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[MODELO] MANDADO DE SEGURANÇA – DESCONTO INDEVIDO NA APOSENTADORIA – LEI Nº 10.887/2004

MANDADO DE SEGURANÇA – APOSENTADORIA – DESCONTO INDEVIDO – LEI Nº 10.887/2004 – NOVO CPC

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ____________ DA COMARCA DE __________________ – ___

Pular 10 linhas

          …………………., (qualificação), inscrito no CPF/MF sob nº …………, residente e domiciliado na BR …, km …, em ………… – …, aposentado desde …/…/….; ……………….,        (qualificação), inscrito no

CPF/MF sob nº ……….., residente e domiciliado na Rua ………….., nº …, na comarca de …………

– …, aposentado desde …/…/….; ……………………., (qualificação), inscrito no CPF/MF sob nº ………, residente    e    domiciliado    na    Rua    ………..,    nº    …,    na    comarca    de    …………….    -    …,        aposentado

desde    …/…/….; e, por fim, ……………………,    (qualificação), inscrita    no CPF/MF    com o    nº    ……….,

residente e domiciliado na Rua …………….., nº …, na comarca de …………… – …, aposentada        desde …/…/…., por seu advogado e procurador infra-assinado, vêm à presença de V. Exa. Impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO

contra o ato do ………., estabelecido na Rua …………….., nº …, na comarca de ……………….

– …, ou alternativamente à autoridade coatora que tenha poderes para proceder e determinar o iminente desconto retro aduzido, pelas razões fáticas e jurídicas que passa a expor:

DOS FATOS

          Cumpre destacar que os impetrantes são aposentados do …….., conforme fazem prova os inclusos comprovantes de recebimento de seus benefícios. Esses benefícios previdenciários são mantidos pelo impetrado.

          Entretanto, os impetrantes estão na iminência de sofrer perdas em seus benefícios previdenciários em face do contido na Medida Provisória de nº 1.415 de 29.04.96 – DOU de 30.04.96, reeditada através da Medida Provisória nº 1.463, de 29.05.96 – DOU de 30.05.96, que determina em seu artigo 7º um desconto na contribuição social dos impetrantes para custear o Plano de Seguridade Social.

          Conforme restará demonstrado no presente feito, é ilegal a obrigação imposta aos impetrantes através das referidas Medidas Provisórias, tendo em vista a ostensiva afronta aos princípios constitucionais.

DO DIREITO

          Prefacialmente, há que se mencionar o contido na Lei nº 10.887de 18/06/2004, onde se instituiu a contribuição para Seguridade Social dos Servidores Públicos Federais nesta Legislação. Estabeleceu-seatravés do artigo 8º que:

         

“Art. 8º. A contribuição da União, de suas autarquias e fundações para o custeio do regime de previdência, deque trata o art. 40 da Constituição Federal, será o dobro da contribuição do servidor ativo, devendo o produto de sua arrecadação ser contabilizado em conta específica.

Parágrafo único. A União é responsável pela cobertura de eventuais insuficiências financeiras do regime decorrentes do pagamento de benefícios previdenciários.

          Este artigo veio regulamenta o que foi dito pela Emenda Constitucional nº 41/2003, que modificou o artigo 40, “caput” da Constituição Federal, que passou a ter a seguinte redação:

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)”

          Não merecem os impetrantes, após terem contribuído por um longo espaço de tempo com o fito de obter direito à aposentadoria, receber novos descontos em seus benefícios, vez que já contribuíram o bastante, na vigência de um Plano de Seguridade Social da sua época, para adquirirem tal direito.

          Dessa forma, é de se destacar que os impetrantes já possuem direito adquirido, pois, como qualquer outro servidor inativo, contribuíram para sua inatividade dentro do Plano de Seguridade Social estabelecido pelo Governo à época de sua atividade funcional, quando inexistia previsão de descontos futuros. Portanto, é evidente o direito adquirido dos impetrantes em face da previsão constitucional estabelecida no artigo 5º, inciso XXXVI; senão vejamos:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, e à propriedade, nos termos seguintes.

(…)

XXXVI – A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. (…)

          No tocante ao direito adquirido dos impetrantes, basta repetir que, quando os mesmos desenvolviam suas atividades laborais, contribuíram com o plano de aposentadoria da época, obedecendo àquelas normas, entre as quais não estava previsto o desconto futuro. Ressalte-se, por oportuno, que a Lei de Introdução ao Código Civil, em seu artigo 6º, parágrafo 2º, assim define o Direito Adquirido:

Art. 6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

(…)

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

          Em face desse dispositivo legal, já naquela época o legislador previa a necessidade de proteger o direito adquirido dos seus destinatários, a fim de evitar que sofressem prejuízos por conta de legislador menos cuidadoso.

          Ainda se faz necessário mencionar outros princípios constitucionais que resguardam o direito dos impetrantes; vejamos alguns deles:

a) Princípio de Isonomia. Pode-se destacar que as MP’s contra as quais se insurgem os impetrantes estabelecem desconto de seus proventos de aposentadoria, somente para os servidores inativos civis, excluindo, portanto, os militares, ferindo destarte o princípio ora abordado (isonomia).

B) Princípio da Irredutibilidade dos Vencimentos. O artigo 194, parágrafo único, inciso IV, determina expressamente a irredutibilidade dos valores dos benefícios dos aposentados, sendo que, com a edição das Medidas Provisórias em questão, teriam os impetrantes perda de …% (…) em seus vencimentos habituais.

          Ainda, há que se mencionar que não existe sentido lógico que justifique o desconto de 12% nos benefícios dos impetrantes, visto que o desconto dos servidores, em atividade, destinam-se a custear os benefícios dos servidores públicos que durante toda sua vida profissional já cumpriram com esta missão, qual seja, a de custear para que outros desfrutassem sua aposentadoria. Nesse sentido, também existe previsão constitucional, senão vejamos o que dispõe a CF:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro; (Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 20/98, DOU 16.12.1998)

II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o artigo 201; (Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 20/98, DOU 16.12.1998)

III – sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV – do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Inciso acrescentado pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003, DOU 31.12.2003, com efeitos a partir de 45 dias da publicação)

          Percebe-se, então, que nos termos desta disposição não está previsto o desconto dos servidores inativos, como se pretende com as malfadadas Medidas Provisórias. Por derradeiro, em relação às afrontas à Constituição Federal, inobservou o Executivo, quando de sua função legislativa, o princípio da anterioridade. Vejamos o que dispõe o artigo 195, parágrafo 6º:

Art. 195. (…)

§ 6º As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após    decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no artigo 150, III, b.

          Em face dessa disposição constitucional, se faz necessário refletir, com efeito, que o constituinte, ao instituir as Medidas Provisórias no processo legislativo brasileiro, cuidou também de limitar seu uso abusivo a um prazo predeterminado, qual seja, de 30 (tinta) dias, conforme artigo 62, parágrafo único.

          Ora, se a lei que disciplina matéria previdenciária, por força constitucional, só poderá ter vigência noventa dias após sua publicação, e se é certo igualmente que as Medidas Provisórias têm vida de apenas trinta dias, sob pena de perder existência e eficácia, resta evidente e indiscutível que é vedado ao Executivo instituir, regulamentar, disciplinar, gerir, gestionar matéria previdenciária através de Medida Provisória.

          Destaque-se, por oportuno, que ambos os prazos previstos na Carta Magna, o de Medida Provisória (trinta dias) e o da “vacatio legis” (noventa dias), são antagônicos, pois, se a segunda somente será revestida de eficácia após decorridos 90 (noventa) dias de sua publicação, é impossível instituir-se essa contribuição às expensas dos impetrantes através de Medida Provisória, quando esta perde a eficácia se não convertida em Lei dentro de 30 (trinta) dias.

          Ainda, cabe mencionar que o STF já se pronunciou no sentido de que somente é possível a criação de contribuição por meio de Lei Complementar, pois, caso contrário, a Constituição estaria sendo violada. Nesse sentido a ilegalidade do ato lançado contra os impetrantes.

          Portanto, é evidente o justo receio dos impetrantes de sofrer violação de seu direito líquido e certo, que é simplesmente de continuar a perceber seus proventos de aposentadoria sem qualquer desconto.

DO CABIMENTO LIMINAR

Conceitua o saudoso mestre HELY LOPES MEIRELLES:

Mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção do direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por ‘habeas corpus’, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. (Constituição da República, art. 5º, LXIX e LXX, Lei nº 1.533/51, art. 1º) (em Mandado de Segurança, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e “habeas-data”, 12. ed., 1989, p. 4, Editora LTr.

Ensina DIOMAR ACKEL FILHO, na obra Writs Constitucionais, Ed. Saraiva, 1988, p. 61:

O mandado de segurança visa resguardar toda a espécie de direitos lesados ou potencialmente ameaçados por atos ou omissões de autoridade ou de seus delegados, desde que não amparados por outros writs específicos.

Seguindo-se a esteira dos ensinamentos de DIOMAR ACKEL FILHO (ob. Cit., p. 91):

(…) a medida liminar sustatória do ato impugnado constitui provimento de natureza cautelar, obra de segurança jurídica para evitar irreversíveis lesões.

          Essas exigências são as mesmas que fundamentam a admissibilidade do processo cautelar em geral, representadas pelos “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”.Como se constata pela análise dos parágrafos anteriores, presentes estão os requisitos autorizadores da concessão liminar, vale dizer, o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”.

         

“FUMUS BONI IURIS”

          Entende CALAMANDREI que o fim do processo cautelar é a antecipação dos efeitos da providência definitiva, antecipação que se faz para prevenir o dano que pode advir da demora natural da solução do litígio.

          Dada a urgência da medida preventiva, não é possível o exame pleno do direito material do interessado, mesmo porque isto é objetivo do processo principal, e não do cautelar.

          Para a tutela cautelar, portanto, basta “a provável existência de um direito”, a ser tutelado no processo principal. E nisso consistiria o “fumus boni iuris”, isto é, “no juízo de probabilidade e verossimilhança do direito cautelar a ser acertado e provável perigo em face do dano ao possível direito pedido no processo principal”.

          Fiel ao seu entendimento de que a cautela é medida antecipatória da eficácia do provimento definitivo, ensina CALAMANDREI:

A declaração de certeza da existência do direito é função do processo principal; para a providência cautelar basta que a existência do direito apareça verossímil, basta que, segundo um cálculo de probabilidade, se possa prever que a providência principal declarará o direito em sentido favorável àquele que solicita a medida cautelar.

          Segundo a mais atualizada doutrina, não se deve ver na tutela cautelar um acertamento da lide, nem mesmo provisório, mas sim “uma tutela ao processo”, a fim de assegurar-lhe eficácia e utilidade práticas.

          Assim, o fim do processo cautelar é “evitar, no limite do possível, qualquer alteração no equilíbrio inicial das partes, que possa resultar da duração do processo”.

          Ora, se não existe um direito substancial de cautela, e se a medida cautelar é decretada não em razão da possibilidade de êxito da pretensão material da parte, mas da necessidade de assegurar eficácia e utilidade ao provimento do processo principal, não se pode acolher como razoável o condicionamento da tutela preventiva verossimilhança do direito substancial da parte. (HUMBERTO THEODORO JUNIOR, in Processo Cautelar, 9. ed., 1987, Ed. Universitária de Direito, p. 73 e 74).

“PERICULUM IN MORA”

          Para obtenção de tutela cautelar, a parte deverá demonstrar fundado temor de que,    enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela.

          E isso pode ocorrer quando haja o risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração, ou se qualquer mutação das pessoas, bens ou provas necessários para que ocorra de forma perfeita e eficaz o resultado do provimento final do processo principal.

          Ao tratar do poder geral de cautela (art. 297), nosso Novo Código de Processo Civil fala em fundado receio de dano ao direito de uma das partes. Há, entretanto, evidente impropriedade terminológica do legislador. Se não houve o julgamento da ação principal, que visa solucionar a lide, não se pode, ainda, falar em direito da parte, pois nem sequer se sabe se ele existe ou não.

          O perigo de dano refere-se, portanto, ao interesse processual em obter uma justa composição do litígio, seja em favor de uma ou de outra parte, o que não poderá ser alcançado caso se concretize o dano temido.

          Esse dano corresponde, assim, a um alteração na situação de fato existente ao tempo do estabelecimento da controvérsia, ou seja, do surgimento da lide, que é ocorrência anterior ao processo.

         

          A apreciação desse requisito é feita apenas num julgamento que LIEBMAN chama de “probabilidade sobre a possibilidade do dano ao provável direito pedido em via principal”.

          Para LOPES DA COSTA, “o dano deve ser provável e não basta a possibilidade, a eventualidade”. E explica: “possível é tudo, na contingência das causas criadas, sujeitas à interferência das forças naturais e da vontade dos homens”.

Segundo HUMBERTO THEODORO JUNIOR:

O possível abrange assim, até mesmo, o que raríssimamente acontece. Dentro dele cabe as mais abstratas e longínquas hipóteses. A probabilidade é o que, de regra, se consegue alcançar na previsão. Já não é um estado de consciência, vago, indeciso, entre afirmar e negar, indiferente. Já caminha na direção da certeza. Já para ela propende, apoiado nas regras de experiência comum ou na experiência técnica. (em Processo Cautelar, 9. ed.,    1987, Ed. Universitária de Direito, p. 77 e 78).

          Na esteira dos ensinamentos de Humberto Theodoro Junior, necessário demonstrar-se o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”, de forma conjunta e atrelada. De toda a exposição factual, ficam bem evidenciados os pressupostos para a ocorrência da tutela cautelar. Senão, vejamos:

CONCLUSÃO DA CAUTELARIDADE

a) A fumaça do bom direito consiste na cristalina existência de normas constitucionais que protegem os impetrantes de sofrerem redutibilidade em seus proventos;

b) O perigo de mora da prestação da tutela jurisdicional consiste no fundado justo receio de os impetrantes se verem na contingência de sofrer o desconto em seus benefícios previdenciários e de difícil reparação por parte do impetrado. Na presente hipótese estão perfeitamente caracterizados os requisitos essenciais da concessão da liminar, visto, sobretudo, o caráter alimentar dos benefícios previdenciários percebidos pelos impetrantes, para que se garanta o imperativo constitucional da irredutibilidade do valor de seus benefícios da aposentadoria a fim de assegurar a sobrevivência física dos impetrantes.

DO PEDIDO

ANTE O EXPOSTO, requerem a Vossa Excelência:

a) Porque presentes o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”, e por estarem os impetrantes prestes a sofrer grave violação em seus direitos adquiridos, prejudicando de maneira insofismável seu padrão de vida, nos termos da fundamentação supra, seja-lhes concedida liminar, inaudita altera pars, para evitar o desconto da contribuição determinada pela MP retro mencionada, com visível abuso de poder, suspendendo-se destarte o desconto de seu benefício previdenciário que deu causa ao presente Mandado de Segurança. Alternativamente, seja determinado o depósito das quantias relativas ao desconto do benefício previdenciário, em conta vinculada ao r. Juízo, para fins já declinados neste feito, até a decisão de mérito.

B) Seja ainda convertido, caso necessário, o presente “mandamus”, de preventivo para repressivo, ordenando ao impetrado a devolução das quantias que porventura venham a ser descontadas dos impetrantes.

A)

c) Seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da referida Medida Provisória, no tocante ao desconto aludido no presente, tendo em vista que contraria a Constituição Federal em diversos comandos.

D) A notificação da autoridade coatora, para que preste as informações que julgar necessárias.

E) A intimação do Ministério Público para que se manifeste, julgando necessário.

F) Caso não seja concedida liminar, julgue procedente o mérito, concedendo a segurança pleiteada mandando à autoridade coatora que cumpra o pedido.

VALOR DA CAUSA

          Dá-se ao presente mandado o valor de R$ …… (………………..), para efeitos meramente fiscais e de alçada.

DA JUSTIÇA GRATUITA

          Requerem finalmente seja concedido o benefício da justiça gratuita, ante o caráter alimentício da pretensão dos impetrantes aposentados, nos termos da legislação em vigor.

Nestes termos,

Pede deferimento.

[Local] [data]

__________________________________

[Nome Advogado] – [OAB] [UF].

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