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[MODELO] Mandado de Segurança – Compensação de valores recolhidos a título de Contribuição para o Salário – Educação com alegada inconstitucionalidade

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 2ª TURMA

APELAÇÃO EM MS nº

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS

NOVARTIS CONSUMER HEALTH LTDA

APELADO: OS MESMOS

RELATOR: DES. FEDERAL CRUZ NETTO

Egrégia Turma,

Trata-se de mandado de segurança impetrado por HIBORN DO BRASIL PRODUTOS INFANTIS E DO LAR S.A., objetivando a compensação dos valores recolhidos a título de Contribuição para o Salário-Educação, cuja inconstitucionalidade é argüida com apoio em razões assim resumidas:

a) O art. 1º, §2º do Decreto-lei 1822/75, ao delegar a fixação da alíquota da contribuição ao Poder Executivo, fere o princípio da legalidade (arts. 83, I c/c 178 da Constituição Federal de 1967);

b) Ainda que se tenha o DL 1822/75 por constitucional, a contribuição deixou de ser exigível em 05.08.1989, por força do art. 25, I, do ADCT da Constituição Federal de 1988, que determina a revogação em 180 dias de todos os dispositivos que delegam função legiferante ao Poder Executivo;

c) A Lei 9.828/96 também não conseguiu reinstituir o tributo, pois, além de necessária lei complementar para reger a matéria, adotou como base de cálculo a “folha de salários”, reservada pelo art. 195, I, CRFB às contribuições para a seguridade social.

Às fls. 660/686, o INSS prestou suas informações.

A decisão de fls. 722/737 acolheu os Embargos de Declaração opostos pela autora para julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, para desobrigar a impetrante de recolher o salário-educação de março de 1989 até o advento da Lei 9.828/96, improcedente o pedido de compensação.

O INSS interpôs recurso de apelação, a pedir a reforma da decisão.

Às fls. 753, a impetrante informa que sua denominação social passou a ser NOVARTIS CONSUMER HEALTH LTDA.

Às fls. 771/778, a impetrante interpôs recurso adesivo de apelação, a fim de ver admitida a compensação das parcelas inconstitucionais do salário-educação com outras contribuições devidas ao INSS.

É o relatório.

Legitimidade do INSS e do FNDE

Em ação em que se pretende a compensação tributária de créditos relativos ao recolhimento dito indevido da contribuição do salário-educação, o INSS e o FNDE devem figurar em litisconsórcio passivo necessário, como esclarece o MM XXXXXXXXXXXX Federal MAURO LUÍS ROCHA LOPES:

“…Hodiernamente, tanto o INSS como o FNDE detêm competência para fiscalizar e arrecadar, vale dizer, para exigir o recolhimento do tributo em análise (v. arts. 3º, da MP 1518/96 e 5º, parágrafo único da MP 1565/97), daí resultando que ambos são sujeitos ativos da relação obrigacional tributária correlata (CTN, art. 119) e, portanto, estão legitimados a figurar no pólo passivo desta relação processual.

Ainda que o FNDE não figurasse na relação obrigacional tributária aludida, o fato de ser o destinatário de quase a totalidade do produto da arrecadação do salário-educação inequivocamente justificaria seu interesse na solução do litígio, sendo o caso de demanda através da qual se objetiva compensação fiscal.”

Nesse sentido, recentes decisões dos Tribunais Regionais Federais:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-EDUCAÇÃO.

LEGITIMIDADE PASSIVA. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE.

CONSTITUCIONALIDADE. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO.

1. Em face do que dispõem os art. 15, § 1º, da Lei nº 9.828, de 28.12.96 e 2º, do Decreto nº 998, de 25.11.93, tem o Instituto Nacional do Seguro Social legitimidade para figurar no pólo passivo da relação processual que verse sobre a constitucionalidade e exigibilidade do salário-educação, na condição de litisconsorte passivo necessário, integrando a relação processual com o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, que é o destinatário da questionada exação. Precedentes desse Tribunal Regional Federal.

(…)

(TRF – 1ª Região – 8ª Turma – AMS Processo: 2000.010.00.22638-6 MG – Data da Decisão: 13/06/2000 – Relator XXXXXXXXXXXX ÍTALO MENDES)

TRIBUTÁRIO – SALÁRIO-EDUCAÇÃO – LEGITIMIDADE PASSIVA – LITISCONSORCIO NECESSÁRIO.

I – A União Federal apenas institui a contribuição para o salário-educação delegando competência para a cobrança, fiscalização e arrecadação às autarquias federais FNDE e INSS, razão pela qual tanto um quanto o outro hão de figurar no pólo passivo da contenda em litisconsórcio necessário, conduzindo à carência de ação a ausência de qualquer dos co-legitimados;

II – Sentença monocrática que se anula a fim de que o litisconsorte passivo necessário (FNDE) seja citado para integrar a lide na polaridade passiva juntamente com o INSS;

III – Provida a apelação do INSS e a remessa oficial. Prejudicado o recurso da impetrante.

(TRF – 2ª Região – 1ª Turma – AMS 98.02.19598-7/RJ – Decisão: 20/08/2012 – Relator: XXXXXXXXXXXX NEY FONSECA)

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DO SALÁRIO-EDUCAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE.

– Nas ações em que se pretende a compensação dos valores recolhidos a título de salário-educação, devem figurar no pólo passivo o FNDE e o INSS, pois não é possível a compensação quando não estão presentes, ao mesmo tempo, as duas partes, credora e devedora recíprocas.

(…)

(TRF – 3ª Região – 6ª Turma – AC 587183 – Processo: 2012.03.99.105138-2 SP – Data da Decisão: 05/08/2000 – Relator XXXXXXXXXXXXA DIVA MALERBI)

EMBARGOS INFRINGENTES. CABIMENTO. CONTRIBUIÇÃO DO SALÁRIO-EDUCAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO DO INSS E DO FNDE. DECRETO-LEI Nº 1.822, DE 1975. EMENDA CONSTlTUCIONAL Nº 18, DE 1996. LEI Nº 9.828, DE 1996. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.565/97. CONSTITUCIONALIDADE.

l. omissis

2. Em se discutindo a legalidade da contribuição social para o salário educação, a ação deve ser movida contra a Autarquia Previdenciária e contra o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, obrigatoriamente, por se tratar de litisconsórcio necessário, nos moldes do disposto no artigo 87 do CPC. Ao INSS foram reservadas as atividades de arrecadação e fiscalização do Salário-Educação (competência delegada, na forma do artigo 7º do CTN), incumbindo ao FNDE, de outro lado, a destinação do valor correspondente à arrecadação, assim como a incumbência de exigir o seu pagamento, mediante inscrição do respectivo débito com dívida ativa.

(…)

(TRF – 8ª Região – Primeira Seção – EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CIVEL Processo: 1998.08.01.081378-6 SC –Data da Decisão: 06/10/2012 – Relator XXXXXXXXXXXX VILSON DARÓS)

Do exposto, o parecer é no sentido da anulação da sentença, para que o FNDE passe a integrar o pólo passivo.

Rio de Janeiro,

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