[MODELO] Mandado de Segurança – Concurso Público – Nomeação
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA _______VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ___________, ESTADO DO ___________.
__________________, (qualificação: nome, prenome, estado civil, existência de união estável, profissão, número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, endereço eletrônico, domicílio e residência), por intermédio de seu advogado, com escritório profissional sito (endereço profissional), onde, nos termos do inciso V do art. 77 do CPC, recebe intimações, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, fundado nos artigos 5°, LXIX da Constituição Federal e 1º da Lei nº 1.533/51, impetrar o presente
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR
Contra o ato do (apontar aqui a Autoridade coatora), pelas seguintes razões de fato e de direito:
DOS FATOS
A Impetrante foi aprovada no concurso público realizado pela ______________________ em __/__/__ para o cargo de ________________________ sendo prevista 10 vagas para o referido cargo. (em anexo a cópia do Edital Nº___/_____).
O prazo de validade deste concurso foi estabelecido em 2 (dois) anos, a partir da data de publicação e homologação de seu resultado no Diário Oficial da União.
Em tal certame, a Impetrante fora aprovada e classificada em 7º (sétimo) lugar, estando dentro do número de máximo de candidatos aprovados.
O resultado do concurso foi homologado na data de __/__/__ , conforme demonstra a cópia do Diário Oficial da União, momento este em que começa a correr o prazo de validade do concurso.
Um ano após a homologação do concurso, foi publicado no Diário Oficial da União o Edital Nº ____/______ para o provimento de cargos de _____________________, ou seja, o mesmo cargo para o qual a impetrante aguardava sua nomeação.
A celeuma reside no fato de no momento atual ainda viger a validade do certame referente ao Edital Nº___/_____ que fora homologado em ___/_____ e que terá seu prazo extinguido em __/__/__.
Sendo assim, havendo ainda aprovados em concurso anterior para o mesmo cargo, nasce para a Impetrante o direito público subjetivo à nomeação no referido cargo antes daqueles que por ventura vierem a serem aprovados no novo certame.
DA TEMPESTIVIDADE.
A Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009), aduz:
“Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. ”
No caso em tela, o ato administrativo a ser impugnado é o Certame do Edital nº ___/______, lançado pela ____________________________, na pessoa do _________________________, cuja publicação do ato se deu no Diário Oficial da União na data de __/__/__ sendo esta a data da concretização da violação do direito da Impetrante.
Sendo assim, o presente mandado de segurança encontra-se dentro do prazo tempestivo, não existindo azo para a alegação de decadência.
DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO
Conforme já mencionado, a Impetrante fora aprovada em concurso público para o cargo de ________________________________, dentro do número de vagas.
Ocorre que, dentro do prazo de vigência do concurso que a impetrante realizou foi aberto um novo edital (nº___/_____) para preenchimento de vaga para o mesmo cargo.
Primeiramente, a questão da possibilidade de instaurar novo edital para concurso no prazo de validade de concurso anterior vem disciplinada no artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[…]
IV — durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; […].
Considerando a norma Constitucional vigente, obviamente resta claro que há a prioridade do aprovado em concurso público anterior tomar posse antes daquele aprovado em concurso posterior para provimento de cargo similar.
Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal (STF), no Recurso Extraordinário n. 598.099/MS, o relator, Ministro Gilmar Mendes, asseverou que a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, divergindo da antiga jurisprudência daquela Corte, teve oportunidade de afirmar que:
“candidatos aprovados em concurso têm direito subjeitivo à nomeação para posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a existir no prazo de validade do concurso.”
Segue o julgamento do Recurso Extraordinário n. 227.48, Relatora Min. Cármen Lúcia, DJe em: 21/08/2009, do qual se extrau a seguinte ementa:
“DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.RECUSA DAADMINISTRAÇÃO.EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37 INCISOS II E IV DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso.
2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.” Naquela assentada, o relator, Min. Menezes Direito, adotando a tese do direito subjetivo à nomeação, acrescentou que no prazo de validade do concurso, se ele é feito para preenchimento de cargos já existentes, criados por lei, entendendo-se, portanto, que são necessários ao funcionamento da Administração Pública, há o direito subjetivo à nomeação. Não se pode deixar simplesmente escoar o prazo de validade para depois convocar-se outro. Foi esta a tese que prevaleceu no célebre caso dos magistrados do Estado do Piauí, na Segunda Turma, evoluindo-se no enfoque.”
Seguem abaixo outras jurisprudências a respeito do tema
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO -APELAÇAO -AÇAO COMINATÓRIA C/C PEDIDO DE LIMINAR DE TUTELA ANTECIPADA – CONCURSO PÚBLICO -ABERTURA DE NOVO CERTAME NA VIGÊNCIA DE CONCURSO ANTERIOR -CRIAÇAO DE VAGAS -NOMEAÇAO DE NOVOS CANDIDATOS -PRETERIÇAO DOS CANDIDATOS JÁ APROVADOS -DIREITO À NOMEAÇAO -POSSIBILIDADE DE INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO -PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ESTABELECIDOS DE ACORDO COM OS PARÂMETROS LEGAIS – MANUTENÇAO DA SENTENÇA MONOCRÁTICA.1.Sendo aberto novo concurso, na vigência de concurso anterior, com candidatos aprovados para o mesmo cargo, a nomeação dos novos concursados acarreta a preterição dos concursados aprovados no certame anterior, gerando direito à nomeação destes. Nesse caso, a mera expectativa de direito transmuda-se em direito subjetivo à nomeação, posto que demonstrada a necessidade do serviço com a criação de novas vagas, passando os candidatos outrora aprovados a ter direito de preferência em relação aos novos concursados.2.Desse modo, com a abertura de novas vagas em um novo concurso, quando não expirado o prazo de validade do concurso anterior, a nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas nesse certame, deixa de ser discricionária para ser vinculada, posto que, como se disse, passam os aprovados a ter direito subjetivo à nomeação.3.Cabe ao Poder Judiciário a tarefa de verificar a legalidade do ato e a vinculação ao edital, o que ficou prontamente comprovado no caso dos autos, uma vez que se buscou nesse feito verificar a legalidade do procedimento de contratação dos novos concursados em detrimento dos candidatos anteriormente aprovados em concurso que não teve seu prazo de validade expirado, de forma a tender ao disposto no art. 12, §2º da Lei nº 8.112/90.3. O arbitramento dos honorários exige ponderação harmoniosa de inúmeros fatores, como a complexidade da questão, o tempo gasto pelo advogado e a necessidade de deslocamento para prestação de serviço.4.Apelação conhecida e improvida. Sentença mantida.
(200800010003255 PI , Relator: Des. Haroldo Oliveira Rehem, Data de Julgamento: 23/05/2012, 1a. Câmara Especializada Cível)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REVALORAÇÃO DA PROVA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. NOVO CERTAME. PRETERIÇÃO.
I – A denegação da ordem sem fundamentação satisfatória, apenas sob o argumento de que os fatos não restaram comprovados de plano, quando há nos autos documentação suficiente e idônea a embasar a concessão da ordem, mostra-se arbitrária e ofensiva ao disposto no art. 1º da Lei 1.533/51.
II – Havendo candidatos aprovados no concurso mas ainda não aproveitados pela Administração, a abertura de novo certame, quando ainda válido o anterior, caracteriza-se como ofensiva ao direito dos candidatos remanescentes, que têm direito de preferência sobre os aprovados na nova disputa.Recurso conhecido e provido.
(REsp 268249/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2002, DJ 19/08/2002, p. 188)
EMENTA Concurso público. Criação, por lei federal, de novos cargos durante o prazo de validade do certame. Posterior regulamentação editada pelo Tribunal Superior Eleitoral a determinar o aproveitamento, para o preenchimento daqueles cargos, de aprovados em concurso que estivesse em vigor à data da publicação da Lei. 1. A Administração, é certo, não está obrigada a prorrogar o prazo de validade dos concursos públicos; porém, se novos cargos vêm a ser criados, durante tal prazo de validade, mostra-se de todo recomendável que se proceda a essa prorrogação. 2. Na hipótese de haver novas vagas, prestes a serem preenchidas, e razoável número de aprovados em concurso ainda em vigor quando da edição da Lei que criou essas novas vagas, não são justificativas bastantes para o indeferimento da prorrogação da validade de certame público razões de política administrativa interna do Tribunal Regional Eleitoral que realizou o concurso. 3. Recurso extraordinário provido.
(RE 581113, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 05/04/2011, DJe-103 DIVULG 30-05-2011 PUBLIC 31-05-2011 EMENT VOL-02533-01 PP-00168 RT v. 100, n. 911, 2011, p. 443-458)”
LEI 8.112/90.
Além dos fundamentos constitucionais e jurisprudenciais elencados no item anterior, a Lei 8.112/90 que determina o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União , em seu artigo 12, §2º assim preleciona:
“§ 2o Não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado.”
Ou seja, a própria legislação infraconstitucional abraça a causa da Impetrante ao impedir, na sua literalidade, que seja aberto edital com escopo de preencher cargo quando ainda se encontrem candidatos aprovados no certame anterior.
ANÁLISE DOS EDITAIS
Passamos então para a análise dos editais propriamente ditos.
O edital de nº____/___, o qual a impetrante fora aprovada, descrevia o cargo de _____________________, tal qual a descrição do edital de nº____/___.
Desta feita, não há alegação plausível quanto aos cargos pois são os mesmos com a mesma literalidade.
Ademais, impende salientar que se os cargos fossem diferentes, ambos os editais trariam como atribuições para o cargo situações diferentes. Pelo contrário, os dois editais no item 2 aduzem:
(TRANSCREVER O ITEM DE DESCRIÇÃO DOS CARGOS)
Por fim, passa-se a análise do conteúdo programático que nortearia o cargo a ser preenchido, onde existem a similitude entre os conteúdos programáticos:
(TRANSCREVER O ITEM DO CONTEÚDO PROGRAMÁTICO)
Assim, não resta dúvida quanto às vagas em questão, uma vez que claramente comprovadas que são as mesmas.
PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
Segundo O renomado HELY LOPES MEIRELLES, o princípio da eficiência é definido como “o que se impõe a todo o agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento profissional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”, e acrescenta que “o dever da eficiência corresponde ao dever da boa administração”
Continuando com o raciocínio, tal princípio faz com que o direito da impetrante se torne ainda mais líquido e certo, uma vez que, para a Administração Pública nada mais adequado do que utilizar um concurso já realizado com candidatos aprovados, reduzindo assim os custos, já que para a realização de um novo certame deverá ser disponibilizado uma verba considerável. Sendo assim, o mais sensato, o mais eficiente seria nomear os candidatos já aprovados em concurso anterior.
Salienta-se que esta é a nova orientação dos Tribunais Superiores que estão inclinados para o novo modelo de gestão pública e têm entendido pelo aproveitamento dos candidatos aprovados antes da realização de novo certame.
EXISTÊNCIA DE CARGO VAGO
Não resta dúvida quanto à existência do cargo vago, uma vez que, a abertura de Edital pressupõe a existência de cargo vago.
Ademais, a publicação de Edital para o novo concurso pressupõe que a Administração no seu poder de conveniência e oportunidade deseja preencher o cargo vago.
Assim, resta que comprovada a existência de cargo vago, a mera expectativa de direito transmuta-se em direito público subjetivo à nomeação para a Impetrante.
DA CONCESSÃO DE LIMINAR.
No mandado de segurança, o fumus boni iuris se confunde com a existência do próprio direito líquido e certo invocado pela impetrante, já exaustivamente demonstrado nos itens anteriores, sendo certo que a realização de concurso quando ainda presentes aprovados em concurso anterior configura preterição à ordem classificatória do certame. Ademais, existindo vaga e candidato aprovado, este deve ser aproveitado pela Administração Pública.
Já o periculum in mora está evidenciado no prejuízo que a impetrante pode sofrer com a demora da nomeação, qual seja, a perda do próprio direito com o término do prazo de validade do concurso, o qual se extinguirá em ___/___/___.
Conforme já explicado, o resultado do concurso realizado pela impetrante se deu em ____/____/____, o edital prevê a validade de 2 anos (item__) contados da data da publicação do resultado final, o que significa que no dia ___/___/___ o prazo de validade do certame se expirará.
Somado a isto está o fato de viger atualmente o Edital Nº___/_____, publicado em ___/___/___ para o provimento do cargo no qual a impetrante encontra-se aprovada.
Desta feita, a realização do novo concurso e a futura convocação desses aprovados, se realizada antes da candidata impetrante, colocaria em perigo o seu direito público subjetivo à nomeação.
Uma vez preenchidos os requisitos necessários, requer seja concedido liminarmente, o writ, ordenando que a (descrever o Órgão Público) efetue a imediata nomeação da impetrante, ou, subsidiariamente, que a (descrever o Órgão Público) faça a reserva da respectiva vaga até o julgamento do mérito do mandamus.
DO PEDIDO
Ante o exposto, requer:
- Seja recebido o presente mandado de segurança, concedendo-se, liminarmente, inaudita altera parte, o writ, ordenando que a (descrever o Órgão Público), imediatamente, nomeie e dê posse à Impetrante ou que faça a reserva da respectiva vaga até o julgamento de mérito do mandamus, notificando-os ainda, para prestarem informações, no prazo legal e, ao final, após a manifestação do representante do Ministério Público, que seja julgado procedente o pedido com a concessão definitiva do writ, por ser medida de direito e JUSTIÇA!
- A intimação do i. representante do Ministério Público, nos termos do art. 82, II, do CPC.
Dá-se à presente o valor de R$_______ .
Termos em que,
Pede deferimento.
(localidade), (dia) de (mês) de (ano).
______________________________________
(nome do Advogado)
(OAB nº)
