MANDADO DE SEGURANÇA, COM PEDIDO LIMINAR
Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal da …..ª Vara da Seção Judiciária de
…………… (Subseção de ………….. – …..)
(dez espaços duplos para despacho)
……………………………….., pessoa jurídica de direito privado, CNPJ nº
…………………. com endereço em ……………, ……………, à rua
…………………, nº ….., por sua advogada, no final assinada, propõe
contra o ato do ILMO. SR. DELEGADO REGIONAL DA
RECEITA FEDERAL EM ………….. –….., que, assim, fica apontado
como autoridade coatora, o presente
MANDADO DE SEGURANÇA, COM PEDIDO LIMINAR,
com suporte nos fatos e fundamentos de direito a seguir aduzidos.
A impetrante é constituída como empresa, regularmente inscrita nos
órgãos estatais competentes, com o ramo de atividade de “curso de
línguas estrangeiras”, código CNAE nº …………….
Em razão de assim constar, com essa atividade, no contrato de
constituição de sociedade, e de sua inscrição no CNPJ, a União,
através da Secretaria da Receita Federal, denegou à requerente sua
inscrição no IMPOSTO ÚNICO SIMPLES, fundamentando-se tal
negativa no artigo 9º, da Lei 9.317, de 5/12/1996, verbis:
“Art. 9º Não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica:
(…)
XIII – que preste serviços profissionais de corretor, representante
comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de
espetáculos, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico,
economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador,
programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor,
jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de quaisquer
outras profissões cujo exercício depende de habilitação profissional
legalmente exigida.”
Não é o caso da impetrante, que, de um lado, é sociedade por cotas
de responsabilidade limitada, e não profissional liberal
Vê-se, portanto, a um primeiro plano, que, embora o caput do
dispositivo se reporte a “pessoa jurídica”, o inciso XIII se refere,
unicamente, a profissionais liberais, pessoas físicas que exerçam, de
modo autônomo, pessoal, a própria profissão, reportando-se,
ademais, a profissões por lei regulamentadas. A um segundo plano, o
próprio inciso XIII alude a “… quaisquer outras profissões…” e as
pessoas jurídicas, por certo, não exercem “profissões”, mas sim,
atividade comercial, ou industrial, ou de qualquer outra modalidade. A
expressão exercício de profissão, por analogia ao disposto no artigo
649, VI (“… os livros, as máquinas, os utensílios e os
instrumentos, necessários ou úteis ao exercício de qualquer
profissão…”), do Código de Processo Civil, somente se refere à
pessoa física, e não à sociedade por cotas de responsabilidade
limitada.
Por outro lado, há que se considerar que o artigo 9º, da Lei 9.317/96,
é de manifesta inconstitucionalidade, posto que o artigo 179, da
Constituição Federal, estabeleceu tratamento tributário diferenciado,
simplificado, e favorecendo as micro-empresas e as empresas de
pequeno porte:
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte,
assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a
incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas,
tributárias, providenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução
destas por meio de lei.
A Lei 9.317/96, por seu turno, pretendeu regulamentar o dispositivo
constitucional acima. Todavia, instituiu discriminação que a própria
Constituição Federal repudia e impede, porque ofende o princípio
constitucional da isonomia tributária, segundo o qual, “… é vedado à
União instituir tratamento desigual entre contribuintes que se
encontram em situação equivalente, proibia qualquer distinção em
razão de ocupação profissional ou função por eles exercidas”.
Não é possível estabelecer uma discriminação para com determinadas
atividades profissionais de micro-empresas, quando a norma
programática dirigida às micro e pequenas empresas, que é o art. 179,
da Constituição Federal, não prevê, nem autoriza, tal distinção.
Contudo, o órgão dirigido pela d. Autoridade Coatora, com base no
art. 9º, XIII, da citada norma legal, vem entendendo que a atividade
econômica dos cursos livres estaria enquadrada na vedação legal,
porque seria “assemelhada” a de professores, e, por isso, vem
excluindo diversos cursos daquele regime.
O procedimento do órgão dirigido pela autoridade coatora sobre a
matéria, entretanto, é inegavelmente discriminatório, ofendendo,
portanto, direito individual assegurado pela Constituição Federal.
E – ad argumentandum tantum – ainda que não se considere
inconstitucional o dispositivo legal acima referido, é discutível a sua
aplicação aos cursos livres, uma vez que a referência à vedação legal
às “empresas que prestem serviços profissionais de …” determinadas
profissões, permite interpretar o artigo, no sentido de que a intenção
do legislador era excluir do benefício tributário as sociedades civis
criadas por profissionais liberais par explorar diretamente suas
profissões e fugir das altíssimas alíquotas de imposto de renda, como,
verbi gratia, os escritórios de advocacia, contabilidade, médicos, já
que tais pessoas jurídicas não empregam gente suficiente para
justificar o agasalho do benefício fiscal.
Os cursos livres – como no caso da impetrante – ao contrário,
operam por concurso de terceiros legalmente contratados (instrutores)
e empregam razoável contingente de pessoas.
Situação idêntica já foi decidida pela d. 18ª Federal da Subseção
Judiciária do Rio de Janeiro, RJ, no mandado de segurança coletivo
impetrado pelo Sindicato dos Estabelecimentos de Ensino Livre –
SINDELIVRE – RJ, onde o douto Juízo condutor do feito, em
17/9/2012, conclui no sentido de que:
“… Contudo, para afastar quaisquer eventuais dúvidas que possam
restar, RECEBO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO,
esclarecendo que a segurança concedida beneficia os filiados do
Sindicato dos Estabelecimentos de Ensino Livre do Estado do Rio de
Janeiro, o que integrará a fundamentação e dispositivo da sentença
embargada, sem, entretanto, alterá-la”.
Destarte, como se constata, a segurança concedida aos
estabelecimentos de ensino livre (como no caso da impetrante), vem
sendo mantida desde os idos de ……………, não se tendo notícia
qualquer de que possa ter sido revogada, ou reformada, por modo
qualquer.
Assim, é a presente para que se declare o direito da impetrante à
inclusão no regime do IMPOSTO ÚNICO SIMPLES, instituído pela
Lei 9.317/96, que deu regulamentação ao artigo 179, da Constituição
Federal, declarando-se, incidentalmente, a inconstitucionalidade do
artigo 9º, XIII, daquela norma legal, no que diz respeito à requerente
e à atividade social por esta praticada.
Isso não bastasse, como demonstrado, é direito líquido e certo da
autora a inclusão no simples, pelos argumentos retropostos.
Todavia, teme a impetrante que, se tiver que recorrer aos meios
ordinários para a declaração do seu direito, em face da demora
natural desses procedimentos, por força dos próprios prazos e
delongas que a própria Lei Processual Civil estabelece, em
sobrevindo decisão favorável à impetrante, não produza ela a eficácia,
ou os efeitos que são esperados, obrigando a impetrante, no decurso
da tramitação processual, a continuar pagando os elevados tributos
estabelecidos por lei, em prejuízo de sua própria mantença como
estabelecimento de ensino livre, e, sobretudo, inviabilizando a
continuidade da própria atividade social.
Requer, portanto:
a) liminarmente e inaudita altera pars, a concessão da ordem para
que seja declarado o direito da impetrante à sua inclusão no regime do
IMPOSTO ÚNICO SIMPLES;
b) após, sejam requisitadas as informações de estilo, para que
preste-as a autoridade coatora no prazo legal.
c) seja convocado a atuar no feito o douto Representante do
Ministério Público.
d) seja o presente, a final, provido, para que se consolide em definitiva
a liminar que for concedida, declarando-se, incidentalmente, a
inconstitucionalidade do artigo 9º, XIII, da Lei 9.317/96, no que diz
respeito à requerente e à atividade social por ela praticada, ou não
havendo essa concessão liminar, para que a ordem pleiteada seja, a
final, concedida.
Do Valor à Causa
Dá à causa o valor de R$ ……… (………), para efeitos fiscais.
Deixa de protestar por provas em face da natureza da ação e porque
a prova documental exigível encontra-se anexa a esta.
Termos em que,
pede deferimento.
Local, ….. de ……………….. de ……….
Assinatura do Advogado
OAB nº ………./…..
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
