um deles já havia incorporado até o dia 12-7-1960, data da Lei n. 3.780. Por simples Resolução, o Instituto violou o direito às taxas definitivamente incorporadas a seus vencimentos, passando a pagar a todos eles uma importância fixa, desrespeitando as taxas variáveis já por eles adquirida. Como o art. 1º do Decreto n. 37.842/55, estabeleceu um teto para incorporação dos referidos acréscimos bienais e não estabeleceu um valor para as taxas já incorporadas. Referida Resolução é ilegítima porque o acréscimo bienal, em valores diferentes para cada autor incorporado até a sua extinção, não podia passar a ser pago em valor único para todos eles. O acréscimo bienal, verdadeiro por tempo de serviço (Súmula 26 do STF), não foi extinto pela implantação do Novo Plano de Classificação de Cargos. Foi ele mantido pelo art. 6º, II, do Decreto-Lei n. 1.341/74. O Instituto não podia pagar os autores, como acréscimos bienais, a partir da data da Lei n. 3.780, de 12-7-1960 (apenas a importância de Cr$ 61.45), e muito menos suprimir do referido pagamento aos autores todas as taxas por ele já incorporadas até 12-7-1960 e continuar referido pagamento" (Proc. n. I-171/84/DF/4ª Vara).

A realidade é que, nessas condições, a partir da vigência da Lei n. 3.780/60, isto é, 12 de julho de 1960, os Impetrantes deixaram de incorporVr acréscimos bienais novos, passando, a partir da mesma, a contar qüinqüênios. O tempo de serviço anterior a 12-7-1960 só poderá ser considerado para acréscimos bienais; o posterior, só para qüinqüênios.

Havendo algumas dessas decisões judiciais transitado em julgado, a douta Consultoria Jurídica do MPAS emitiu a Informação n. 257/86, com aprovação ministerial (por delegação de competência), no Processo n. 5.030/86, reconhecendo o direito dos indigitados funcionários previdenciários ao restabelecimento dos aludidos acréscimos bienais, cujo pagamento foi autorizado a todos, desde 28-4-1986.

Em face desse reconhecimento, na via administrativa, a ilustrada Procuradoria Geral do IAPAS determinou às suas regionais que requeressem desistência dos feitos com base no art. 269, II, do CPC, inclusive quanto aos processos em curso no antigo TFR, com base no art. 501 do CPC (Orien­tação de Serviço IAPAS n. 35, de 19-12-1986, publicada no Boletim n. 242/86).

Feito isso, operou-se a extinção dos feitos pendentes, destacando-se dentre muitos os despachos dos eminentes Relatores da AC 116.926-SP e AC 112.577-RJ, homologando desistência dos respectivos recursos (despachos publicados no DJ de 9-4-1987 e de 18-2-1987).

Entrementes, o extinto TFR, no julgamento da AC 13.690-7/90-DF, havia negado provimento ao recurso dos autores para manter decisão do MM. Juízo do 1º grau, que julgara improcedente a ação. Houve um voto vencido, do eminente Ministro Dias Trindade, com base no qual foram opostos embargos infringentes, que coube ao TRF da 1ª Região julgar e dando-lhe provimento. O voto vencido na Apelação e os vencedores nos embargos são bastante eloqüentes, quando ao inquestionável direito aos acréscimos bienais, conforme foi reconhecido em sede administrativa.

O mencionado voto vencido, no julgamento daquela Apelação pelo TRF, asseverou o seguinte:

"Em virtude de parecer da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social, aprovado pelo Secretário-Geral do órgão, no exercício de delegação do Ministro da pasta, a administração já reconheceu direito aqui pleiteado pelos autores, tanto que passou a autarquia a lhes pagar o acréscimo bienal devido até a entrada em vigor da lei classificatória de 1960, ou melhor, considerou que a gratificação por tempo de serviço até a data da referida lei, dos funcionários do antigo IAPI, se incorporara ao patrimônio dos mesmos, sem, contudo, acumularem-se com a qüinqüenal, que somente de então passou a ser adotada.

Ora, reconhecida a procedência do pedido, por decisão administrativa, ainda que vinculada apenas às causas em que os funcionários tenham sido vitoriosos em primeira instância, tanto que determinado que a Procuradoria desistisse dos respectivos recursos, não seria possível deixar de reconhecer que também aqueles que tinham suas causas ainda a transitar no primeiro grau tivessem reconhecido o seu direito, tanto que passou a pagar ditos adicionais por biênios, sobre o tempo de serviço anterior à referida Lei n. 3.780 de 12-7-1960, aos autores, como comprovado nos autos.

A sentença, que deu pela improcedência da ação, com a só menção a acórdãos deste tribunal, em sentido contrário à pretensão, não deu, com a devida vênia, acertada decisão à demanda, ao deixar de considerar o fato do reconhecimento, na via administrativa, do direito pleiteado e já assegurado não só aos autores como a tantos outros servidores em situação idêntica, nos termos do art. 269, II, do Código de Processo Civil.

Isto posto, voto no sentido de julgar procedente em parte a apelação para reformar a sentença e julgar procedente em parte a ação, pelos motivos constantes da sentença, o direito que já lhes foi assegurado administrativamente de terem a gratificação adicional por tempo de serviço, até o advento da Lei n. 3.780, de 12 de julho de 1960, por biênios e, a partir de então, por qüinqüênios, pagando-lhes as diferenças atrasadas, com juros moratórios, à taxa legal, desde a citação e correção monetária, a partir do ajuizamento da ação, prescritas as relativas a período anterior aos cinco anos que precedem esse ajuizamento, as custas despendidas e honorários de advogado, fixados em dez por cento sobre o valor da condenação, nela incluídas doze das diferenças mensais vincendas após a liquidação".

Por seu turno, o voto vencedor do relator, Juiz Hércules Quasímodo, que foi o condutor do acórdão nos embargos infringentes, foi do seguinte teor:

"… Nestas condições, vinham os Autores incorporando aos seus vencimentos os acréscimos bienais, variáveis em função da assiduidade e freqüência de cada um até o advento do Decreto n. 52.348/63, que vedou a incorporação de novas taxas do mencionado acréscimo a partir de 12 de julho de 1960, data da vigência da Lei n. 3.780/60 (1ª Lei da Reclassificação de Cargos). Assim, a partir de 12 de julho de 1960 aos Autores só poderiam ser incorporados novos adicionais por tempo de serviço pela forma geral, ou seja, a cada cinco anos (qüinqüênio). Todavia, o art. 1º do Decreto n. 52.348/63 assegurou expressamente o direito já adquirido pelos servidores às taxas que cada um já havia incorporado do acréscimo bienal até o dia 12 de julho de 1960.

Portanto, tendo sido assegurado aos Autores o direito aos acréscimos bienais já incorporados aos seus vencimentos até aquela data (12-7-1960), não poderia tal direito ser suprimido por norma posterior (inexistente). A cessação da incorporação do acréscimo bienal, determinada por Lei, não retirou – como não poderia retirar – o direito aos adicionais já incorporados, sob pena de afronta ao princípio inserto no art. 153, § 3º, da Constituição Federal revogada e reprisado no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal vigente.

Se assim é, não se justifica o congelamento dos valores relativos aos acréscimos bienais em quantia fixa, nem cessação definitiva dos pagamentos a partir de dezembro de 1975. Nestas condições, a partir da vigência da Lei n. 3.780/60, isto é, de 12 de julho de 1960, os Autores deixaram de incorporar acréscimos bienais novos, passando, a partir da mesma, a contar qüinqüênios. Como são inacumuláveis os biênios e os qüinqüênios, o tempo de serviço ante­rior a 12-7-1960 só conta para qüinqüênios. Foi essa a pretensão posta na inicial de correção do cálculo dos adicionais por tempo de serviço. No caso do adicional bienal, não houve revogação do direito; pelo contrário, foi mantido inicialmente pelo Decreto n. 52.348/63 e depois pelo Decreto-Lei n. 1.341/64, não tendo havido nenhum diploma legal que o tivesse revogado. Apenas a Resolução n. 1.444/63 (administrativamente), que congelou os seus valores na época, estando, hoje, a questão superada.

Restam, apenas, as verbas atrasadas, a que pelo princípio do direito adquirido fazem jus os autores, mesmo porque o pagamento da vantagem denominada ‘Bienal’ continua tendo amparo e respaldo jurídico no art. 6º do Decreto-Lei n. 1.341/74, cabendo invocar, em abono da pretensão, o princípio constitucional do direito adquirido, perfeitamente cabível na espécie, tal como foi mantido para os Magistrados e o Ministério Público Federal, consoante resultou demonstrado.

Acrescente-se, ainda, que a vantagem já foi restabelecida amplamente pelo réu, que, administrativamente e conforme Parecer, já reconheceu o direito adquirido ao adicional por tempo de serviço, cujo Parecer é anexo".

Um documento novo, expedido 5 (cinco) anos após o V. Acórdão 77.865 do Eminente Ministro William Patterson, capaz de por si só assegurar pronunciamento favorável aos ora Autores, o que dispensa maiores comentários e considerações, já que os adicionais já foram restabelecidos administrativamente a todos os funcionários do extinto IAPI, restando a decisão do feito para pagamento dos atrasados, pois o reconhecimento do pedido foi após iniciada a ação, após o contraditório que resultará fatalmente na sucumbência do Réu e o sujeitará à sanção das verbas de custas, honorários de advogado e demais cominações de direito pedidas e que ficam ratificadas.

Considerando que o direito dos autores ao adicional em enfoque remonta, pelo menos, à data de vigência da Lei n. 3.780, de 1960, para que tenha sido incorporado nos seus vencimentos, sendo induvidoso que eles têm direito às parcelas atrasadas, não atingidas pela prescrição qüinqüenal.

Pelo exposto, acolhendo as razões retromencionadas do recurso, dou provimento aos embargos para restabelecer o douto voto vencido de fls. 55/556.

É o voto".

Tendo pedido vista o Juiz Catão Alves, no TRF da 1ª Região, o seu voto assim arrematou a questão em causa:

"Verifica-se, pelo exame do primeiro dispositivo legal transcrito no item anterior, que a gratificação adicional por tempo de serviço foi mantida entre as que o servidor incluído no Novo Plano de Classificação de Cargos poderia continuar percebendo.

De outro lado, o Excelso Pretório deixou claro, através da sua Súmula 26 e do voto do Ministro Luiz Gallotti a respeito do assunto (RMS 10.496 – DJU de 24-5-1963, p. 317, Roberto Rosas – Direito sumular RT, 1979, p. 21), que a gratificação bienal em comento é, sem dúvida, gratificação adicional por tempo de serviço.

Não fora isso, embora vedasse o acréscimo de novas cotas do aludido adicional aos vencimentos dos seus beneficiários, o Decreto n. 52.348/63 (art. 1º) assegurou-lhes, expressamente, a continuidade de percepção das recebidas até a vigência da Lei n. 3.780/60.

(Omissis.)

Finalmente, o próprio Embargado, em decisão no Processo Administrativo MPAS/DA n. 30.000/5030/86, reconheceu o Direito ao acréscimo bienal vindicado na peça vestibular e determinou, por meio de orientação de serviço IAPAS/PG n. 035, de 19-12-1986, que seus representantes judiciais tomassem as providências cabíveis para encerramento das demandas existentes, com pedidos de extinção dos processos, nos termos do art. 269, II, do Código de Processo Civil, e pagamento dos valores reclamados pelos servidores nelas envolvidos.

Com essas considerações, acompanho o Exmo. Sr. Juiz Relator.

É o meu voto".

Esta decisão nos embargos infringentes da AC 13.690-DF, de certa forma, reconheceu como legítima a aventada extensão administrativa e a convalidou, nada mais fazendo do que retratar-se dos seus erros anteriores.

III – Conclusão fático-jurídica – A Administração do ex-IAPI, ao interpretar e aplicar o Decreto n. 52.348/63, editou a Resolução n. 1.444/63, congelando o acréscimo bienal pelo seu valor nominal, devido à época da Lei n. 3.780/60, em vez de mantê-lo nos percentuais então devidos.

Com o advento do Decreto-Lei n. 1.341/74, que implantou o PCC, considerou-se o valor do acréscimo bienal absorvido nos vencimentos dos novos cargos, decorrentes das transposições e transformações, ao argumento de que aquela vantagem financeira estava fora da ressalva feita no art. 6º, II, do mesmo diploma legal, porque não era uma "gratificação adicional por tempo de serviço".

Esses dois atos, o primeiro, que congelou, e o segundo, que absorveu o acréscimo bienal, incidiram em grave erronia e foram considerados ilegais, por decisões judiciais reiteradas, porque teriam violado direito adquirido dos respectivos servidores, que faziam jus a essa vantagem, razão pela qual a Administração retratou-se e restabeleceu-a.

Se houve decisões, assim, com trânsito em julgado, e decisão administrativa acolhendo-as, não se pode pretender, agora, considerá-las supe­radas ou inaplicáveis, o que importaria agressão ao art. 5º, XXXVI, da atual Constituição, pelo qual a lei não pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Uma vez que a própria Administração reconheceu os seus erros, na aplicação do Decreto-Lei n. 1.341/74, convencendo-se do acerto das venerandas decisões judiciais, contrárias ao seu anterior posicionamento, nada mais justo e eqüitativo que corrigir seus atos viciados, para restabelecer o império da lei e o predomínio do direito.

Não há que cogitar, propriamente, de extensão administrativa indevida ou vedada, mas sim de oportuna e forçosa correção dos atos eivados de ilegalidade, para restabelecer o correto acréscimo bienal, a favor de todos quantos a ele façam jus.

Essa decisão ministerial, aliás, que data de 10-10-1986, não pode mais ser questionada, agora, até porque estaria prescrito o eventual direito de ação contra ela, se porventura fosse ilegal ou lesiva ao erário (cf. Lei n. 4.717/65, art. 21, pelo qual a Ação Popular prescreve em cinco anos).

Logo, essa decisão tornou-se imutável.

Pelas mesmas razões por que esse acréscimo bienal sobreviveu à Lei n. 3.780/60 e ao Decreto-Lei n. 1.341/74, deve prevalecer por igual sobre a Lei n. 8.112/90 e outras normas subseqüentes, de caráter geral, enquanto não houver expressa disposição legal em sentido contrário.

IV – Não resta dúvida que o servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico único, sendo esse o entendimento consagrado na boa doutrina e pela jurisprudência predominante.

Em nível infraconstitucional, porém, as alterações ocorridas no regime jurídico dos servidores públicos devem deixar a salvo os direitos adquiridos de cada qual.

Pelo só fato de haver lei nova, dispondo sobre remuneração dos servidores em geral, não se pode ter por derrogado o direito constituído, sob o império de uma legislação anterior específica.

No caso do acréscimo bienal, o próprio Judiciário já reconheceu a legitimidade do ato ministerial, praticado por delegação de competência, que mandou restabelecer o seu pagamento, pelo valor correspondente ao percentual devido, ao tempo da Lei n. 3.780/60, decisão essa imutável e incensurável, da qual decorreu a desistência de ações e recursos pendentes.

Em homenagem, portanto, à necessária estabilidade, que deve haver nas relações jurídico-administrativas, não se pode mais, agora, pretender suscitar dúvida quanto à legalidade daquela decisão ministerial, da qual decorreu o restabelecimento da indigitada vantagem, para todos os seus destinatários, bem como acarretou a desistência das ações e dos recursos pendentes, por absoluta falta de objeto.

O decurso do tempo, que protege o erário com a prescrição qüinqüenal, deve proteger também os direitos dos servidores.

Uma vez, pois, que a Administração pode rever e anular os seus próprios atos, considerados ilegais, o seu procedimento em restabelecer a bienal, na sua plenitude, retratando-se da ilegalidade anteriormente cometida, é uma decisão incensurável.

Impende assinalar, outrossim, que o número dos remanescentes servidores, com direito ao acréscimo bienal, é bem diminuto, mesmo considerando os já aposentados, fato esse a retirar do questionamento uma eventual relevância, do ponto de vista econômico-financeiro.

De outro lado, a similitude do acréscimo bienal, com a gratificação adicional por tempo de serviço, dá-lhe condições de coexistência, por ser com esta compatível, variando apenas o índice do seu percentual, sobretudo se forem levadas em linha de conta as modificações ocorridas nos percentuais gerais dessa vantagem, de 15% e 25% aos 20 e 25 anos de serviço, da Lei 1.711/52 (art. 146), para 5% por qüinqüênio, pelos arts. 10 e 32 da Lei n. 4.345/64, e depois transformada em 1% por ano de serviço, pelo art. 67 da Lei n. 8.112/90.

Relativamente ao acréscimo bienal, se já não havia dúvida quanto à sua incorporação aos vencimentos e proventos, não mais se pode questionar isso, agora, em face da disposição expressa contida no art. 49, § 2º, da Lei n. 8.112/90.

Tal pagamento, portanto, é de induvidosa legalidade.

Diante de todo o exposto, pode-se chegar à conclusão de que a indigitada vantagem denominada acréscimo bienal, de índole pro labore facto, é legal e continua a ser devida, genericamente, a todos os antigos servidores do ex-IAPI, da ativa ou já aposentados. O seu valor deve corresponder ao percentual devido ao tempo da Lei n. 3.780/60, nos termos do Decreto n. 52.348/63, taxa essa incidente sobre os atuais vencimentos. A vantagem em causa é incorporável aos vencimentos e proventos daqueles servidores, coexistindo com a atual gratificação adicional por tempo de serviço, a ser calculada esta, apenas, com base nos anos decorridos, a partir da vigência daquela Lei n. 3.780/60 (Súmula 26 do STF). A retratação administrativa dos atos de congelamento e extinção dessa vantagem, consubstanciada na Decisão do MPAS/DA n. 30/5030/86, pela qual foi essa vantagem restabelecida a favor de todos, pelo percentual devido, não se confunde com a aventada extensão administrativa, como também não pode mais agora ser questionada, nem há incidência de prescrição qüinqüenal, por se tratar de um direito a pagamento de trato sucessivo, pelo que só prescreveram as parcelas referentes a períodos anteriores ao qüinqüênio legal (Decisão TRF na AC 98.441). Aquela retratação administrativa, que ensejou a desistência de ações e recursos pendentes, objeto da OS-IAPAS/PG n. 35/86, teve reconhecimento e convalidação judicial, no julgamento dos EI 1.690/DF, opostos na AC do TRF n. 13.690/DF, perante o TRF da 1ª Região (DJ de 15-6-1993), cujos votos uniformes foram aqui anteriormente transcritos, no essencial atinente ao mérito.

Excelência! Está amplamente demonstrado e comprovado que os Impetrantes vinham recebendo, há mais de 10 (dez) anos, mês a mês, a referida verba, em virtude de lei (princípio da legalidade) e do reconhecimento administrativo do direito pelos órgãos superiores da Previdência Social, traduzido, assim, no ato jurídico perfeito e no direito adquirido.

Assim, no caso dos autos, os Impetrantes lograram há mais de 10 (dez) anos a integração de certa parcela em seus vencimentos, proventos ou pensões. Relativamente a esse ato, ocorreu presunção de legitimidade que milita não só a favor da pessoa jurídica de direito público, como também do cidadão que se mostre de alguma forma por ele alcançado. Logo, "o desfazimento, ainda que sob o ângulo da anulação, deveria ter ocorrido em cumprimento irrestrito ao que se entende como devido processo legal (lato sensu) a que o inciso LV do art. 5º objetiva preservar".

Aliás, a respeito do assunto, o Colendo Supremo Tribunal Federal consolidou a seguinte diretriz, in verbis:

"Ato administrativo. Repercussões. Presunção de legitimidade. Situação constituída. Interesses contrapostos. Anulação. Contraditório.

Tratando-se da anulação de ato administrativo cuja formalização haja repercutido no campo de interesses individuais, a anulação não prescinde da observância do contraditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que enseja a anulação daqueles que terão modificada situação já alcançada. Presunção da legitimidade do ato administrativo praticado, que não pode ser afastada unilateralmente, porque é comum à administração e ao particular" (RE 158.543-9, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU, 6 out. 1996).

Nessa perspectiva, o ato administrativo que tornou insubsistente a incorporação anteriormente determinada é abusivo e ilegal, por inobservância dos princípios insculpidos nos incisos LIV e LV do rol das Garantias Constitucionais estabelecidas na Constituição Federal.

Diante de todo o exposto, vêm os Impetrantes, com todo o respeito e acatamento, requerer a Vossa Excelência:

a) concessão de medida liminar no sentido de restabelecer, imediatamente, o adimplemento do chamado "adicional bienal" de forma perfeitamente destacada, como vinha ocorrendo até anteriormente à ilegítima e injustificada supressão ocorrida;

b) depositar em juízo, em 30 dias, a contar da data da notificação da R. decisão, os valores que deixaram de ser pagos, referentes ao mesmo adicional, no período em que tal pagamento deixou de ser efetuado, para oportuno levantamento pelos Impetrantes, acrescidos dos consectários legais (juros e correção monetária).

Na hipótese de descumprimento da presente decisão, com fundamento no § 4º do art. 461 do CPC, que os Impetrantes invocam em seu prol, cominando a quantia diária de 1/2 (meio) salário mínimo por dia de atraso, por Impetrante, a título de multa coercitiva, sujeitando-se o agente público responsável pelo dano à cobrança da competente ação regressiva (CF, art. 37, § 6º).

c) sejam solicitadas as informações de estilo à D. Autoridade Coatora; e sua notificação, na forma aqui requerida.

Após a efetivação da Medida Liminar e a prestação das informações da ilustre autoridade coatora, e presente nos autos o parecer do órgão do Parquet, requerem seja prolatada a respeitável sentença, concedendo-se integralmente a ordem e confirmando-se a medida liminarmente concedida, para todos os fins e efeitos colimados nesta impetração.

Por derradeiro, os Impetrantes querem enfatizar a Vossa Excelência que a ilegítima e injustificada redução dos proventos e/ou pensões dos Impetrantes é tanto real e verdadeira que, dada a sua natureza alimentar, comportam o seu pronto restabelecimento pela via do Mandado de Segurança, inclusive mediante liminar, porquanto seu objetivo não está incluído nas vedações contidas no art. 5º da Lei n. 4.348/64, no art. 1º da Lei n. 5.021/66 e no art. 1º da Lei n. 8.437/92 ou qualquer norma desse gênero.

Dada a relevância da matéria, e com vistas a eventuais apelos às instâncias superiores, ficam, desde já, prequestionadas e suscitadas as infrin­gências à legislação infraconstitucional e também às constitucionais argüidas nesta exordial.

Dando à causa o valor de R$ 4.600,00 (quatro mil e seiscentos reais), requerem, ainda, o benefício da Justiça Gratuita, tendo em vista os mínimos vencimentos/proventos recebidos pelos Impetrantes, e ainda devido à sua idade avançada, que demanda inúmeros gastos adicionais.

Esperam receber mercê.

São Paulo, 16 de outubro de 1998.

José Erasmo Casella

OAB/SP 14.494

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA

N. 1999.01.00.118203-0/DF

Processo na Origem: 199834000263166

Relator: Juiz Federal Miguel Ângelo Lopes (Conv.)

Apelante: União Federal

Procurador: A.P.M.F.

Apelado: E. B. de C. e Outros

Advogado: José Erasmo Casella e Outros(as)

Remetente: Juízo Federal da 17ª Vara – DF

EMENTA

ADMINISTRATIVO. VANTAGEM DENOMINADA ADICIONAL BIENAL. SUPRESSÃO. ATO PRATICADO SEM OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ILEGALIDADE.

1. A supressão de vantagem denominada Adicional Bienal recebida por ato da Administração não pode ocorrer sem oportunidade de contraditório e ampla defesa para o administrado. Precedentes deste Tribunal.

2. "Presunção de legitimidade do ato administrativo praticado, que não pode ser afastada unilateralmente, porque comum à Administração e ao particular" (RE 158.543/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 6 out. 1995, p. 33135).

3. Apelação e remessa oficial improvidas.

ACÓRDÃO

Decide a 2ª Turma Suplementar do TRF – 1ª Região, à unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Juiz Relator.

Brasília (DF), 12 de maio de 2004.

Juiz MIGUEL ÂNGELO LOPES – Relator

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Juiz Miguel Ângelo Lopes: Trata-se de Mandado de Segurança interposto por E. B. de C. e outros contra ato do Sr. Coordenador-Geral de Recursos Humanos do Ministério da Saúde, que retirou dos contracheques a vantagem denominada Adicional por Tempo de Serviço Bienal.

Alegam os impetrantes, em síntese, que percebiam a referida vantagem até janeiro de 1997, quando a autoridade impetrada deixou de pagá-la, à revelia da incorporação obtida via Decreto-Lei n. 1.347/74.

A MM. Juíza Federal da 17ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, a Dra. Maisa Giudice, concedeu a segurança fundamentando na ausência de devido processo legal. Tal fato fere os princípios do contraditório e da ampla defesa. (fls. 134/139).

Apelou o impetrado, alegando, em síntese, que a autoridade tida como coatora agiu em consonância com as orientações emanadas do Tribunal de Contas da União, desta Corte, do STJ e do STF, devendo, portanto, o ato ser considerado plenamente legal (fls. 146/152).

Contra-razões apresentadas às fls. 154/158.

O parecer do Ministério Público Federal, acostado às fls. 249/252, opina pelo improvimento da apelação.

É o relatório.

VOTO

O Exmo. Sr. Juiz Miguel Ângelo Lopes: Trata-se de Apelação em Mandado de Segurança contra sentença que determinou à autoridade coatora o retorno da consignação no contracheque dos impetrantes das parcelas relativas ao Adicional Bienal.

Preliminarmente, alega a apelante que não há direito líquido e certo dos impetrantes ao recebimento das parcelas retiradas de seus contracheques. Para sustentar tal alegação, colaciona voto proferido na Egrégia Corte de Contas da União, bem como decisões do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

Todavia, a questão principal apontada na sentença foi a ausência de oportunidade para o contraditório e a ampla defesa, princípios constitucionais inafastáveis.

O Juiz monocrático foi enfático nessas premissas, conforme se depreende do trecho abaixo transcrito:

"Neste momento da abordagem é que uma garantia constitu­cional de relevo passa a concorrer com o dever de observância da legalidade atribuído à Administração: o do devido processo legal.

No âmbito da Administração, o ente público não pode singelamente evocar a regra do dever de revisão de ato ilegal e desconstituir ato seu, sem garantia do devido processo legal.

Acresce que, por entendimento dominante, se presume a validade dos atos da Administração. Para que cesse essa presunção, cumpre a quem alega o vício fazer a prova dele. Logicamente, essa operação pressupõe contraditório. O ato não pode é ser declarado inválido, ou alterado, sem que participe da discussão aquele a quem ele beneficia. Se o ato produziu efeitos geradores de direitos individuais, não pode a Administração, que o fundamentou e o emitiu, revê-lo por interpretação posterior diversa. Também é de interesse público a estabilidade das relações jurídicas" (fls. 137).

Esse entendimento está em harmonia com as decisões desta Corte, conforme se pode confirmar do aresto abaixo transcrito:

"ADMINISTRATIVO. VANTAGEM DENOMINADA ADI­CIONAL BIENAL. SUPRESSÃO. ATO PRATICADO SEM OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ART. 5º, LIV, CF/88. REPERCUSSÃO NA ESFERA DE INTERESSES PATRIMONIAIS DO ADMINISTRADO. ILEGALIDADE. SENTENÇA CONFIRMADA. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS (AMS, 1999.01.00.118203/DF).

1. Não obstante a divergência instalada na Corte Suprema a respeito da legalidade ou não da percepção do chamado ‘adicional bienal’, o pagamento iniciado em 1968 por força de decisão administrativa foi interrompido em 1997.

2. ‘Tratando-se da anulação de ato administrativo cuja formalização haja repercutido no campo de interesses individuais, a anulação não prescinde da observância do contraditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que enseje a audição daqueles que terão modificada situação já alcançada. Presunção de legitimidade do ato administrativo praticado, que não pode ser afastada unilateralmente, porque comum à Administração e ao particular'(REX 158.543/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 6-10-1995, p. 33135).

3. É ilegal a conduta do órgão estatal que interfere na órbita de direitos patrimoniais alheios e deixa de propiciar aos prejudicados a defesa por meio de processo administrativo, conforme mandamento constitucional expresso (art. 5º, LIV, CF), mormente por se tratar de supressão de verba de natureza alimentar que vinha sendo paga há vários anos por decisão da própria Administração.

4. Precedentes deste Tribunal (AMS 1999.01.00.022721-2/DF; Relator Juiz Amílcar Machado; 1ª T.; DJ de 28-8-2000, p. 28) (AMS 1999.01.000.28883-3/DF, Rel. Juiz Catão Alves, 1ª T., DJ de 3-4-2000, p. 133).

5. Apelação e remessa oficial improvidas" (AMS 1998.34. 00.026314-0/DF, 1ª Turma, Rel. Des. Federal Luiz Gonzaga Barbosa Moreira, DJ de 10-4-2003, p. 41).

A sentença apelada encontra-se em perfeita consonância com o precedente jurisprudencial acima invocado, razão pela qual deve ser mantida.

Diante do exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial.

É como voto.