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[MODELO] Mandado de Segurança com Pedido Liminar – Negativa de inscrição no Simples Nacional para empresa de curso de línguas estrangeiras

MANDADO DE SEGURANÇA, COM PEDIDO LIMINAR

Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal da …..ª Vara da Seção Judiciária de

…………… (Subseção de ………….. – …..)

(dez espaços duplos para despacho)

……………………………….., pessoa jurídica de direito privado, CNPJ nº

…………………. com endereço em ……………, ……………, à rua

…………………, nº ….., por sua advogada, no final assinada, propõe

contra o ato do ILMO. SR. DELEGADO REGIONAL DA

RECEITA FEDERAL EM ………….. –….., que, assim, fica apontado

como autoridade coatora, o presente

MANDADO DE SEGURANÇA, COM PEDIDO LIMINAR,

com suporte nos fatos e fundamentos de direito a seguir aduzidos.

A impetrante é constituída como empresa, regularmente inscrita nos

órgãos estatais competentes, com o ramo de atividade de “curso de

línguas estrangeiras”, código CNAE nº …………….

Em razão de assim constar, com essa atividade, no contrato de

constituição de sociedade, e de sua inscrição no CNPJ, a União,

através da Secretaria da Receita Federal, denegou à requerente sua

inscrição no IMPOSTO ÚNICO SIMPLES, fundamentando-se tal

negativa no artigo 9º, da Lei 9.317, de 5/12/1996, verbis:

“Art. 9º Não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica:

(…)

XIII – que preste serviços profissionais de corretor, representante

comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de

es­­pe­táculos, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico,

economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador,

programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor,

jornalis­ta, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de quaisquer

outras profissões cujo exercício depende de habilitação profissional

legalmente exigida.”

Não é o caso da impetrante, que, de um lado, é sociedade por cotas

de responsabilidade limitada, e não profissional liberal

Vê-se, portanto, a um primeiro plano, que, embora o caput do

dispositivo se reporte a “pessoa jurídica”, o inciso XIII se refere,

unicamente, a profissionais liberais, pessoas físicas que exerçam, de

modo autônomo, pessoal, a própria profissão, reportando-se,

ademais, a profissões por lei regulamentadas. A um segundo plano, o

próprio inciso XIII alude a “… quaisquer outras profissões…” e as

pessoas jurídicas, por certo, não exercem “profissões”, mas sim,

atividade comercial, ou industrial, ou de qualquer outra modalidade. A

expressão exercício de profissão, por analogia ao disposto no artigo

649, VI (“… os livros, as máquinas, os utensílios e os

instrumentos, necessários ou úteis ao exercício de qualquer

profissão…”), do Código de Processo Civil, somente se refere à

pessoa física, e não à sociedade por cotas de responsabilidade

limitada.

Por outro lado, há que se considerar que o artigo 9º, da Lei 9.317/96,

é de manifesta inconstitucionalidade, posto que o artigo 179, da

Constituição Federal, estabeleceu tratamento tributário diferenciado,

simplificado, e favorecendo as micro-empresas e as empresas de

pequeno porte:

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios

dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte,

assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a

incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas,

tributárias, providenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução

destas por meio de lei.

A Lei 9.317/96, por seu turno, pretendeu regulamentar o dispositivo

constitucional acima. Todavia, instituiu discriminação que a própria

Constituição Federal repudia e impede, porque ofende o princípio

constitucional da isonomia tributária, segundo o qual, “… é vedado à

União instituir tratamento desigual entre contribuintes que se

encontram em situação equivalente, proibia qualquer distinção em

razão de ocupação profissional ou função por eles exercidas”.

Não é possível estabelecer uma discriminação para com determinadas

atividades profissionais de micro-empresas, quando a norma

programática dirigida às micro e pequenas empresas, que é o art. 179,

da Constituição Federal, não prevê, nem autoriza, tal distinção.

Contudo, o órgão dirigido pela d. Autoridade Coatora, com base no

art. 9º, XIII, da citada norma legal, vem entendendo que a atividade

econômica dos cursos livres estaria enquadrada na vedação legal,

porque seria “assemelhada” a de professores, e, por isso, vem

excluindo diversos cursos daquele regime.

O procedimento do órgão dirigido pela autoridade coatora sobre a

matéria, entretanto, é inegavelmente discriminatório, ofendendo,

portanto, direito individual assegurado pela Constituição Federal.

E – ad argumentandum tantum – ainda que não se considere

inconstitucional o dispositivo legal acima referido, é discutível a sua

aplicação aos cursos livres, uma vez que a referência à vedação legal

às “empresas que prestem serviços profissionais de …” determinadas

profissões, permite interpretar o artigo, no sentido de que a intenção

do legislador era excluir do benefício tributário as sociedades civis

criadas por profissionais liberais par explorar diretamente suas

profissões e fugir das altíssimas alíquotas de imposto de renda, como,

verbi gratia, os escritórios de advocacia, contabilidade, médicos, já

que tais pessoas jurídicas não empregam gente suficiente para

justificar o agasalho do benefício fiscal.

Os cursos livres – como no caso da impetrante – ao contrário,

operam por concurso de terceiros legalmente contratados (instrutores)

e empregam razoável contingente de pessoas.

Situação idêntica já foi decidida pela d. 18ª Federal da Sub­seção

Judiciária do Rio de Janeiro, RJ, no mandado de segurança coletivo

impetrado pelo Sindicato dos Estabelecimentos de Ensino Livre –

SINDELIVRE – RJ, onde o douto Juízo condutor do feito, em

17/9/2012, conclui no sentido de que:

“… Contudo, para afastar quaisquer eventuais dúvidas que possam

restar, RECEBO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO,

esclarecendo que a segurança concedida beneficia os filiados do

Sindicato dos Estabelecimentos de Ensino Livre do Estado do Rio de

Janeiro, o que integrará a fundamentação e dispositivo da sentença

embargada, sem, entretanto, alterá-la”.

Destarte, como se constata, a segurança concedida aos

estabelecimentos de ensino livre (como no caso da impetrante), vem

sendo mantida desde os idos de ……………, não se tendo notícia

qualquer de que possa ter sido revogada, ou reformada, por modo

qualquer.

Assim, é a presente para que se declare o direito da impetrante à

inclusão no regime do IMPOSTO ÚNICO SIMPLES, instituído pela

Lei 9.317/96, que deu regulamentação ao artigo 179, da Constituição

Federal, declarando-se, incidentalmente, a inconstitucionalidade do

artigo 9º, XIII, daquela norma legal, no que diz respeito à requerente

e à atividade social por esta praticada.

Isso não bastasse, como demonstrado, é direito líquido e certo da

autora a inclusão no simples, pelos argumentos retropostos.

Todavia, teme a impetrante que, se tiver que recorrer aos meios

ordinários para a declaração do seu direito, em face da demora

natural desses procedimentos, por força dos próprios prazos e

delongas que a própria Lei Processual Civil estabelece, em

sobrevindo decisão favorável à impetrante, não produza ela a eficácia,

ou os efeitos que são esperados, obrigando a impetrante, no decurso

da tramitação processual, a continuar pagando os elevados tributos

estabelecidos por lei, em prejuízo de sua própria mantença como

estabelecimento de ensino livre, e, sobretudo, inviabilizando a

continuidade da própria atividade social.

Requer, portanto:

a) liminarmente e inaudita altera pars, a concessão da ordem para

que seja declarado o direito da impetrante à sua inclusão no regime do

IMPOSTO ÚNICO SIMPLES;

b) após, sejam requisitadas as informações de estilo, para que

preste-as a autoridade coatora no prazo legal.

c) seja convocado a atuar no feito o douto Representante do

Ministério Público.

d) seja o presente, a final, provido, para que se consolide em definitiva

a liminar que for concedida, declarando-se, incidentalmente, a

inconstitucionalidade do artigo 9º, XIII, da Lei 9.317/96, no que diz

respeito à requerente e à atividade social por ela praticada, ou não

havendo essa concessão liminar, para que a ordem pleiteada seja, a

final, concedida.

Do Valor à Causa

Dá à causa o valor de R$ ……… (………), para efeitos fiscais.

Deixa de protestar por provas em face da natureza da ação e porque

a prova documental exigível encontra-se anexa a esta.

Termos em que,

pede deferimento.

Local, ….. de ……………….. de ……….

Assinatura do Advogado

OAB nº ………./…..

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