[MODELO] INFORMAÇÕES PRESTADAS EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA – ARGUMENTOS DE INÉPCIA NA PETIÇÃO INICIAL

INFORMAÇÕES PRESTADO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA

EXMO SR. DR. XXXXXXXXXXXX DE DIREITO DA … VARA CÍVEL DESTA COMARCA

O Infra–assinado, …, na qualidade de Prefeito do Município de …, em exercício, tendo sido notificado do conteúdo da petição inicial do MANDADO DE SEGURNÇA impetrado por …, cujo processo está em curso perante esse DD. Juízo, sob o nº …, para no prazo de dez (10) dias, vem juntamente com o Procurador do Município prestar as informações que reputa necessárias, transformando – se contestação e, por isso, opondo – se pois, à pretensão do impetrante, o que ora faz, tempestivamente, com base nas relevantes razões de fato e de direito seguintes

PRELIMINARMENTE

O INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL PELA SUA INÉPCIA

1. Tendo – se em vista o principio da eventualidade adotado pelo nosso sistema processual vigente, cumpre – nos argüir, nesta oportunidade preliminarmente, a inépcia da petição inicial, nos termos dos arts. 295, I, VI, Parágrafo Único, I e III 300, III, do CPC.

2. Inegavelmente do exame preliminar, que o Juízo fará da petição inicial ao lhe ser submetida a despacho, poderá ele, conforme seja o vicio que dela ressai ou possa ressaltar, desde logo, indefere – la, antes ou depois das diligencias previstas no art. 288.

3. Com efeito, de conformidade com o disposto no art. 295 do referido Código, dentre outras hipóteses ali elencadas, tem – se que

“A petição será indeferida

I – quando for inepta;

II – …

III – …

IV – quando o XXXXXXXXXXXX verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art. 219, Parágrafo 5º);”

8. Por seu turno, e, nesse particular, dispõe o Parágrafo único do art. 295

“Considera-se inepta a petição inicial quando

I – lhe faltar pedido ou causa de pedir;

II – …

III – o pedido for juridicamente impossível;” (grifo nosso)

5. De tal sorte que, no caso concreto, impõe-se o indeferimento da petição inicial, em face de sua evidente ou manifesta inepta. Igualmente se indefirirá a petição inicial se verificar a ocorrência de decadência, verse a ação sobre direitos patrimoniais ou não patrimoniais. De lembrar-se que, extinguir-se-à o processo, com o julgamento do mérito, quando o XXXXXXXXXXXX pronunciar a decadência ou a prescrição (art. 269, IV, do cit. Cód.).

6. Ora, da situação fática exposta na petição inicial emerge a conclusão de que lhe falta causa de pedir ou o pedido é juridicamente impossível, evidenciando-se ainda, a decadência ou prescrição em razão da fluência do prazo para a presente impetração que é de cento e vinte dias, a contar-se da data em que se submeteu, onde se estabeleceu critérios e regras do certame, com a observância dos princípios constitucionais preconizados, dentre eles legalidade, igualdade e impessoalidade, inclusive a reserva de vagas destinadas aos portadores de deficiência no limite de 5% das vagas oferecidas para cada cargo, circunstancia em que rendeu ensejo ao impetrante para questionar ou perquerir eventual ilegalidade, enfim, todos os pontos do Edital, não o fazendo, porém em tempo hábil, no prazo de 120 dias, a contar da decadência do direito à impetração.

7. De modo que, além da falta de causa de pedir, da impossibilidade jurídica do pedido, configura-se hipótese de decadência ou prescrição, impondo-se nesse conformidade, ipso facto ou ipso jure, o indeferimento da petição inicial, nos termos dos arts. 295, I, IV, Parágrafo único, I e III, art. 300, ou ainda pela ocorrência da decadência do direito à impetração, conforme o disposto no art. 18, da Lei nº 1.533, de 311251, hipótese em que, o processo extinguir – se – à, com o julgamento do mérito (arts. 269, IV, DO CPC), pois afinal não se pode perder de vista a máxima segunda a qual, “Dormientibus non succurrit jus”!

DO MÉRITO

8. De outra parte, porém, na improvável hipótese de não se acolher nenhuma das matérias preliminares argüidas, a relativas à falta de condições de ação, ainda assim, quanto ao mérito, impõem-se a improcedência da impetração, pela ausência dos pressuposto necessários, ou seja, ausência de ato ilegal lesivo a direito liquido e certo ou abusivo, a ensejar a proteção reclamada, conforme a seguir, demonstra – se – à.

9. De fato, o impetrante submeteu-se ao concurso público nº 0012000, realizado pela Municipalidade, cujo Edital fora publicado em ………, no qual reservou – se o percentual de 5%, para as pessoas portadoras de deficiência das vagas de cada cargo, obviamente desprezadas as frações (item VIII, 11, DO Edital). Fê-lo, pois em atendimento ao preceito constitucional (art. 37, VIII, bem como ao disposto no art. 7, Parágrafo 2º, da Lei Complementar nº 09).

10. Por seu turno, nesse particular, a Lei Complementar nº 09. em seus artigos 7º, Parágrafo 2º e do art. 18, Parágrafo 1º, dispõem que

“Ás pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscreverem em concurso público para o provimento de cargo cuja atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras, e para as quais serão reservadas até 5% (cinco por cento) das vagas oferecidas.”

“O prazo de validade do concurso e as condições de sua realização serão fixados em Edital, que será publicado no órgão oficial da Municipalidade e em jornal diário de circulação no Município.”

E, nesse sentido ainda, dispõe o seu art. 15

“O Edital do concurso estabelecerá os requisitos a serem satisfeitos pelos candidatos.” (grifo nosso)

11. No caso vertente, vê-se, à evidencia que o Município completou em seu Edital, o que estabelece o diploma legal vigente e consoante o que determina a Constituição, ressaltando-se que, a Administração é livre para estabelecer as bases do concurso e os critérios de julgamento, desde que o faça com igualdade para todos os candidatos, tendo ainda o poder de, a todo tempo, alterar as condições e requisitos de admissão dos candidatos para melhor atendimento do interesse público. A questão, no caso concreto, fundamentalmente cinge-se em saber se o impetrante tem direito à nomeação, para a função de Técnico em Informática, cuja classificação corresponde a 60a lugar dentre os aprovados, para o total de 10 vagas oferecidas no Edital do Concurso das quais 5% foram reservadas para os deficientes.

12. Ora, no caso presente, portanto, obviamente, que se o número de vagas reservado por categoria funcional e não de acordo com a soma de todas as categorias, a regra inserta no edital que constitui o regulamento do Concurso atendeu ao preceito constitucional e legal. De forma que, se reservou 5% ao deficiente das vagas oferecidas para a função de Técnico em Informática que corresponde ao número total de 10vagas, calculando-se tal percentual deste, tem-se a fração de 0,5%, e, portanto, contrário ao limite de 5% das vagas, fixado legalmente, pois conforme Edital, desprezam – se as frações, como não poderia ser diferente. Logo, deduz-se que, tendo o impetrante obtido a 60a classificação, não tem ele o direito liquido e certo à pretendida nomeação, ainda assim constituiria uma mera expectativa de direito, pois, não havendo preterição, mesmo a aprovação não configura ou gera direito absoluto à nomeação, e, nesse sentido, eis o consagrado ensinamento de Hely Lopes Meirelles, referindo-se à realização de Concurso Público em sua obra Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Atualizada pela Constituição de 1988 – Ed. Ver. Tribunais, pág. 375

“Os candidatos, mesmo que inscritos, não adquirem direito à realização na época e condições inicialmente estabelecidas pela administração; esses elementos podem ser modificados pelo Poder Público, como pode ser cancelado ou invalidado o concurso, antes, durante ou após a sai realização. E assim é, porque os concorrentes têm apenas uma expectativa de direito que não obriga a Administração a realizar as provas prometidas. Ainda mesmo a aprovação no concurso não gera direito absoluto à nomeação, pois que continua o aprovado com simples expectativa de direito à investidura ao cargo disputado.

Vencido o concurso, o primeiro colocado adquire direito subjetivo à nomeação com preferência sobre qualquer outro, desde que a Administração se disponha a prover o cargo, mas a conveniência e oportunidade do provimento fica à inteira discrição do Poder Público. O que não se admite é a nomeação de outro candidato, que não o vencedor do concurso, pois nesse caso haverá preterição do se direito…” (grifo nosso)

13. Impõe–se ressaltar-se que, no caso, a Administração limitou-se apenas ao cumprimento da Lei Nada mais, além disso, a observância dos princípios da igualdade e da legalidade, pois, na verdade, a Administração pública até tem, o dever de restaurar este princípio toda vez que tiver violando em razão de atos viciados, aliás, não cabendo – lhe opção discricionária entre o devedor de convalidar e o de invalidar. De forma que, o princípio da legalidade, tendo em vista o sistema jurídico-positivo brasileiro, exige a fiel subsunção da ação Administrativa à Lei, sendo-lhe defeso agir praeter legem ou contra legem, podendo atuar apenas e tão-somente secundum legem, sujeitando-se aos mandamentos legais, deles não podendo se afastar nem desviar, sob pena de nulidade do ato e punição da autoridade responsável (Parágrafo 2º do art. 37 da CF).

18. Assim, no caso sub exame, não há se falar em direito líquido e certo amparável pela impetração, não se cogitando, destarte, de qualquer ato legal tampouco abusivo que tenha feriado eventual direito, mormente porque como se disse, a classificação do impetrante não está dentro do limite de vagas previsto no Edital de Concurso a que se submeteu, já que obteve a 60ª colocação e o número total de vagas ofertado é de apenas 10, para função de Técnico em Informática das quais reservou – se o percentual de 5% para o deficiente. Nessa conformidade, havendo candidato não-deficiente com melhor classificação ou média superior ao do impetrante até o limite previsto, obviamente que não poderá este ser nomeado sob pena de ferir os princípios da legalidade e da igualdade constitucional.

15. No que diz respeito ao deficiente, comentando sobre temas polêmicos no Regime Jurídico único, o Professor de Direito Constitucional da UFPE, Palhares Moreira Reis, na parte em que faz alusão aos “Deficientes e o Concurso Público”, nomeadamente o caso da reserva de vagas para os mesmos, contemplada pelo Parágrafo 2º do art. 5º da Lei nº 8.112, de 1990, aplicável apenas aos funcionários Federais, afirma

“No comentário sobre este dispositivo, no livro citado, foi levada a seguinte questão prática “Se a lei estipula um máximo de 20% das vagas, somente a partir de cinco vagas oferecidas a concurso é que caberá reservar de vagas para deficientes. Se o número de vagas for menor do que 5, o percentual será bem maior do que os 20% de que fala a Lei (1 em 8=25%; 1 em 1= 50%, por exemplo), e, portanto contrário ao limite de até 20% das vagas, fixado legalmente.”

16. Realmente, in casu, a tal Complementar nº 09, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de …, no se art. 7º, 2º, contempla e assegura o direito público subjetivo de portador de deficiência inscrever-se em concurso público, cujo inteiro teor convém transcrever novamente in verbis

“Às pessoas portadoras de deficiência e assegurado o direito de se inscreverem em concurso público para o provimento de cargo, cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras, e para as quais serão reservadas até 05% (cinco por cento) das vagas oferecidas.”

17. Como se percebe à evidência, o impetrante ao transcrever na inicial o citado dispositivo legal omitiu a palavra “até”, que significa que a regra, além de não conter cada categoria oferecida em concurso público aos deficientes, também não exige que tal percentual seja exatamente de 5%, podendo, portanto ser inferior ao limite estabelecido no Edital. Assim, verifica-se que a norma não contém a decantada imperatividade a que se apega o impetrante.

18. Ademais, evidencia-se igualmente inconsistente e sem razão, a insinuação do impetrante, no sentido de que o percentual de 5% aplicado ao número de vagas oferecidas aos deficientes resultaria fração de 0,5 o que implicaria burla à norma constitucional, além de incoerente com a aceitação da inscrição do impetrante.

19. Nessa conformidade, não se pode negar que a norma menor não burlou a norma maior, aliás esta é de eficácia contida, não auto-aplicável, limitada, inexistindo qualquer violação ao comando constitucional. Ao contrario, o pretendido privilégio fere o princípio constitucional da igualdade preconizado. De modo que o Edital cumpriu os ditames legais e constitucionais, ainda que se admita a sua impugnação nesta altura, depois de mais de dois anos da publicação do Edital que poderia ter sido questionado quanto a eventual inconstitucionalidade da norma, o que não ocorreu, ressaltando-se que cabe à lei, somente à Lei Complementar, estabelecer os critérios para a admissão dos portadores de deficiência que concorram a cargos públicos. Por último informa, a par da nomeação de deficientes que submeteram ao certame e que foram classificados dentro do limite de vagas oferecidas e previstos no Edital, que observando – se a ordem de classificação muitos já foram nomeados, conforme relação inclusa, o que de resto, infirma a alegação de burla à norma.

20. Nestas condições, afigura–se–nos que o simples fato de impetrante ter sido aprovado, mas não classificado no limite de vagas previstas, ou seja, entre os 10 primeiros classificados, tal circunstância por si só não obriga ou impõe sua convocação tampouco à pretendida reserva , configurando hipótese a ensejar a impetração reclamada pela evidente enexistência ou falta de ato ilegal ou abusivo que lese direito líquido e certo, que é o único protegível por mandão de segurança.

Diante do exposto e invocando-se mais os sábios suprimentos desse Julgador, confia-se e espera o acolhimento de qualquer das matérias preliminarmente argüidas, ou caso não seja esse o entendimento, quanto ao mérito, confia-se em que à impetração negar – se – à procedência pela falta de direito líquido e certo que enseje a proteção reclamada, condenando-se o impetrante, em qualquer das hipóteses nas custas processuais e nos honorários advocatícios, também cabíveis à espécie, conforme entendimento do E. Tribunal de Justiça, nesse particular.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

…, de … de ….

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Prefeito Municipal em exercício

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Advogado

OAB… – nº …