TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 5ª TURMA

APELAÇÃO EM MS nº

APELANTE: FLUMAR TRANSPORTES FLUVIAIS E MARÍTIMOS S/A

INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATOR: DES. FEDERAL VERA LUCIA

Egrégia Turma,

Trata-se de mandado de segurança impetrado por FLUMAR TRANSPORTES FLUVIAIS E MARÍTIMOS S/A contra ato do SUPERINTENDENTE REGIONAL DO INSS NO RIO DE JANEIRO, objetivando a compensação dos valores recolhidos a título de Contribuição para o Salário-Educação, cuja inconstitucionalidade é argüida com apoio em razões assim resumidas:

a) O art. 1º, §2º do Decreto-lei 1822/75, ao delegar a fixação da alíquota da contribuição ao Poder Executivo, fere o princípio da legalidade (arts. 83, I c/c 178 da Constituição Federal de 1967);

b) Ainda que se tenha o DL 1822/75 por constitucional, a contribuição deixou de ser exigível em 05.08.1989, por força do art. 25, I, do ADCT da Constituição Federal de 1988, que determina a revogação em 180 dias de todos os dispositivos que delegam função legiferante ao Poder Executivo;

c) A Lei 9.828/96 também não conseguiu reinstituir o tributo, pois, além de necessária lei complementar para reger a matéria, adotou como base de cálculo a “folha de salários”, reservada pelo art. 195, I, CRFB às contribuições para a seguridade social.

Regularmente notificado, o INSS prestou informações, a sustentar a constitucionalidade do salário-educação e a impossibilidade de compensação com as demais contribuições previdenciárias. O FNDE, por sua vez, argüiu a prescrição qüinqüenal e sustentou a legalidade do Decreto-lei 1822/75 e da Lei 9828/96.

A sentença DENEGOU a segurança.

Inconformada, a impetrante interpôs recurso de apelação.

É o relatório.

Legitimidade do INSS e do FNDE

Em ação em que se pretende a compensação tributária de créditos relativos ao recolhimento dito indevido da contribuição do salário-educação, o INSS e o FNDE devem figurar em litisconsórcio passivo necessário, como reconhece o MM XXXXXXXXXXXX Federal MAURO LUÍS ROCHA LOPES:

“…Hodiernamente, tanto o INSS como o FNDE detêm competência para fiscalizar e arrecadar, vale dizer, para exigir o recolhimento do tributo em análise (v. arts. 3º, da MP 1518/96 e 5º, parágrafo único da MP 1565/97), daí resultando que ambos são sujeitos ativos da relação obrigacional tributária correlata (CTN, art. 119) e, portanto, estão legitimados a figurar no pólo passivo desta relação processual.

Ainda que o FNDE não figurasse na relação obrigacional tributária aludida, o fato de ser o destinatário de quase a totalidade do produto da arrecadação do salário-educação inequivocamente justificaria seu interesse na solução do litígio, sendo o caso de demanda através da qual se objetiva compensação fiscal.”

No mesmo sentido, recente decisão da 1ª Turma desse Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região:

TRIBUTÁRIO – SALÁRIO-EDUCAÇÃO – LEGITIMIDADE PASSIVA – LITISCONSORCIO NECESSÁRIO.

I – A União Federal apenas institui a contribuição para o salário-educação delegando competência para a cobrança, fiscalização e arrecadação às autarquias federais FNDE e INSS, razão pela qual tanto um quanto o outro hão de figurar no pólo passivo da contenda em litisconsórcio necessário, conduzindo à carência de ação a ausência de qualquer dos co-legitimados;

II – Sentença monocrática que se anula a fim de que o litisconsorte passivo necessário (FNDE) seja citado para integrar a lide na polaridade passiva juntamente com o INSS;

III – Provida a apelação do INSS e a remessa oficial. Prejudicado o recurso da impetrante.

(TRF – 2ª Região – 1ª Turma – AMS 98.02.19598-7/RJ – Decisão: 20/08/2012 – Relator: XXXXXXXXXXXX NEY FONSECA)

Constitucionalidade do DL 1822/75

O MM XXXXXXXXXXXX Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO analisou a contribuição para o salário-educação com profundidade e lucidez, desde a sua criação até a Constituição Federal de 1998. É ler:

“O salário-educação foi originalmente regulado através da Lei nº 8.880, de 1968, em atendimento ao comando do art. 168, III, da Constituição de 1986. E a Carta de 1967 o recepcionou, assim rezando em seu artigo 178, já na redação da Emenda Constitucional nº 1/69:

“As empresas comerciais, industriais e agrícolas são obrigadas a manter o ensino primário gratuito de seus empregados e o ensino dos filhos destes, entre os sete e os catorze anos, ou a concorrer para aquele fim, mediante contribuição do salário-educação, na forma que a lei estabelecer.”

Posteriormente, o Decreto-lei nº 1822/75 disciplinou o assunto, revogando a antiga Lei nº 8880. Leia-se o teor do art. 1º do citado Decreto-lei, in verbis:

“Art. 1º. O Salário-Educação, previsto no art. 178 da Constituição, será calculado com base em alíquota incidente sobre a folha do salário de contribuição, como definido no art. 76 da Lei nº 3807, de 26 de agosto de 1960 com as modificações introduzidas pelo Decreto-lei nº 66, de 21 de novembro de 1966 e pela Lei número 5.890, de 8 de junho de 1973, não se aplicando ao Salário-Educação o disposto no Art. 18 in fine dessa Lei, relativo à limitação da base de cálculo da contribuição.

§ 1º. O Salário-Educação será estipulado pelo sistema de compensação do custo atuarial, cabendo a todas as empresas recolher, para este fim, em relação aos seus titulares, sócios e diretores e aos empregados independentemente da idade, do estado civil e do número de filhos, a contribuição que for fixada em correspondência com o valor da quota respectiva.

§ 2º. A alíquota prevista neste artigo será fixada por ato do Poder Executivo, que poderá alterá-la mediante demonstração pelo Ministério da Educação e Cultura, da efetiva variação do custo real unitário do ensino de 1º grau.

§ 3º. A contribuição da empresa obedecerá aos mesmos prazos de recolhimento e estará sujeita às mesmas sanções administrativas, penais e demais normas relativas às contribuições destinadas a previdência social.

§ 8º. O Salário-Educação não tem caráter remuneratório na relação de emprego e não se vincula, para nenhum efeito, ao salário ou à remuneração percebida pelos empregados das empresas compreendidas por este Decreto-lei.

§ 5º. Entende-se por empresa, para fins deste Decreto-lei, o empregados tal como definido no Art. 2º da Consolidação das Leis do Trabalho e no artigo 8º da Lei 3.807, de 26 de agosto de 1960, com a redação dada pelo artigo 1º da Lei nº 5890, de 8 de junho de 1073, bem como as empresas e demais entidades públicas ou privadas vinculadas à Previdência Social, ressalvadas as exceções previstas na legislação específica e excluídos os órgãos da Administração Direta.”

Em 1976, no julgamento do RE 83662, o Supremo Tribunal Federal anotou a natureza jurídica do salário-educação, dizendo-o como contribuição especial, não classificável como tributo ou preço público. E, com a edição da Emenda Constitucional nº 8, de 1977, restou reafirmado, então, o posicionamento da Suprema Corte, e o inciso X do artigo 83 da Constituição comandou ao Congresso dispor sobre as contribuições sociais referentes aos encargos do artigo 178 da Carta Maior.

A Constituição de 1988 também recepciona a exação, em seu art. 212, § 5º, já alterado em 1996 (Emenda Constitucional 18/96).

Colocadas essas premissas, assinale-se que a disciplina do Decreto-lei 1822/75, regulamentada primeiramente pelo Decreto 73.923 e, após, através do Decreto 87.083/82, era perfeitamente adequada ao sistema constitucional de então, já que disciplinada em texto legal que conferia ao executivo a possibilidade de alterar as alíquotas dentro de certos parâmetros. Inexistia a necessidade de regulamentação do tema através de lei complementar, bastando mera lei, qual o Decreto-lei 1822/75, e, por outro lado, a menção da possibilidade de alteração da alíquota, obedecidos certos parâmetros, por ato do executivo, também era regular, e não de espécie tributária, de modo que inexiste reserva absoluta para a lei, em sentido formal.

Ressalte-se, todavia, que não houve a recepção do § 2º, do artigo 1º, do Decreto-lei 1822/75, no aspecto em que delegava ao Poder Executivo a fixação da alíquota, por não admitir mais a atual Carta Magna, salvo exceções nela previstas, a determinação deste aspecto através de ato administrativo, sendo, porém, recepcionado o Decreto 76.923/75 e, depois, o Decreto 87.083, com força de lei ordinária, tal como reconhecido, mutatis mutandis, pelo Supremo Tribunal Federal, em relação à quota de contribuição para exportação de café, que seguia o mesmo regime de delegação, em relação à determinação da alíquota:

“QUOTA DE CONTRIBUIÇÃO SOBRE EXPORTAÇÃO DE CAFÉ – DL 2295/86. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 25, I, DO ADCT/88.

Entendeu a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal que a regra do art. 25, I, do ADCT revogou tão somente a delegação conferida ao IBC para alteração da alíquota, mantendo-se a exigência fiscal legitimamente instituída pelo Decreto-lei 2295/86, recepcionado pela nova Carta (RE 191.229-SP, DJ 13.09.96).

Recurso extraordinário conhecido e em parte, provido.”

(STF, RE 209301-7/SP, Rel. Min. Octávio Gallotti, 1ª Turma DJ 19/12/97, pág. 62).

A menção ao artigo 25 do ADCT, portanto, não tem qualquer sentido, data venia. O princípio da continuidade comanda, como regra, a manutenção de toda a legislação de um Estado, quando do advento de nova Carta, salvo naquilo em que materialmente incompatível com o novo texto. As formas pelas quais os textos legais anteriores ao novo são veiculadas, desde que regulares na origem, são recebidas com força de lei: é o caso do Decreto 20.910 (lei geral de prescrição), do Decreto 22.626 (lei de usura), do Decreto 28.150 (lei de luvas, revogada em 1991), todos originariamente com roupagem de Decreto, certo que, à época, este veículo era formalmente idôneo a editar os textos pretendidos.

O artigo 212, § 5º da Constituição recebeu o salário-educação, e a conseqüência é que uma mudança em aspecto fundamental, como a nova alteração de alíquota, de então em diante não pode mais ser veiculada por mero Decreto.”

Conclui-se que a contribuição foi recepcionada pela Constituição Federal em seu artigo 212, §5º. O art. 25, I, do ADCT revoga os atos que delegavam competência legislativa ao Poder Executivo, sem que isso implique eliminar do ordenamento jurídico os atos pretéritos que, à época de sua edição, eram válidos. Mantém-se intacta, portanto, a exação legitimamente instituída pelo Decreto-lei 1822/75, assumindo a condição material de lei ordinária.

Nesse sentido, o entendimento sustentado nos Tribunais Federais Regionais:

TRIBUTARIO – SALÁRIO-EDUCAÇÃO: CONSTITUCIONALIDADE – REPETIÇÃO DE INDEBITO: LEGITIMIDADE PASSIVA E PRESCRIÇÃO.

1 – Segundo a legislação que rege a contribuição intitulada "salário- educação", cabe ao INSS a cobrança da exação, para só então repassá-la aos cofres do FNDE, o que torna a autarquia previdenciária parte legítima nas ações em que se questiona sobre a legalidade da exação.

2 – A ação de repetição de indébito, como toda ação condenatória, sofre os efeitos da prescrição qüinqüenal.

3 – O salário-educação, instituído pela lei n. 8.880/68, foi recepcionado pela EC n. 1/69, conforme decidiu o STF (precedente RE 83.662/RS).

8 – A exação, classificada como "contribuição especial", ou "sui generis", permaneceu incólume e intacta, mesmo após a edição do DL 1822/75, até o advento da Carta/88.

5 – Previsão inserida no artigo 212 da Carta/88 estabeleceu como atribuição do Estado a manutenção, tornando compulsória a contribuição das empresas para tal fim.

6 – Recepção do DL n. 1822/75 pela nova ordem constitucional.

7 – A lei n. 9828/96, que disciplinou o novo salário-educação, é constitucional (ADIn pendente de julgamento no STF).

8 – Recurso da empresa parcialmente provido e provida a remessa oficial.

(TRF – 1ª Região – 8ª Turma – Decisão de 23-02-2012 – AC 1998.100070378-8/RO – DJ 07-05-99, p. 291 – Relator XXXXXXXXXXXXA ELIANA CALMON)

TRIBUTÁRIO. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. PRESCRIÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. DL 1.822/75. RECEPCIONADO PELO ART. 212, § 5º, DA CF/88. LEI 9.828/96. MEDIDA PROVISÓRIA 1.565/97. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS.

1. A extinção do direito de pleitear a restituição ocorrerá após 05 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais 05 (cinco) anos, contados da homologação tácita.

2. Por força do artigo 8º e seu parágrafo único da Lei 9.766/98, apenas o INSS e o FNDE são partes legítimas ad causam nas ações que tenham como objetivo a inexigibilidade da contribuição do salário-educação.

3. O salário-educação, nos moldes em que foi e está sendo exigido, não padece de inconstitucionalidade, porque, por sua própria natureza de contribuição social, a delegação de competência para a fixação de sua alíquota, nos termos do DL 1.822/1975, consoava-se aos artigos 21 – I e seu parágrafo 2º, inciso I, além dos artigos 178 e 55 – II, todos da CF/1969, de sorte que não só aquele Decreto-Lei, como também os diplomas legais a que se reportou no seu artigo 1º, foram expressamente recepcionados pela CEF/1988, à vista do seu artigo 212, § 5º, revogada apenas a delegação de competência ao Executivo para a fixação da alíquota, nos termos do artigo 25, do ADCT, prevalecendo, conseqüentemente, a que vigora na data da promulgação da nova Carta, especialmente por não ser o caso das hipóteses contempladas em seus incisos I e II.

8. A Lei n. 9.828, de 28 de dezembro de 1996, apenas deu novo trato normativo à espécie ora examinada, revogando, como é da lógica jurídica, as disposições, com ela incompatíveis, do regramento anterior.

5. A Medida Provisória 1.565/97, que teve sua última reedição convertida na Lei 9.766, de 18/12/98, tendo apenas regulamentado matéria já devidamente veiculada pela Lei 9.828/96, não se reveste de vício de inconstitucionalidade.

6. Agravo retido não conhecido.

7. Remessa oficial provida.

8. Apelos do FNDE e da autora parcialmente provido.

(TRF – 1ª Região – 8ª Turma – AC 1998.380.00.26538-7 DF – Data da Decisão: 30/08/2000 – Relator XXXXXXXXXXXX HILTON QUEIROZ)

TRIBUTARIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPENSAÇÃO. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. DECRETO-LEI N 1.822/75. DECRETO N 87. 083/82. RECEPÇÃO. ARTIGO 38 DO ADCT. ARTIGO 212 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DISPENSA DE LEI COMPLEMENTAR. LEI N 9.828/96. PREVISÃO SUFICIENTE DA HIPOTESE DE INCIDÊNCIA.

1. Consoante o teor da súmula 212, do STJ, a compensação não pode ser autorizada por liminar, sendo que o mesmo raciocinio se aplica ao instituto de tutela antecipada.

2. A Constituição Federal de 1988 recepcionou a legislação referente ao salário-educação, veiculado pelo Decreto-lei n 1.822/75 (CF. Art. 38 do ADCT).

3. Inexistência de inconstitucionalidade. O decreto n 87.083/82 foi recepcionado como lei ordinária.

8. O artigo 212, paragrafo 5, da Constituição Federal, dispensa a regulamentação da matéria por lei complementar.

5. Os requisitos 212, parágrafo 5, da Constituição se encontram previstos no artigo 15 da lei n 9.828/96.

6. Agravo provido.

(TRF – 3ª Região – 3ª Turma – Decisão de 03-03-2012 – AG 98.3089076-0/SP – DJ 12-05-99, p. 282 – Relator XXXXXXXXXXXXA FED. CONVOCADA EVA REGINA)

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DO SALÁRIO-EDUCAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE.

– Nas ações em que se pretende a compensação dos valores recolhidos a título de salário-educação, devem figurar no pólo passivo o FNDE e o INSS, pois não é possível a compensação quando não estão presentes, ao mesmo tempo, as duas partes, credora e devedora recíprocas.

– O Colendo Supremo Tribunal Federal declarou, com eficácia erga omnes e força vinculante, nos termos do § 2º do artigo 102 da Constituição Federal, e com efeitosex tunc, a constitucionalidade do artigo 15 da Lei nº 9.828/96 (Ação Direta de Constitucionalidade nº 3-0 – União Federal, Relator Ministro Nelson Jobim, maioria, Plenário, sessão de 02.12.99).

– A legislação regente da contribuição do salário-educação (Decreto-lei nº 1.822/75 e Decreto nº 87.083/82) foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 e manteve-se até o advento da Lei no 9.828/96, conforme fundamentação da decisão exarada no julgamento da referida A.D.C.

– Precedentes desta Corte (AMS nº 188906-SP, Reg. nº 2012.03.99.038810-6, Rel. Des. Federal Nery Júnior, 3ª T., unânime, julg. 29.09.99, D.J.U. 28.11.99).

– Inexistente o recolhimento indevido, não há, consequentemente, o direito à compensação.

– Apelação parcialmente provida.

(TRF – 3ª Região – 6ª Turma – AC 587183 – Processo: 2012.03.99.105138-2 SP – Data da Decisão: 05/08/2000 – Relator XXXXXXXXXXXXA DIVA MALERBI)

SALÁRIO-EDUCAÇÃO – LITISCONSORCIO PASSIVO – PRESCRIÇÃO INOCORRENTE – NATUREZA JURIDICA – DISCIPLINA – CONSTITUCIONALIDADE – RECEPÇÃO.

O INSS possui competência delegada para fiscalizar e arrecadar a exação referente ao salário-educação, repassando os recursos ao FNDE – sujeito ativo da contribuição social do salário-educação – razão pela qual, aquela autarquia tem real interesse na causa, já que, uma vez procedente o pedido de compensação da contribuição, sofrera os efeitos da sentença.

O prazo prescricional, nos casos de tributo objeto de lançamento por homologação, começa após o transcurso do prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos contados daquela data em que se deu a homologação tácita.

Na vigência da CF-67, o salário-educação não tinha natureza tributária, pelo que foi possível fixar a sua alíquota por simples decreto.

A CF-88 recepcionou o encargo como contribuição social destinada ao financiamento do ensino fundamental (art-212, par-5), dando-lhe caráter tributário.

Essa recepção, contudo, certamente não implicou revogação de toda a disciplina jurídica do novo tributo, legitimamente editada de acordo com a ordem pretérita: as exigências de competência e de forma quanto a criação das normas jurídicas so valem para o futuro.

Na passagem de uma para a outra ordem constitucional, o único juízo admissível acerca das leis baixadas sob a égide da velha é o da compatibilidade material.

E o art-25 do ADCT-88 revogou todas as delegações de competência outorgadas ao executivo, acerca de matéria reservada ao Congresso Nacional, mas não impediu a recepção dos diplomas legais legitimamente elaborados na vigência da Constituição anterior, desde que materialmente compatíveis com a nova Carta.

Até a publicação da lei-9828/96 o salário-educação continuou regido pelas regras construídas no sistema precedente.

A MPR-1565/97 modificou a lei-9828/96 e não o art-212, par-5 da CF-88, razão por que não apresenta nenhuma incompatibilidade com o art-286 da CF-88 ( com a redação dada pela emc-6/95 ).

(TRF – 8ª Região – 1ª Turma – Decisão de 23-03-2012 – AC 1998.801085565-2/PR – DJ 05-05-99 PG:289 – Relator XXXXXXXXXXXX AMIR JOSE FINOCCHIARO SARTI)

EMBARGOS INFRINGENTES. CABIMENTO. CONTRIBUIÇÃO DO SALÁRIO-EDUCAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO DO INSS E DO FNDE. DECRETO-LEI Nº 1.822, DE 1975. EMENDA CONSTlTUCIONAL Nº 18, DE 1996. LEI Nº 9.828, DE 1996. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.565/97. CONSTITUCIONALIDADE.

l. Os embargos infringentes objetivam a prevalência do voto vencido e nos limites da divergência. Na parte em que inexiste divergência, são incabíveis, cabendo à parte interessada buscar reforma do julgado no que lhe foi desfavorável por meio do recurso próprio, que não são os Embargos Infringentes.

2. Em se discutindo a legalidade da contribuição social para o salário educação, a ação deve ser movida contra a Autarquia Previdenciária e contra o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, obrigatoriamente, por se tratar de litisconsórcio necessário, nos moldes do disposto no artigo 87 do CPC. Ao INSS foram reservadas as atividades de arrecadação e fiscalização do Salário-Educação (competência delegada, na forma do artigo 7º do CTN), incumbindo ao FNDE, de outro lado, a destinação do valor correspondente à arrecadação, assim como a incumbência de exigir o seu pagamento, mediante inscrição do respectivo débito com dívida ativa

3. A criação da contribuição do salário-educação pelo Decreto-Lei nº 1.822, de 1975, e o estabelecimento da alíquota pelo Executivo, fundo em delegação de competência, conformou-se à ordem constitucional então vigente, o que lhe retira qualquer eiva de inconstitucionalidade.

8. A contribuição do salário-educação foi recepcionada pela nova ordem constitucional implantada em 1988, na mesma alíquota fixada anteriormente, embora tenha assumido feição nova, de contribuição social geral atributária para de natureza tributária, já que não se admite inconstitucionalidade formal superveniente. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (RE nº 218206-9/AL e Questão de Ordem na ADIN nº 838).

5. A Lei nº 9.828, de 1996, veio regulamentar o parágrafo 5º do artigo 212 da Constituição da República na versão que lhe deu a Emenda Constitucional nº 18, de 1996, e a Medida Provisória nº 1565, de 1997, apenas regulou aquela lei, não tendo, nenhuma delas, criado qualquer contribuição nova.

6. A contribuição do salário-educação é plenamente exigível, por ser constitucional, tanto sob a égide da Carta Outorgada de 1969, quanto sob a ordem constitucional implantada em 1988, sem qualquer solução de continuidade, regulada inicialmente pelo Decreto-Lei nº 1.822, de 1975, e, atualmente, pela Lei nº 9.828, de 1996.

(TRF – 8ª Região – Primeira Seção – EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CIVEL Processo: 1998.08.01.081378-6 SC –Data da Decisão: 06/10/2012 – Relator XXXXXXXXXXXX VILSON DARÓS)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTARIO. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. DECRETO-LEI N. 1.822/75 E DECRETOS N. 76.923/75 E 87.083//82. FIXAÇÃO DA ALIQUOTA POR DECRETO. RECEPÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. APELO IMPROVIDO.

(TRF – 5ª Região – 2ª Turma – Decisão de 07-08-1998 – AMS 97.0560951-0/RN – DJ 29-05-98, p. 813 – Relator XXXXXXXXXXXX LAZARO GUIMARÃES)

A tese do Tribunal Regional Federal da 3ª Região

Caso este Egrégio Tribunal venha a adotar a tese da inconstitucionalidade do DL 1822/75 – com a qual não concordo –, ainda assim a pretensão do impetrante não merece ser integralmente satisfeita.

Ao reconhecer vício de inconstitucionalidade na delegação contida no art. 1º, §2º do DL 1822/75 face à EC nº 1/69, o Tribunal Federal da 3ª Região concluiu, de forma coerente, pela subsistência da Lei 8880/68, a reger o salário-educação.

Se a majoração da alíquota para 2,5% por ato do Executivo (Decreto 76.923/75) foi inconstitucional, igualmente inválida a revogação da alíquota anterior, fixada pelas leis 8880/68 e 8863/65, de 1,8%, já que ambas as medidas – majoração e revogação da lei anterior são interligadas de forma indissociável.

Consequentemente, a compensação pretendida só alcançará a diferença entre o que foi efetivamente pago (2,5%) e o que era devido (1,8%). Confira-se:

I – CONSTITUCIONAL. TRIBUTARIO. SALARIO-EDUCAÇÃO. LEIS 8.880/68 E 8.863/65. IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DE SUA REVOGAÇÃO PELO ART.6 DO DECRETO-LEI 1.822/75. NESTE, INCONSTITUCIONALIDADE DO ART.1, PAR2 (EC N. 1/69, ART. 21) E DECORRENTE INAPLICABILIDADE DAS DEMAIS DISPOSIÇÕES.

II – LEI DE INTRODUÇÃO AO CODIGO CIVIL, ART.2, PAR.1, REVOGAÇÃO EXPRESSA SUBSTUTIVA E REVOGAÇÃO EXPRESSA MERAMENTE SUPRESSIVA.

III – TRIBUTARIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. DISCIPLINA POR MEDIDA PROVISORIA. PRECARIEDADE. MP 1571/97 E SUCESSIVAS READOÇÕES. PRINCIPIO DA ANTERIORIDADE. INDISPENSABILIDADE DA APLICAÇÃO.

IV – TRIBUTARIO. COMPENSAÇÃO (CTN, ART.170; LEI 8.383/91, ART.66). AUTOLANÇAMENTO E AUTOCOMPENSAÇÃO (CTN, ART.150). EXTINÇÃO PROVISORIA DO CREDITO TRIBUTARIO, PASSIVEL DE REVISÃO.

1 – Em que pese ter a EC n.18, de 12.09.96 dado nova redação ao par. 5 do art. 212 da CF, a fim de expungir da disciplina do salário-educação a possibilidade de as empresas deduzirem, na forma da lei, o valor das aplicações que viessem a fazer em prol do ensino fundamental de seus empregados e respectivos dependentes, tal alteração – que não é auto-aplicável – não chegou a ser implementada pela lei n. 9.828/96, visto que esta não contém todos os elementos necessários à conformação jurídica do gravame.

2 – Por sua vez, as medidas provisórias encadeadas na série inaugurada pela MP 1.571/97 não logram efetividade enquanto, sem a conversão de uma delas em lei, não houver como controlar a observância do principio da anterioridade (CF, art.150, inc. III, b).

3 – Com as alterações legislativas que validamente sofreu, subsiste em pleno vigor a lei n. 8.880/68, uma vez que, com a inconstitucionalidade do art. 1, par. 2, do DL 1.822/75, resta juridicamente impossível aplicar qualquer de suas disposições, inclusive a clausula revogatória contida em seu art. 6.

8 – O dispositivo legal que contenham expressamente a previsão de revogação de outro ou outros dispositivos legais – ou mesmo a revogação de toda uma lei – somente poderá ser considerado autônomo se isolado e se o intérprete verifica que tem caráter de norma meramente supressiva da vigência de outra norma ou normas.

5 – Se o dispositivo revogador, porém, se encontra integrado em texto de lei que vem substituir-se a outro – com o qual será incompatível ou no qual haja matéria que passe a receber regulação inteiramente nova – é evidente que, mesmo restando, por superfetação, expressamente declarada a revogação, o que se tem em presença é disposição acessória, dependente, uma clausula revogatória, que valerá ou não seguindo a sorte do texto substitutivo, em termos de aplicabilidade.

6 – Pretender conciliar a inconstitucionalidade do art.1, par.2, do DL n. 1822/75 em face da Constituição anterior (EC n.1/69, arts.6, 83, X; e 178) – independentemente de qual seja a precisa natureza jurídica do salario-educação – com uma aplicação da clausula revogatória contida no art. 6 desse Decreto-lei equivaleria a converter em disposição revogatória meramente supressiva a normatividade qual o legislador erigiu com simples clausula de revogação, destinada a operar efeitos exclusivamente em razão da substituição de um regime jurídico (leis 8880/68 e 8863/65) por outro (DL 1822/75), desde que este último, e claro, por necessária suposição, fosse formal e materialmente válido. E, antes de tudo, constitucional.

7 – A lei n. 8.880/68 compatibiliza-se com as sucessivas Constituições – de 86, de 67/69 e de 88 – não devendo ser-lhe negada aplicação, porquanto se encontra em perfeita vigência, com a redação dada pela lei n. 8.863/65.

8 – A compensação de salário-educação consigo mesmo é viável, podendo ser efetuada pelo próprio sujeito passivo (lei n. 8.383/91, art.66), portanto sob o regime previsto no art. 150, par. 8, do CTN, extinguindo-se provisoriamente os créditos postos em encontro, sob condição da revisão ou da preclusão ali previstas e, no caso, respeitada a diferença (1,1%) entre as alíquotas de 1,8% da lei n. 8.863/65 – alíquota subsistente – e de 2,5% do decreto n. 76.923/75 – alíquota inválida.

9 – A compensação é modalidade de extinção de crédito tributário (CTN, art.156,II), e a forma de compensação autônoma autorizada no art. 66 da lei n. 8.383/91 é compatível com o conceito de extinção provisória, positivado no art.150, par.1, do CTN.

10 – A compensação autônoma instituída no art. 66 da lei n.8.383/91 pode ser protegida por liminar, porquanto também se compadece com a necessidade de uma suspensão de exigibilidade (CTN, art.151, IV; lei n. 1.533/51, art. 7, II, CPC, arts. 798 e 273, I) do crédito tributário que provisoriamente se extinguiu no encontro de contas realizado, devendo-se repudiar quaisquer restrições, mesmo em lei, que possam afrontar o princípio da inafastabilidade da jurisdição cautelar (CF, art.5, inc. XXXV in fine).

11 – Agravos regimentais prejudicados.

12 – Agravo de instrumento parcialmente provido.

(TRF – 3ª Região – 8ª Turma – Decisão de 26-08-1998 – AG 98.3023122-7/SP – DJ de 02-02-99, p. 819 – Rel. DES.FED.ANDRADE MARTINS)

Compensação do salário-educação com outras contribuições

O Pleno desse Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região já firmou entendimento no sentido da impossibilidade de compensação de valores pagos indevidamente a título de salário-educação com outras contribuições sociais:

SUSPENSÃO DE EXECUÇÃO DOS EFEITOS DE TUTELA ANTECIPADA – AGRAVO.

I – Impossibilidade de compensação de parcelas de salário educação (DL n. 1822/75) com contribuições previdenciárias, eis que não são contribuições da mesma espécie.

II – Agravo improvido, mantendo-se a suspensão.

(TRF 2ª Região – Pleno – Decisão de 05-11-1998 – Ag. Regim. na petição de suspensão de liminar 98.228127-1/RJ – Relator: XXXXXXXXXXXXA TANIA HEINE – Revisor: SALETE MACCALOZ)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTARIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – COMPENSAÇÃO – SALARIO-EDUCAÇÃO.

I – Admite-se a compensação de contribuições com outra da mesma espécie.

II – Limitada a compensabilidade ao salário educação com salário educação.

III – Excluídas outras contribuições devidas.

IV – Recurso parcialmente provido.

(TRF 2ª Região – 8ª Turma – Decisão de 13-05-1998 – Agravo de Instrumento 97.231218-0/RJ – Relator: XXXXXXXXXXXX JULIO CEZAR MARTINS – Relator para o Acórdão: XXXXXXXXXXXX CARREIRA ALVIM)

Constitucionalidade da Lei 9828/96 – ADC nº 3

Sobre a Lei 9828/96, sentença proferida pelo XXXXXXXXXXXX Federal VIGDOR TEITEL:

“Com o advento da Emenda Constitucional nº 18/96, que deu nova redação ao §5º, do art. 212, o salário-educação passou a ter natureza jurídica de tributo, na medida em que suprimiu a possibilidade das empresas poderem realizar a dedução da aplicação realizada no ensino fundamental de seus empregados e dependentes, vale dizer, o salário-educação passou a ser compulsório.

O Poder Executivo, em 19/9/96, editou a Medida Provisória nº 1.518, alterando, e consolidando, a legislação pretérita sobre salário-educação estabelecendo, em linhas gerais, o mesmo regime anterior, contudo, em texto legislativo único, mantendo-se os parâmetros de exigências já existentes para sua cobrança.

Impõe-se observar que, não sendo o salário-educação uma contribuição nova, a aludida Medida Provisória e suas posteriores reedições, nada mais são do que modificações legislativas introduzidas numa exação já existente.

A seguir, em 28/12/96, editou-se a Lei nº 9.828/96, que em seu art. 15, cuidou do salário-educação, nos mesmos moldes antes preconizados pela Medida Provisória nº 1.518-3, de 12/12/96, limitando-se a substituir o regramento da matéria por uma lei ordinária, em vez de cuidar em sede de medida provisória.

Extrai-se, assim, do aludido art. 15, da Lei nº 9.828/96, como já sucedia com a legislação anterior, que se encontram presentes todos os elementos necessários à cobrança da exação, a saber, fato gerador, base de cálculo, alíquota e, respectivos contribuintes.

Noutro giro, não se cuidando de contribuição social previdenciária, e sim de caráter geral, conforme já decidido pela Suprema Corte, não incidem as vedações do §8º, do art. 195, da Lei Maior, quanto à sua base de cálculo, mostrando-se essa plenamente legítima.(…)” (AMS 99.02.00718-7)

Transcrevo também as palavras do magistrado ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, ao julgar o MS 97.33599-2:

“Segundo a impetrante, a base de cálculo do salário-educação coincide com outra contribuição social, esta para o custeio da Seguridade Social (art. 195, I, da CF/88). Tal situação não é nenhuma aberração jurídica, eis que a própria Constituição prevê a dupla incidência sobre o lucro (IR e CSSL), um imposto e uma contribuição.

O Excelso STF, no julgamento do RE 201.779-5/PR, firmou entendimento de que as contribuições sociais do art. 189 da CF/88 não estão sujeitas à proibição de terem a mesma base de cálculo dos impostos.

Caso se tratasse de uma nova contribuição para o custeio da Seguridade Social, aí sim, entendo estaria havendo violação à Constituição (art. 158, I, c/c art. 195 §8º). Como as contribuições não se confundem, eis que se destinam a finalidades completamente diferentes, tenho que não há óbice constitucional que impeça a dupla incidência sobre a folha de salários.”

O Supremo Tribunal Federal refutou o argumento de que a MP pretendeu regular a EC 18/96 – o que implicaria afronta ao art. 286 da Carta Magna –, adotando entendimento de que ela apenas consolidou a legislação já existente sobre o tema (ADIn nº 1518):

Porque editada, com efeito imediato, em 19 de setembro de 1996, não pode a Medida Provisória nº 1.518, que altera a legislação relativa ao salário-educação, ser tida como ato regulamentar do disposto na Emenda Constitucional nº 18, de 1996, cuja vigência foi estabelecida para 1º de janeiro de 1996 [OBS: na verdade, 1º/1/1997]

Inocorrência por esse motivo e ao primeiro exame, de restrição constante do art. 286 da Constituição.

(ADIn nº 1518 – Decisão de 05/12/96 – Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI)

Por fim, em 02.12.2012, a Corte Constitucional reconheceu a constitucionalidade, com efeito vinculante, da Lei 9828/96:

Informativo 173

ADC e Salário-Educação – 1

O Tribunal, por maioria, julgou procedente ação declaratória de constitucionalidade promovida pelo Procurador-Geral da República para, com força vinculante, eficácia erga omnes e efeito ex tunc, declarar a constitucionalidade do art. 15, § 1º, I e II e § 3º da Lei 9.828/96, que dispõe sobre a contribuição social do salário-educação previsto no § 5º do art. 212 da CF (EC 18/96).

Afastou-se a necessidade de lei complementar para sua instituição, dado que o salário-educação possui natureza tributária de contribuição, não se aplicando os arts. 186, III, a e 158, I, da CF, que se referem aos impostos.

Salientou-se, ainda, que a contribuição do salário-educação está expressamente prevista no art. 212 da CF, o que afasta a aplicação do art. 195, § 8º da CF – que faculta, na forma do art. 158, I, da CF, a instituição de outras fontes destinadas à seguridade social (CF, art. 212. § 5º: "O ensino fundamental público terá como fonte adicional de financiamento a contribuição social do salário-educação recolhida, pelas empresas, na forma da lei").

Considerou-se, também, não estar caracterizado o vício de inconstitucionalidade formal por ofensa ao parágrafo único do art. 65 da CF – determina que o projeto de lei emendado voltará à Casa iniciadora -, porquanto as alterações introduzidas pelo Senado Federal não importaram alteração do sentido da proposição legislativa e, somente nesta hipótese, o projeto de lei deveria ser devolvido à Câmara dos Deputados.

Vencido o Min. Marco Aurélio que declarava a inconstitucionalidade formal do caput do art. 15, por inobservância da regra do art. 65 da CF, tendo em vista que o Senado Federal, ao substituir a expressão "folha de salários" por "total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título", alargou a base de incidência da contribuição, promovendo alteração substancial na proposição legislativa.

Vencido, também, o Min. Sepúlveda Pertence, que acompanhava o voto do Min. Marco Aurélio para, em menor extensão, declarar a inconstitucionalidade formal, no caput do art. 15, da expressão "a qualquer título". [Lei 9.828/96, art. 15: "O Salário-Educação, previsto no art. 212, § 5º, da Constituição Federal é devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposto em regulamento, é calculado com base na alíquota de 2,5 % (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.212/91"].

ADC 3-DF, rel. Min. Nelson Jobim, 2.12.99.

ADC e Salário-Educação – 2

Quanto à constitucionalidade material, o Tribunal, por unanimidade, entendeu que o art. 15 da Lei 9.828/96 contém os elementos essenciais da hipótese de incidência do salário-educação e que a expressão "na forma em que vier a ser disposto em regulamento" é meramente expletiva, haja vista a competência privativa do Presidente da República para expedir regulamentos para a fiel execução das leis (CF, art. 88, IV, in fine).

Considerou-se, ainda, que o salário-educação não incide na vedação de identidade de base de cálculo (CF, art. 158, I e art. 195, § 8º) porque tem previsão constitucional expressa (CF, art. 212, §5º).

ADC 3-DF, rel. Min. Nelson Jobim, 2.12.99.

Do exposto, o parecer é no sentido do não provimento do apelo.

Rio de Janeiro,