[MODELO] Liminar suspensiva de exigibilidade da contribuição ao INSS impostas a autônomos.

MANDADO DE SEGURANÇA Pedido de liminar, visando suspender a exigibilidade da contribuição ao INSS, incidente sobre a contribuição de autônomos. Inconstitucionalidade da expressão autônomos e administradores, contido no inciso I do artigo 3º da Lei 7.787/89, declarada pelo STF, com a finalidade de desobrigar o recolhimento da contribuição incidente sobre a remuneração, paga aos administradores e a autônomos.

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA ….ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO ….

…………………………………………., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rua …. nº …., nesta …., inscrita no CGC/MF sob o nº …., através de seu procurador e advogado ao final assinado, com escritório profissional na Rua …. nº …., onde recebe intimações e notificações, vêm, respeitosamente, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA

contra ato do Senhor Diretor Regional de Arrecadação e Fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social, pelas seguintes razões de fato e de direito a seguir expostas.

DOS FATOS

A(s) impetrante(s) na consecução de seus objetivos sociais, efetua(m) pagamento a autônomos (anexo II).

A Lei 7.787 (DOU de 03/07/89) majorou significativamente a contribuição previdenciária. Para o que interessa a causa, o art. 3º, § 2º, dispôs:

"Art. 3º – A contribuição das empresas em geral e das entidades ou órgãos a ela equiparados, destinada à Previdência Social, incidente sobre a folha de salários, será:

I – de 20% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, avulsos, autônomos e administradores.

§ 2º – No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimentos, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, além das contribuições referidas nos incisos I e II, é devida a contribuição adicional de 2,5% sobre a base de cálculo referida no inciso I."

Em passo seguinte, o IAPAS através da Orientação de Serviços nº 230-IAPAS-SRP (BS-DG-IAPAS – 175) de 13/09/89, determinou normas relativas aos cálculos das contribuições previdenciárias e preenchimento do DARP, face às alterações introduzidas pela Lei 7.787/89.

No mesmo sentido o Art. 22, I da Lei Ordinária 8.212/91:

"Art.22 – A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I) 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, empresários, trabalhadores avulsos e autônomos que lhe prestam serviços."

Entretanto, com a devida vênia, a exigência de contribuição previdenciária, pagamento aos autônomos é absolutamente inconstitucional, como recentemente decidiu o Supremo Tribunal Federal, pelo que se impetra o presente mandado de segurança.

II – MERECIMENTO DA SEGURANÇA

As LEIS 7.787/89 e 8.212/91, embora não digam expressamente, têm por fundamento de validade o art. 195, I da Constituição Federal. Este artigo tem a seguinte redação:

"Art. 195 – A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I – dos empregadores incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro."

O texto constitucional só autoriza a incidência de contribuição, com fundamento no art. 195, I, sobre folha de salário.

Salário, por sua vez, é um dos elementos caracterizadores da relação empregatícia conforme artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Recebe salário toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual sob a dependência, hierárquica e jurídica do empregador. Do artigo 4º da CLT, extrai-se que a subordinação do empregado (que é pago mediante salário) lhe obriga a aguardar e executar ordens do empregador.

O titular de firma individual urbana, o diretor membro de Conselho de Administração de sociedade anônima, sócio gerente, sócio solidário, sócio quotista que recebe "pro-labore" e sócio de indústria de qualquer natureza urbana ou rural, não recebem salário, não têm subordinação hierárquica ou jurídica com ninguém. O mesmo se diga, então, dos autônomos. Estes ditam política ou normas, enquanto que os empregados (que recebem salários) no máximo as executam.

Destarte, se a Constituição autorizou a incidência de contribuição sobre salário e este é um dos elementos identificadores da relação empregatícia, cujo sujeito está hierarquicamente subordinado ao empregador, como justificar que o próprio empregador ou o autônomo, que não têm qualquer vínculo empregatício com a pessoa jurídica, tenham sobre o que recebem a incidência de contribuição?

Não há dúvida, data venia, que a exação em discussão é inconstitucional, pois é fruto de uma interpretação errônea do artigo 195, I da Constituição federal.

Ora, se entender que a folha de salário tem o mesmo significado de folha de pagamento, estará claramente modificando conceitos há muito consagrados pelo direito privado, ao invés de determinar os efeitos que lhe são peculiares.

Como bem ensina o mestre Carlos Maximiliano, "o Direito Constitucional, o Administrativo e o Processual oferecem margem para todos os métodos, recurso e efeitos hermenêuticos. Leis especiais limitadoras da liberdade, e do domínio sobre as coisas, isto é, a de impostos, higiene, polícia e segurança, e as punitivas, bem como as disposições de Direito Privado, porém de ordem pública, interpretam-se estritamente." (HERMENÊUTICA E APLICAÇÃO DO DIREITO, ed. Forense, 9º edição, p. 224).

A professora Misabel de Abreu Machado Derzi, em Parecer específico sobre a matéria inclusa, assevera:

"Inequivocamente, o uso da expressão empregador-folha de salários, na Constituição de 1.988, exclui as relações de trabalho não subordinado, como aqueles entre autônomos em geral, trabalhadores não dependentes e seus clientes e usuários. Portanto, se as expressões empresa-folha de pagamento de toda natureza, usadas em normas inferiores, não podem ser equiparadas àquelas constitucionais, a sua utilização configura, em princípio uma expansão ilegítima e injurídica de competência tributária outorgada à União, no mesmo art. 195, I. Terá havido instituição de nova fonte de custeio da seguridade social, sem edição de lei complementar e ao arrepio do art. 195 § 4º, da Constituição Federal."

Ressalte-se que ao se ampliar o conceito de "folha de salários", estar-se-á negando vigência art. 110 do Código Tributário Nacional.

É que, frente ao artigo 110, do Código Tributário Nacional, não pode o Poder Público, objetivando aumentar a arrecadação, alterar institutos do direito privado há muito consagrados. Cabe-lhe, sim, respeitá-los, dando-lhes efeitos tributários, mais jamais alterá-los ou deturpá-los, como já a muito tem decidido o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 01299304/210 (publicado no DJJ de 16/08/91).

Em outra oportunidade, disse novamente o Supremo Tribunal Federal, através do Ministro Moreira Alves, como se depreende no Voto proferido no Recurso Extraordinário no 85.373-SP:

"É conhecido o princípio de hermenêutica segundo o qual, na interpretação do texto constitucional, ao contrário do que ocorre com a legislação ordinária, se deve respeitar, o mais possível, a linguagem técnica em que está vazado." (Revista Trimestral de Jurisprudência 83/505)

Assim, não se amoldando a contribuição exigida pela Leis 7.787 e 8.212, ao art. 195, I da Constituição Federal, sendo, pois, inconstitucional, a única forma válida de se criar a contribuição social sobre as retiradas dos administradores e pagamentos de autônomos, seria criá-la por Lei Complementar (art. 195, §4º), mas desde que obedecidos todos as condicionantes do art. 154, I, tudo a Constituição Federal.

Bem por tudo isso é que o Egrégio Supremo Tribunal Federal, declarou inconstitucional esta incidência, ao julgar o RE 166.772-9-RS:

"Decisão: Por maioria de votos, o Tribunal conheceu do recurso e lhe deu provimento, para declarar a inconstitucionalidade da expressão "autônomos e administradores", contida no inciso I do art. 3º da Lei nº 7.787, de 30.06.89, reformar o acórdão proferido pela corte de origem e conceder a segurança, a fim de desobrigar os recorrentes do recolhimento da contribuição incidente sobre a remuneração paga aos administradores e trabalhadores autônomos …" (STF RE 16.772-9, RS, DJU-I, p.12.246/7, 20/05/94, Rel. Ministro Marco Aurélio).

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer se digne Vossa Excelência, conceder liminar para suspender a exigibilidade da contribuição do INSS incidente sobre os pagamentos de autônomos (art. 151, IV do Código Tributário Nacional).

Após, seja notificada a autoridade coatora para que se abstenha da prática de qualquer ato tendente à cobrança da referida exação, mormente pela recusa de fornecer Certificado de Regularidade de Contribuições Previdenciárias – CND, sob o argumento de que as contribuições discutidas nesta ação mandamental não estarem pagas, bem com prestar informações que desejar.

Em final sentença, após a ouvido o Ministério Público Federal, seja concedida a segurança para garantir o não pagamento da contribuição sobre o pro labore e outras retiradas de autônomos.

Requer, ainda, a condenação da autoridade coadora nas custas processuais.

Dá-se à causa o valor de R$ ….

Nestes termos

Pede deferimento.

…., …. de …. de ….

………………

Advogado OAB/…