[MODELO] Mandado de Segurança Preventivo – Desconto indevido em benefícios previdenciários

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO

Excelentíssimo Senhor(a) Doutor(a) XXXXXXXXXXXX(íza) Federal da Vara da Seção Judiciária de …. (ou Tribunal, se a autoridade coatora for XXXXXXXXXXXX(íza))….

… (qualificação), inscrito no CPF sob o nº…., residente e domiciliado na Comarca de . . .., Estado do…., aposentado desde …../…../…… ; …… (qualificação), inscrito no CPF sob o nº…. , residente e domiciliado na Rua… nº…, na Comarca de …., Estado do …., aposentado desde …./…./….;…. (qualificação), inscrito no CPF sob o nº …., residente e domiciliado na Rua nº…., na Comarca de…., Estado do….,aposentado desde…./…./….;….

(qualificação), inscrita no CPF sob o nº….., residente e domiciliado na Rua…nº….., Comarca de …., Estado do…., aposentado desde …./…../….;…. (qualificação), inscrita no CPF sob o nº…., residente e domiciliada na Rua nº…, na Comarca de…., Estado do …. ,aposentada desde.. .1… .1…. por seus procuradores judiciais infrafirmados, Drs. ….. ,…. ,…. , advogados regularmente inscritos na OAB/…., sob os nº….. ,….. ,…., respectivamente, corn escritório profissional na Rua… nº ….., na Comarca de…., Estado do …., vêm mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com todo o respeito e civilidade, impetrar o presente MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO contra o ato do …., ou alternativamente a autoridade coatora que tenha poderes para proceder e determinar o iminente desconto adiante aduzido, estabelecido na Rua… nº….., na Comarca de …., pelas razões fáticas e jurídicas que passa a expor :

DOS FATOS

Cumpre destacar que os impetrantes são aposentados do …. ,conforme fazem prova os inclusos comprovantes de recebimento de seus benefícios, mantidos pelo impetrado.

Entretanto, os impetrantes estão na iminência de sofrerem perdas em seus benefícios previdenciários em face da Medida Provisória 1.815, de 29/08/96 – DOU de 30/08/96, reeditada através da Medida Provisória 1.863, de 29/05/96- DOU de 30/05/96, que determina em seu artigo 7º um desconto na contribuição social destes para custear o Plano de Seguridade Social.

Conforme restará demonstrado no presente, é ilegal a obrigação imposta aos impetrantes através das referidas Medidas Provisórias, tendo em vista a ostensiva afronta aos princípios constitucionais.

DO DIREITO

Prefacialmente, há que se mencionar o artigo 231 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, em que instituiu-se a contribuição para a Seguridade Social dos Servidores Públicos Federais:

"Art. 231. O Plano de Seguridade Social do servidor será custeado corn o produto da arrecadação de contribuições sociais obrigatórias dos servidores dos Três Poderes da União, das Autarquias e das Fundações Públicas.

Parágrafo único. A contribuição do servidor, diferenciada em função da remuneração mensal, bem como dos órgãos e entidades, será fixada em Lei." (Através do artigo 9º da Lei nº 8.162, de 08/01/ 91, foi regulamentado o artigo 231 da Lei º 8.112/90).

Porém, conforme o artigo 7º das Medidas Provisórias 1.815 e 1.863, o governo federal pretende, inaceitavelmente, impor novo desconto nos proventos dos impetrantes:

"Art. 7º . O art. 231 da Lei nº 8.112, de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação:

‘Art. 231. O Plano de Seguridade Social do servidor será custeado com o produto da arrecadação de contribuições sociais obrigatórias dos servidores ativos e inativos dos três poderes da União, das autarquias e das fundações públicas.

§ 3º A contribuição mensal incidente sobre os proventos será apurada considerando-se as mesmas alíquotas e faixas de remuneração estabelecidas para os servidores em atividade."’

Não merecem os impetrantes, após contribuírem por longo tempo para obter o direito à aposentadoria, sofrer novos descontos em seus benefícios.

É de se destacar que os impetrantes possuem direito adquirido, pois, corno qualquer outro servidor inativo, contribuíram para sua inatividade dentro do Plano de Seguridade Social estabelecido pelo Governo à época de sua atividade funcional, inexistindo a previsão de descontos futuros.

Este direito adquirido torna-se evidente em face da previsão constitucional estabelecida no artigo 5º, inciso XXXVI:

"Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.

…

XXXVI – A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada."

Também é oportuno ressaltar a Lei de Introdução ao Código Civil, que, em seu artigo 6º, parágrafo 2º, assim define o direito adquirido:

"Art. 6º A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem."

Em face desse dispositivo legal, percebe-se que já naquela época o legislador previa a necessidade de proteger o direito adquirido dos seus destinatários, a fim de evitar que sofressem prejuízos por conta de legislador menos cuidadoso.

Ainda se faz necessário mencionar outros princípios constitucionais que resguardam o direito dos impetrantes:

a) Princípio da Isonomia

Pode-se destacar que as MPs contra as quais se insurgem os impetrantes estabelecem desconto de proventos de aposentadoria somente para os servidores inativos civis. Estão excluídos, portanto, os militares, ferindo-se destarte o princípio ora abordado (isonomia).

b) Princípio da Irredutibilidade dos Vencimentos o artigo 198, parágrafo único, inciso IV, da Constituição Federal, determina expressamente a irredutibilidade dos valores dos benefícios dos aposentados. Conforme as Medidas Provisórias em questão, teriam os impetrantes perda em seus vencimentos habituais.

Além do já citado até o momento, merece menção o fato de que não existe sentido lógico para justificar o desconto nos benefícios dos impetrantes, visto que os descontos nos proventos dos servidores em atividade destinam-se a custear os benefícios dos servidores públicos inativos, que durante toda a sua vida profissional já tiveram a mesma missão.

Nesse sentido, também existe previsão constitucional, senão vejamos o que dispõe o artigo 195, da Constituição Federal:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta nos termos da lei mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I. Dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;

II. Dos trabalhadores;

III. Sobre a receita de concursos de prognósticos." (Loterias)

Pelos termos desta disposição, não está previsto o desconto nos benefícios dos servidores inativos, que se pretende justificar com as citadas Medidas Provisórias.

Por derradeiro, em relação às afrontas à Constituição Federal, inobservou o Executivo quando de sua função legislativa, o princípio da anterioridade, conforme dispõe este mesmo artigo 195, em seu parágrafo 6º:

"Art. 195…

§ 6º As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data de publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no artigo 150,III, ‘b’."

Ainda diante dessa disposição, faz-se necessário anotar, com efeito, que o constituinte, ao instaurar as Medidas Provisórias no processo legislativo brasileiro, cuidou também de limitar seu uso abusivo a um prazo de 30 dias, conforme artigo 62, parágrafo único, da Constituição Federal.

Portanto, se a lei que disciplina matéria previdenciária, por força constitucional, só poderá ter vigência noventa dias após sua publicação e se é certo igualmente que as Medidas Provisórias têm vida de apenas trinta dias, sob pena de perder existência e eficácia, resta evidente e indiscutível que é vedado ao Executivo instituir, regulamentar, disciplinar, gerir ou questionar matéria previdenciária através de Medida Provisória.

Destaque-se por oportuno que ambos os prazos previstos na Carta Magna (trinta dias para Medidas Provisórias e noventa dias para a "vacatio legis") são antagônicos, pois se a lei somente será revestida de eficácia após decorridos noventa dias de sua publicação e impossível instituir-se essa contribuição às expensas dos impetrantes através de Medida Provisória, já que esta perde a eficácia quando não convertida em Lei dentro de trinta dias.

Cabe mencionar que o STF já se pronunciou no sentido de que somente é possível a criação de contribuição por meio de Lei Complementar, pois, caso contrário, a Constituição estaria sendo violada. Nesse sentido, é notória a ilegalidade do ato lançado contra os impetrantes.

Conforme nos ensina o nobre jurista Hely Lopes Meireles, em sua obra Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de injunção, "habeas Data", o "Mandado de Segurança e o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo não amparado por "habeas corpus" ou "habeas data", lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça."

A Constituição Federal nos traz este instituto jurídico em seu próprio capítulo dos direitos e garantias individuais, artigo 5º, LXIX e LXX.

Para que caiba o Mandado de Segurança, a CF/88 exige que haja direito líquido. O Código de Processo Civil, em seu artigo 798, exige a presença de fundado receio de lesão grave de difícil reparação, ou seja, a presença de "periculum in mora", sendo necessária ainda, a presença do "fumus boni juris".

Direito líquido e certo

Segundo Pontes de Miranda, "o direito líquido e certo é aquele que não desperta dúvidas, que está isento de obscuridade, que não precisa ser aclamado com o exame de provas em dilação."

Ainda Celso Bastos nos esclarece que "o caráter de líquido e certo não reside na vontade normativa, mas nos fatos invocados pelo impetrante como aptos a produzirem os efeitos colimados."

Ante os fatos e fundamentos anteriormente elencados, clara está a certeza e a liquidez do direito do impetrante rogar pelo deferimento de liminar neste ato, urna vez que estão presentes todos os requisitos necessários.

O nobre jurista HELY LOPES MEIRELES em sua obra supracitada, nos esclarece que a liminar não é uma liberalidade da justiça; è uma medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrerem seus pressupostos, e mais adiante, acrescenta que a medida liminar não deve ser negada quando se verifiquem seus pressupostos legais, para não se tornar inútil o pronunciamento final a favor do impetrante. Casos há – e são freqüentes – em que o tardio reconhecimento do direito do postulante enseja total aniquilamento. Em tais hipóteses, a medida liminar impõe-se como providência de política judiciária, deixada à prudente discrição do XXXXXXXXXXXX."

Essas exigências são as mesmas que fundamentam a admissibilidade do processo cautelar em geral, representadas pelo "fumus boni juris" e o "periculum in mora".

Como se constata pela análise feita até o momento, presentes estão os requisitos autorizadores da concessão liminar.

"FUMUS BONI JURIS"

Dada a urgência da medida preventiva, não é possível o exame pleno do direito material do interessado, mesmo porque este é o objetivo do processo principal e não do cautelar.

Para a tutela cautelar; portanto, basta "a provável existência de um direito", a ser tutelado no processo principal. E nisto consiste o "fumus boni juris", isto é, "no juízo de probabilidade e verossimilhança do direito cautelar a ser acertado e provável perigo em face do dano ao possível direito pedido no processo principal."

Segundo a mais atualizada doutrina, não se deve ver na tutela cautelar um acertamento da lide, nem mesmo provisório, mas sim "uma tutela ao processo", a fim de assegurar-lhe eficácia e utilidade prática.

Assim, o fim do processo cautelar é "evitar, no limite do possível, qualquer alteração no equilíbrio inicial das partes, que possa resultar da duração do processo.

"PERICULUM IN MORA"

" Para obtenção de tutela cautelar, a parte deverá demonstrar fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela."

Isto pode ocorrer quando há o risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração ou de qualquer mutação das pessoas, bens ou provas necessários para o perfeito e eficaz provimento final do processo principal.

Ao tratar do poder geral de cautela (art. 798), nosso Código fala em fundado receio de dano ao direito de uma das partes.

Há, entretanto, evidente impropriedade terminológica do legislador. Se não houve o julgamento da ação principal, que visa à solução da lide, não se pode ainda falar em direito da parte, pois nem sequer se sabe se ele existe ou não.

O perigo de dano refere-se, portanto, ao interesse processual em obter uma justa composição do litígio, seja em favor de uma ou de outra parte, o que não poderá ser alcançado caso se concretize o dano temido.

Este dano corresponde, assim, a uma alteração na situação de fato existente ao tempo do estabelecimento da controvérsia – ou seja, do surgimento da lide -, que é ocorrência anterior ao processo.

A apreciação desse requisito é feita apenas num julgamento que a doutrina chama de "probabilidade sobre a possibilidade do dano ao provável direito pedido em via principal." De toda a exposição factual ficam bem evidenciados os pressupostos para a ocorrência da tutela cautelar, sendo vejamos:

CONCLUSÃO DA CAUTELARIDADE

a) A fumaça do bom direito consiste na cristalina existência de normas constitucionais que protegem os impetrantes de sofrerem redução em seus proventos;

b) O perigo da demora da prestação da tutela jurisdicional consiste no justo receio dos impetrantes de verem-se na contingência de sofrer desconto em seus benefícios previdenciários, o que seria de difícil reparação por parte do impetrado.

Na presente hipótese, estão perfeitamente caracterizados os requisitos essenciais da concessão da liminar, visto sobretudo o caráter alimentar dos benefícios previdenciários percebidos pelos impetrantes, para que se garanta o imperativo constitucional da irredutibilidade do valor de seus benefícios de aposentadoria.

DO PEDIDO

Por todo o exposto, requerem a Vossa Excelência:

a) a concessão da liminar, inaudita altera parte, para evitar o desconto da contribuição determinada pela MP retromencionada, imbuída de visível abuso de poder, já que presentes o "fumus boni juris" e o "periculum in mora", e a iminência de os impetrantes sofrerem, com prejuízo insofismável ao seu padrão de vida, grave violação em seus direitos adquiridos, nos termos da fundamentação supra.

b) a suspensão do desconto de seu benefício previdenciário que deu causa ao presente Mandado de Segurança.

c) a determinação do depósito das quantias relativas ao desconto do benefício previdenciário, em conta vinculada ao r. Juízo, para fins já declinados neste feito, até a decisão de mérito.

d) a conversão, caso necessário, do presente mandamus de preventivo para repressivo, ordenando ao impetrado a devolução das quantias que porventura venham a ser descontadas dos impetrantes.

e) A declaração incidental da inconstitucionalidade da referida Medida Provisória, no tocante ao desconto aludido no presente, tendo em vista que esta confronta com a Constituição Federal, em diversos comandos.

f) A notificação da autoridade coatora mencionada no inciso do mandamus para que preste as informações que julgar necessárias.

g) a intimação do Ministério Público para que se manifeste em julgando necessário.

h) Caso não seja concedida a liminar, seja julgado procedente o mérito, concedendo a segurança pleiteada e mandando à autoridade coatora que cumpra o pedido.

i) o benefício da justiça gratuita, ante o caráter alimentício da sua retensão, nos termos da legislação em vigor.

VALOR DA CAUSA

Dá ao presente mandado o valor de R$ ……(…..), , para efeitos meramente fiscais e de alçada.

Termos em que Pedem e Esperam deferimento.