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[MODELO] LIBERDADE PROVISÓRIA – Réu preso, réu primário, bons antecedentes

EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUÍZA DE DIREITO DA VARA CRIMINAL E TRIBUNAL DO JÚRI DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DE __________________-.

Processo nº XXXXXXXX

Autoria: José Maria da Silva Santos Pereira

Origem: Inquérito Policial n.º 111/2017 11ª Delegacia De Polícia

U R G E N T E

RÉU PRESO

JOSÉ MARIA DA SILVA SANTOS PEREIRA, brasileiro, solteiro, estoquista, portador da Carteira de Identidade nº 1234567-9, SSP/UF, inscrito no CPF sob o nº 111.222.333-44, residente e domiciliado na Avenida Rui Barbosa, 11111, vem, por meio de seus advogados, Dr. Almeida, brasileiro, solteiro, advogado, inscrito na OAB/UF sob o nº 12.123, com endereço profissional na Rua Santos Andrade, 2017, São Paulo/SP, vêm, muito respeitosamente à presença de Vossa Excelência, requerer a sua

LIBERDADE PROVISÓRIA

com fundamento no artigo 5º, LXVI da Constituição Federal, em combinação com os artigos 310, III e 321, todos do Código de Processo Penal, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

1-DOS FATOS:

O autuado foi preso no dia 30/11/2017, por volta de 20h, na Candangolândia/DF, sob a acusação da participação na prática, HIPOTETICAMENTE, dos crimes previstos no artigo 121, caput e artigo 121, caput, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal.

Consta na ocorrência policial que o autuado, na direção do veículo VW/JETA, de cor vermelha, placa BBB 2017/SP, de propriedade de sua genitora, teria supostamente efetuado a manobra vulgarmente conhecida como "cavalo de pau", sendo esta nas proximidades de onde estavam alguns populares, o que causou descontentamento das pessoas, provocando uma briga.

Adiante, teria deixado o local e retornou posteriormente com outros quatro indivíduos, sendo identificados como JOSÉ MARIA, CARLOS DE CARVALHO SANTOS, CLAUDIO MOREIRA e outros dois desconhecidos, de alcunha PISTOLA e COROLA, ambos de SANTOS/SP, sendo que nesta ocasião todos supostamente ocupavam um GM/VECTRA, cor preta, placa BAB 2512/SP também de propriedade de sua genitora, o qual era conduzido pelo Autuado.

Após, os ocupantes do GM/VECTRA terem desembarcado, a vítima CRISTINO APARECIDO chegou a dizer para o Autuado: "para com isso, nós somos todos conhecidos", todavia houve uma discussão, ocasião em que um dos passageiros do veículo conduzido por JOSÉ MARIA sacou uma arma de fogo e atirou por diversas vezes, atingindo CRISTINO e VALDERI DE SOUSA.

Os autos do Inquérito Policial foi aditada para consignar o óbito da vítima CRISTINO APARECIDO, que se deu por volta das 6h00min.

Conforme os testemunhos preliminares consta NÃO ser o Autuado o autor dos disparos, as testemunhas que prestaram declarações perante a autoridade policial, em tese, confirmaram a participação de JOSÉ MARIA no suposto delito, pois disseram que o autor do suposto homicídio e da tentativa de homicídio foi levado pelo Autuado para o local dos fatos, no veículo GM/ASTRA. O Autuado teria supostamente confirmado com tal informação, ao esclarecer ter ido atrás de outros amigos (CLAUDIO, PISTOLA e COROLA), sendo que estes entraram no carro com o propósito de ajudá-lo.

De acordo haveria informações no sentido de que o Autuado teria empreendeu fuga do local no GM/VECTRA, levando consigo algumas das pessoas que o acompanharam até o local do crime.

Urge asseverar que a gravidade abstrata do delito, evidenciada nas razões da convolação em prisão preventiva, não é fundamento hábil para manter o Acusado encarcerado.

2- DA DESNECESSIDADE DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR:

Inicialmente cumpre esclarecer que o auto de prisão em flagrante respeitou os pressupostos de legalidade material e formal, estando atualmente o indiciado preso e aguardando decisão a ser proferida pelo juízo competente acerca do flagrante.

Entretanto, a manutenção da prisão em flagrante do acusado é completamente desnecessária, tendo em vista que não estão presentes, no caso concreto, os requisitos autorizativos da prisão preventiva constantes no artigo 312 do Código de Processo Penal, enquadrando-se a hipótese nos moldes do art. 321 do mesmo diploma legal. Vejamos:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

E além:

Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.

Como se percebe, ao revés, o Acusado, antes negando a prática do delito que lhe restou imputado, demonstra que É RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES, COMPROVANDO, MAIS, POSSUIR RESIDÊNCIA FIXA E OCUPAÇÃO LÍCITA (anexo).

A hipótese em estudo, deste modo, revela a pertinência da concessão da liberdade provisória.

Convém ressaltar, sob o enfoque do tema em relevo, o magistério de Norberto Avena:

“A liberdade provisória é um direito subjetivo do imputado nas hipóteses em que facultada por lei. Logo, simples juízo valorativo sobre a gravidade genérica do delito imputado, assim como presunções abstratas sobre a ameaça à ordem pública ou a potencialidade a outras práticas delitivas não constituem fundamentação idônea a autorizar o indeferimento do benefício, se desvinculadas de qualquer fator revelador da presença dos requisitos do art. 312 do CPP. “(AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. 4ª Ed. São Paulo: Método, 2012, p. 964)”.

No mesmo sentido:

“Como é sabido, em razão do princípio constitucional da presunção da inocência (art. 5º, LVII, da CF) a prisão processual é medida de exceção; a regra é sempre a liberdade do indiciado ou acusado enquanto não condenado por decisão transitada em julgado. Daí porque o art. 5º, LXVI, da CF dispõe que: ‘ninguém será levado à prisão ou nela mantida, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. “ (BIANCHINI, Alice . . [et al.] Prisão e medidas cautelares: comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. (Coord. Luiz Flávio Gomes, Ivan Luiz Marques). 2ª Ed. São Paulo: RT, 2011, p. 136)

É de todo oportuno também gizar as lições de Marco Antônio Ferreira Lima e Raniere Ferraz Nogueira:

“A regra é liberdade. Por essa razão, toda e qualquer forma de prisão tem caráter excepcional. Prisão é sempre exceção. Isso deve ficar claro, vez que se trata de decorrência natural do princípio da presunção de não culpabilidade. “ (LIMA, Marco Antônio Ferreira; NOGUEIRA, Raniere Ferraz. Prisões e medidas liberatórias. São Paulo: Atlas, 2011, p. 139)

(sublinhas nossas)

É altamente ilustrativo transcrever notas de jurisprudência:

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. LIBERDADE PROVISÓRIA. PACIENTE COM CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES. ORDEM CONCEDIDA.

1. A prisão preventiva somente se justifica quando presentes as hipóteses do art. 312 do código de processo penal, caso contrário deve ser concedida a liberdade ao agente, mediante cumprimento de algumas medidas cautelares. 2. Ordem concedida. (TJRO – HC 0000770-53.2013.8.22.0000; Relª Desª Zelite Andrade Carneiro; Julg. 07/02/2013; DJERO 18/02/2013; Pág. 101)

HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO (ART. 121, CAPUT, C/C ART. 14 DO CÓDIGO PENAL). LIBERDADE PROVISÓRIA CONCEDIDA PLEO JUÍZO DE PISO MEDIANETE O PAGAMENTO DE FIANÇA NO VALOR DE R$ 6.220,00 (SEIS MIL DIZENTOS E VINTE REAIS).

Paciente que trabalha fazendo bicos na zona rural e não tem condições de pagamento do montante arbitrado. Isenção da finaça arbitrada. Imposição das medidas cautelares previstas no art. 319, da redação atual do CPP. Ordem concedida. Decisão unânime. (TJSE – HC 2012326516; Ac. 1056/2013; Câmara Criminal; Relª Desª Geni Silveira Schuster; DJSE 18/02/2013; Pág. 10)

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO NA FORMA TENTADA. PRISÃO PREVENTIVA. EXCEPCIONALIDADE DA SEGREGAÇÃO PROVISÓRIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO SUFICIENTES. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA.

1. Paciente preso no dia 30.09.2012, acusado da praticada de crime tipificado no art. 121, § 2º, inciso II, c/c o art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, aduzindo a carência de fundamentação da decisão que indeferiu sua liberdade provisória.

2. Analisada a decisão atacada, observa­se que o juízo a quo condicionou a necessidade de manutenção da prisão devido à personalidade violenta do acusado, possuidor de outra ação criminal em andamento e procedimentos criminais arquivados, além de ser temido na região.

3. Como se sabe, o ordenamento jurídico pátrio entende que a segregação preventiva, como modalidade de prisão cautelar, é medida excepcional, regida pelo princípio da necessidade, já que iria de encontro ao princípio constitucional da presunção de inocência, descrito no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

4. In casu, constata­se que o decisum guerreado realmente exacerbou­se no tocante a necessidade de segregação do acusado, haja vista que a aplicação de medidas cautelares substitutivas da prisão como o comparecimento, periódico, em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo magistrado a quo e a proibição de contato com quaisquer das pessoas relacionadas ao fato, suprem a excepcionalidade do cárcere, inclusive porque o acusado é idoso, contando com 72 (setenta e dois) anos e com a saúde debilitada.

5. Ademais, é válido destacar que na análise da legalidade da custódia provisória devem ser levados em consideração os dados concretos do próprio processo, sem vinculação a prática de outro delito, sob pena de desvirtuar a função da prisão preventiva. Precedentes.

6. Ordem conhecida e concedida, ratificando a liminar anteriormente deferida para que o paciente possa responder ao processo em liberdade, devendo ser revogada a prisão domiciliar e aplicadas as medidas cautelares previstas no art. 319, incisos I e III, do Código de Processo Penal. (TJCE – HC 0080204­72.2012.8.06.0000; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Paulo Camelo Timbó; DJCE 05/02/2013; Pág. 56)

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DECISÃO DESFUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA.

1 – Não demonstrada concretamente a necessidade da custódia cautelar para garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e aplicação da Lei Penal, e ante a comprovação dos requisitos necessários para a concessão da liberdade provisória, a prisão do paciente revela grave constrangimento ilegal, impondo-se sua soltura mediante cumprimento de medidas cautelares estipuladas na liminar. Ordem concedida. (TJGO – HC 385547-89.2012.8.09.0000; Campinorte; Rel. Des. Ivo Favaro; DJGO 04/02/2013; Pág. 115)

HABEAS CORPUS. DESNECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR.

A prisão preventiva, medida extrema, é cabível em casos excepcionais, pois a liberdade, em razão do princípio constitucional da presunção da inocência, é regra que ocupa patamar superior à prisão. No caso em tela, trata-se de tentativa de homicídio, com paciente primário. Ademais, ele comprovou residência fixa. Evidente a desproporcionalidade da medida, pois, se condenado, irá cumprir pena em regime menos gravoso que a segregação provisória. Liminar confirmada. Ordem concedida. (TJRS – HC 528447-14.2012.8.21.7000; Caçapava do Sul; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Nereu José Giacomolli; Julg. 06/12/2012; DJERS 24/01/2013)

HABEAS CORPUS PLEITO VISANDO O DEFERIMENTO DE LIBERDADE PROVISÓRIA TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO DECISÃO DE PRONÚNCIA DA QUAL NÃO CONSTAM QUAIS OS FUNDAMENTOS EXPENDIDOS PELO D. JULGADOR PARA MANTER A CUSTÓDIA CAUTELAR DO ORA PACIENTE. NECESSIDADE DE CUSTÓDIA CAUTELAR NÃO DEMONSTRADA A CONTENTO PELO D. Magistrado de 1º Grau Delito cometido em sua forma tentada, por paciente primário Concessão parcial da ordem, com imposição das medidas cautelares previstas nos incisos I, III, IV e V, do Código de Processo Penal, determinando-se a expedição do competente alvará de soltura clausulado em seu favor. (TJSP – HC 0219682-40.2012.8.26.0000; Ac. 6423076; Barueri; Décima Sexta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Borges Pereira; Julg. 18/12/2012; DJESP 11/01/2013)

Ora, excelência, A regra é liberdade. Por essa razão, toda e qualquer forma de prisão tem caráter excepcional. Prisão é sempre exceção. Desta forma, o Código de Processo Penal em seu art. 319 nos ensina que:

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

obs.dji.grau.1: Art. 26, Inimputáveis – Imputabilidade Penal – Código Penal – CP – DL-002.848-1940

VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX – monitoração eletrônica.

E além, No plano constitucional, após a promulgação da Magna Carta, verdade que a obrigatoriedade da imposição das prisões processuais, determinadas pelo Código de Processo Penal, as mesmas constituem verdadeiras antecipações de pena, conquanto afrontam os princípios constitucionais da Liberdade Pessoal (art. 5º, CF), do Estado de Inocência (art. 5º, LVII, CF), do Devido Processo Legal (art. 5º, LIV, CF), da Liberdade Provisória (art. 5º, LXVI, CF) e a garantia de fundamentação das decisões judiciais (arts 5º, LXI e 93, IX, CF).

Desta feita, a obrigatoriedade da prisão cautelar não pode provir de um automatismo da lei ou da mera repetição judiciária dos vocábulos componentes do dispositivo legal, e sim do efetivo “periculum libertatis”, consignado em um dos motivos da prisão preventiva, quais sejam, a garantia da ordem pública ou econômica, a conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal (art. 312, CPP). Dessa forma, em todas as hipóteses, a natureza cautelar da prisão deve emergir a partir da realidade objetiva, de forma a evidenciar a imprescindibilidade da medida extrema.

De efeito, não resta, nem de longe, quaisquer circunstâncias que justifiquem a prisão em liça, quais sejam, a garantia de ordem pública, a conveniência da instrução criminal ou assegurar a aplicação da lei penal, abaixo demonstraremos os aspectos aqui referidos.

2.1- A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA

As garantias da ordem pública e da ordem econômica estão ligadas a real e intensa perspectiva de existência de novos delitos. Havendo evidente perigo social decorrente da demora em se aguardar o trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser decretada a prisão preventiva, o que no caso em estudo não ocorre. Conforme demonstrados nos autos, o autuado é réu primário e possui bons antecedentes.

O perigo à ordem pública a justificar a manutenção da prisão cautelar precisa ser minuciosamente descrita pela autoridade, que não deve a ele referir-se de modo genérico e aleatório, pois o que está em jogo é o status “libertatis” do cidadão. Como dito não há de prosperar qualquer argumento de que em liberdade o Requerente colocará em risco a ordem pública, pois poderá causar um mal injusto, ora, data máxima vênia, essa presunção é maldosa.

2.2 – A CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL

A conveniência da instrução criminal liga-se principalmente às provas circunstanciais de que o réu venha a intimidar testemunhas ou ocultar provas. Evidente que assim o periculum in mora, pois não se chegaria à verdade real se o réu permanecesse solto até o final do processo.

No caso em estudo esse argumento é superado, de modo que não há indício algum que isso poderá acontecer, ao réves.

2.3 – DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

O próprio nome esclarece sua função. Será utilizada para, em caso de iminente fuga do agente do distrito da culpa, evitar inviabilização da futura execução da pena.

Ora, mais uma vez esse argumento também não há de prosperar a manutenção da prisão cautelar, de maneira que, conforme consta nos autos, o Requerente possui residência fixa, residindo em Candangolândia -DF e morando lá a vários anos, o que nos leva a acreditar que não há indícios algum de que pretende furtar-se à aplicação da lei penal.

Sem a presença de tais requisitos, não há que se falar em decretação, requisição ou manutenção da prisão cautelar, visto que aqui não se discute culpa ou dolo pelo ilícito que deu origem ao processo, mas tão somente a existência dos requisitos acima mencionados, que autorizam a prisão processual.

Percebe-se, então, que a prisão cautelar funciona com a finalidade de prevenção, e não punição, que é característica apenas da prisão definitiva.

Além disso, é certo que a prisão se caracteriza como critério de absoluta exceção, devendo-se observar o disposto no artigo 282, § 6º, do Código de Processo penal o qual estabelece a possibilidade de aplicabilidade das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal antes da decretação da prisão preventiva. “in verbis”:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

(…)

§ 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).

No caso concreto, patente a ausência de qualquer dos pressupostos da prisão preventiva, pois o requerente, conforme se depreende de seu depoimento perante a autoridade policial, possui bons antecedentes, identidade certa, residência fixa, primariedade e trabalho, da mesma forma que não demonstra qualquer conduta que pudesse justificar sua custódia cautelar pelos requisitos indicados no art. 312 do Código de Processo Penal, razão pela qual pode responder ao presente processo em liberdade.

2.4 – QUANTO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Estabelecer uma proporção entre a prisão provisória e a sua real finalidade é nada mais que um dever do juiz. Jamais poderá o magistrado aplicar uma prisão cautelar, sem estabelecer sua devida proporção, justificar os meios pelos fins, nada mais é do que ter uma visão maquiavélica. O meio jamais poderá ser mais gravoso, que o próprio fim, isso explica o caráter acessório e instrumental que é a medida cautelar.

Ser ponderável é ser mais do que razoável, é procurar aplicar um justo meio para atingir um justo fim, não só de uma maneira legal, mais de forma legítima.

Observe-se a necessidade de afastar-se o aforisma no sentido de que em sede de procedimento penal cautelar não se examina o mérito, para fugir-se a pré-julgamento. Aliás, nada mais inexato, pois a própria lei determina a necessidade de examinar-se os fatos no caso concreto para deles retirar o “fumus commisi delicti”. Ao contrário do que comumente se admite, o exame da espécie com projeção do apenamento é fundamental, para que se tenha certeza de que o Estado não estará a cometer injustiça através de medida coativa que a prestação jurisdicional não comportará.

2.5- DA AUSÊNCIA DO PERICULUM LIBERTATIS

No que pese a reprovabilidade da conduta imputada ao Requerente, verifica-se que o seu “suposto” comportamento ilícito não foi outro senão aquele conforme o tipo penal, o que, por si só, não basta para demonstrar seja pessoa portadora de grande periculosidade e capaz de colocar em risco a ordem pública.

Como se vê, trata-se de fato corriqueiro que perturba a ordem pública, é verdade, mas de rotina. E, a custódia cautelar deve ser reservada para as hipóteses de excepcional gravidade, posto que todo delito realmente agasta a ordem pública e, nem por isto, deve ser afastada a regra de que o infrator aguarde em liberdade o seu julgamento, ainda mais quando se trata de autuado primário.

RESSALTE-SE QUE O REQUERENTE POSSUI OCUPAÇÃO LÍCITA, POSSUI PRIMARIEDADE, BONS ANTECEDENTES E RESIDÊNCIA FIXA.

3 – DOS PEDIDOS:

Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelência, nos termos no artigo 5º, LXVI da Constituição Federal, em combinação com os artigos 310, III e 321, todos do Código de Processo Penal, A CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA, Sem Fiança, de acordo com os art. 323 e 324 ambos do CPP, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, quando intimado;

Caso não sendo o entendimento, requer a Vossa Excelência, nos termos do art. 325, do Código de Processo Penal, o arbitramento de fiança, colocando-se o indiciado em liberdade, que, antecipadamente compromete-se a comparecer a todos os atos do processo, quando intimado

Apenas por cautela, Vossa Excelência não entendendo pela tese ora sustentada, requer a aplicação do art. 319 do Código de Processo Penal, sendo esta medidas diversas a prisão;

Termos em que, ouvido o ilustre representante do Ministério Público e expedindo-se o alvará de soltura.

Termos em que,

Pede deferimento.

SÃO PAULO/SP, 05 de dezembro de 2017.

___________________________________________

ADVOGADO

OAB/UF XXXXXX

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