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[MODELO] Mandado de Segurança – Nomeação após concurso – Denegação

COMARCA DA CAPITAL

JUÍZO DE DIREITO DA 10a VARA DA FAZENDA PÚBLICA

Proc. 152083-0

SENTENÇA

MILTON OLIVEIRRA RUFINO JUNIOR, impetrou o presente Mandado de Segurança em face de ato do COMANDANTE GERAL DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, objetivando sua nomeação e posse ao cargo para o qual teria sido aprovado em concurso público, na medida em que a Administração, deixando de atender a regra constante do inciso II, do art. 37, da CF, passou a contratar profissionais diversos para realizar as atividades dos cargos vagos e postos para preenchimento do referido certame (fls. 02/08).

Com a inicial vieram os documentos de fls. 11/18.

Liminar indeferida às fls. 15 verso.

A autoridade apontada como coatora deixou de prestação informações, conforme certificado às fls. 18.

Intimado, o Estado do Rio de Janeiro apresentou impugnação às fls. 21/26, sustentando, em preliminar, sua ilegitimidade passiva, bem como ausência de direito líquido e certo. No mérito, não estar comprovada a prática de ato ilegal por parte da Administração, valendo notar que o impetrante não demonstrou Ter se classificado dentro do número de vagas.

Parecer do Ministério Público às fls. 88/50, no sentido da denegação da ordem.

É o relatório. Fundamento e decido.

Inicialmente cabe a análise da preliminar de ilegitimidade passiva.

A mesma não vinga. Aplica-se aqui a teoria da encampação, adotada pelo STJ, como se retira de recente julgado, tendo por Relator o Min. LUIZ FUX:

“PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR – LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – AUTORIDADE QUE SUSTENTOU O MÉRITO DO ATO ATACADO – PRECEDENTES – TEORIA DA ENCAMPAÇÃO DO ATO IMPUGNADO.

1 – A autoridade impetrada, em suas informações, ao contestar o mérito da impetração, encampa o ato coator praticado por autoridade a ela subordinada, legitimando-se para o writ.

2 – O STJ acolhe a teoria da encampação, entendendo que se torna parte legítima aquele que, sem estar legitimado, em princípio, acaba por encampar o ato da autoridade que lhe é subordinada.

Manutenção da decisão agravada. …” (AGA 865881/SP, DJ 22.08.03).

Ultrapassado este ponto, entra-se no mérito da demanda.

Objetiva o impetrante ser nomeado e empossado em cargo público, ao argumento de ter a Administração Pública contratado vários profissionais, desconsiderando o certame realizado – nos termos do inciso II, do art. 37, da CF, para preenchimento dos cargos vagos – e a classificação obtida pelo mesmo.

Analisando os fatos narrados poderia se Ter como adequada a pretensão. Com efeito. Se realmente a nomeação advém de um ato discricionário da Administração, esta deixa de assim se colocar quando a mesma motiva a necessidade do provimento dos cargos. Nesta hipótese, por força da teoria dos motivos determinantes, a atuação da Administração se transmuda para vinculada, fazendo nascer o direito dos aprovados no certame.

É o que pode ocorrer quando, como no caso em julgamento, a Administração, mesmo já tendo realizado prévio concurso, e tendo ciência dos aprovados, deixa de nomeá-los, procedendo a contratação de terceiros. Ao se conduzir desta forma, deixa transparecer conduta que indiretamente burla o princípio do concurso público.

Quanto ao dito vale trazer a baila o seguinte julgado do STJ:

“CONCURSO PÚBLICO – AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DOS APROVADOS – CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS.

O recorrente prestou concurso público para auxiliar de contabilidade sendo aprovado em primeiro lugar … a autoridade impetrada confirmou que houve contratação precária para suprir necessidade de execução dos serviços … mas … absteve-se de nomeá-lo. A Turma proveu o recurso, entendendo que, no caso, o concursado tem direito líquido e certo de exigir da autoridade competente sua nomeação” (STJ, Inf. 123, RMS 11966-AM, Rel. FELIX FISCHER).

Por conseguinte poder-se-ia Ter por adequado o pleito formulado pelo impetrante, entretanto este não o é. Como bem ressaltado pelo Ministério Público o autor da segurança não comprovou Ter sido aprovado e classificado. A inicial não veio acompanhada de cópia do D.O., apontando a classificação. Ou seja, não há demonstração de um direito que tenha sido lesado, e este seria fácil de demonstrar pois, como dito, a documental bastaria.

Não havendo lesão a um direito subjetivo do autor, improcedente é a sua pretensão, não sendo o caso de extinção sem análise do mérito, mas de resolução definitiva da lide.

III

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, DENEGANDO A SEGURANÇA.

Sem custas, face a gratuidade deferida.

Sem verba honorária (Súmula 512, do STF).

P.R.I..

Rio de Janeiro, 18 de julho de 2003.

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