[MODELO] Inexistência de litisconsórcio necessário – Recurso de agravo – Complementação de Aposentadoria Fundação CESP

COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA FUNDAÇÃO CESP — INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR XXXXXXXXXXXX DE DIREITO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL

Autos n. 758/97

Rito Ordinário

A FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, por sua procuradora, nos autos do processo em que figuram como autores A. B. F. e OUTROS e, como rés, CESP e FUNDAÇÃO CESP vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, interpor o presente RECURSO DE AGRAVO, NA FORMA RETIDA, contra a r. decisão constante no mandado citatório, que determinou a citação da Fazenda do Estado, a qual ocorreu em 13 de março p.p.

Requer, de início, nos termos do artigo 523, § 2º do C.P.C., seja o presente recurso apreciado por este D. juízo a quo, com a devida oitiva da parte contrária — autores da ação —, para o que, na hipótese de exceder o prazo legal de cinco dias, se requer a concessão de efeito suspensivo, nos termos do artigo 527, inciso 11 do mesmo diploma legal.

Trata-se de ação movida por ex-empregados da CESP, que já recebem complementação de aposentadoria instituída pela Lei n. 8.819/58, mas que desejam a sua concessão integral, sob a alegação de que onde a lei não restringiu, não cabe ao intérprete fazê-lo (proporcional).

Portanto, não se discute nesta ação, ab initio, o direito à complementação em si, mas à sua forma de concessão: proporcional ao tempo de efetivo serviço, como tem sido feito, ou integral, como ora pretendido.

As rés são CESP e FUNDAÇÃO CESP, empresa ex-empregadora e instituição responsável pelo pagamento aos beneficiários-autores, respectivamente.

Após tramitar pela Justiça do Trabalho, ficaram os autos nesta Vara especializada em razão do entendimento judicial de se tratar a Fazenda do Estado de litisconsorte necessária das rés, a justificar a decisão de ofício (intervenção jussu judicis).

A Fazenda do Estado, citada em 13 de março p.p., agrava da r. decisão que mandou citá-la, cuja fundamentação viera a seguir: hipótese de litisconsórcio passivo necessário.

Deve ser retratada esta decisão, tão logo analisados todos os institutos processuais que inserem a matéria, como será feito a seguir.

Desde já a Fazenda do Estado afirma, sustentada na melhor doutrina, que, no máximo, é-lhe permitido adentrar no presente processo como assistente litisconsorcial passivo (o que ensejaria a mantença do processo nesta Vara especializada).

Ensina CANDIDO RANGEL DINAMARCO, em sua obra específica sobre o tema litisconsórcio, no momento de comparar este instituto com a assistência litisconsorcial que:

"Apesar de o Código de Processo Civil revogado falar dele como "equiparado" ao litisconsorte (art. 93) e o vigente dizer que ele se "considera" tal, nem por isso o assistente qualificado deixou de ser assistente. Litisconsorte poderia ser, se tivesse legitimatio para demandar ou ser demandado por aquele específico e escrito objeto litigioso contido no processo, nele introduzido por meio da demanda aXXXXXXXXXXXXada; não a tendo, não deverá, em princípio, ser admitido a figurar como autor ou como réu no processo em que se controverte sobre esse objeto que não lhe diz respeito diretamente; e, é claro, não podendo ser parte principal isoladamente, não haveria por que pudesse sê-lo em companhia de outrem.

As hipóteses contidas na previsão do art. 58 configuram situações em que, embora o pedido feito pelo assistido ou em face dele aXXXXXXXXXXXXado pudesse eventualmente ser deduzido pelo terceiro ou voltar-se sobre ele, para a legitimação deste algum novo dado objetivo precisaria inserir-se na demanda: seria necessário alterar a causa petendi (fundamentos de fato a justificar a declaração de ser ele titular do direito ou a sua pretendida submissão aos efeitos da sentença postulada) ou ampliar o próprio petitum (solicitando ao XXXXXXXXXXXX que também o terceiro venha a ser beneficiado ou atingido pelos efeitos da sentença). Em conseqüência, se aquele que é terceiro estivesse no processo como parte principal, a ação a ele movida não seria a mesma movida pelo assistido ou a este (nem mesmo objetivamente a mesma), mas outra, ainda que conexa. Como ilustração, veja-se que, tendo sido pedida apenas a condenação do condutor de determinado automóvel (em razão de acidente rodoviário), o dono do veículo não tem legitimidade para operar no processo como litisconsorte (parte principal); para que a tivesse, seria necessário não só que também a sua condenação houvesse sido pedida, mas ainda que, na causa de pedir, fosse incluída a alegação de ser ele proprietário e de alguma forma ter possibilitado o uso do automóvel por aquele que se envolveu na colisão. É a demanda posta em juízo, portanto, que estabelece os lindes da legiti-mação de partes e assistentes.

As situações legitimantes à assistência qualificada situam-se, como se vê, entre a que autoriza apenas a simples e aquela outra, bem mais intensa, que permite o litisconsórcio (legitimação principal)" (in Litisconsórcio, RT, p. 25/26) grifamos.

Sustenta, pois, a Fazenda do Estado, que, para ser ela admitida na lide principal, haverá mudança ou extensão da causa de pedir, na medida em que se acrescentaria à discussão dois novos elementos: a relação convenial existente entre as empresas e a FESP, bem assim a sua concorrência ou não para a complementação ser integral ou não.

Ou seja, os autores insistem, até a sua última manifestação nos autos (fls. 679/80), que a causa de pedir desta demanda é a ex-relação laboral existente com a CESP e a atual relação com a FUNDAÇÃO CESP, que lhe paga a complementação de aposentadoria da Lei n. 8.819/58.

Já a situação da Fazenda do Estado, com relação às empresas, de origem convenial, atrela-se ao repasse das verbas suficientes ao custeio do benefício.

Portanto, encontra-se demasiadamente delimitado o objeto da ação, sua causa petendi e os sujeitos processuais, nestes excluída a Fazenda do Estado.

Conseqüentemente, só poderá a FESP orbitar no processo como assistente qualificada das rés. O exemplo trazido pelo Professor Dinamarco no campo de acidente de trânsito é bem elucidativo, para verificar a dinâmica destes institutos nos limites da lide deduzida em juízo. Compara-se a Fazenda do Estado ao proprietário do veículo, que, por restrição específica daquela demanda, não pôde figurar como litisconsorte (mesmo se em tese sua admissão fosse possível).

Ademais, mesmo se admitido fosse o ingresso da Fazenda do Estado como ré, o litisconsórcio a ser configurado seria o facultativo.

E aqui, necessário se faz analisar três clas-sificações de litisconsórsio: facultativo (art. 86, CPC) ou necessário (art. 87), simples ou unitário e originário ou ulterior.

Afigura-se o litisconsórcio necessário quando se torna indispensável a presença de todos os envolvidos para a prolação de decisão válida e eficaz, considerando-se o facultativo aquele onde facultada a atuação conjunta ou em separado.

Mais uma vez, merece transcrição Candido Rangel Dinamarco, op. cit., p. 80-81:

"Do exposto decorre a excepcionalidade do litisconsórcio necessário, que no direito processual civil brasileiro é mais evidente do que nos ordenamentos jurídicos onde o XXXXXXXXXXXX dispõe de poderes discricionários para determinar, segundo seu próprio juízo de oportunidade, a integração de terceiros na relação processual (intervenção jussu judicis); …

…

A necessariedade do litisconsórcio reside na indispensabilidade da presença das partes plúrimas (…), resolvendo-se numa questão de legitimidade ad causam ativa ou passiva; dizer que o litisconsórcio é necessário significa negar a legitima-ção de uma só pessoa para demandar ou para ser demandada, carecendo de ação o autor que insistir na demanda individual. Trata-se de matéria de ordem pública, que ao XXXXXXXXXXXX cumpre fiscalizar de ofício, ditando-lhe a lei, expressamente, o dever de determinar o necessário para que se faça o litisconsórcio, nos casos em que a lei o exige, sob pena de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 87, par. único; …). Nos casos em que a lei não dita a necessariedade (e não cabe ao XXXXXXXXXXXX criá-la, impondo o litisconsórcio onde a lei não o exige: v. infira, n. 31), o litisconsórcio é facultativo, ficando a critério exclusivo do autor, ou autores, a propositura conjunta de demandas: …" — destacamos —.

Já o litisconsórcio unitário caracteriza-se pela indispensabilidade de haver uma solução uniforme para todos os co-legitimados, enquanto que o litisconsórcio simples permite a heterogeneidade de resultados.

A respeito do último critério (originário e ulterior) as objetivas lições de Vicente Greco Filho, in Direito Processual Civil Brasileiro, ed. Saraiva, v. 1, p. 126:

"… Sob o critério cronológico, o litisconsórcio pode ser originário ou ulterior. Será originário quando existente desde o início do processo; será ulterior quando a pluralidade de sujeitos surge após a propositura da demanda e a citação do réu. Só é admissível litisconsórcio ulterior nos casos expressos em lei, como o que decorre do chamamento ao processo ou da denunciação da lide. — g. n. —.

Conjugando-se essas três classificações, pode-se asseverar que o litisconsórcio neste caso admissível é o facultativo, simples e ulterior.

Inicia-se por se dizer que o litisconsórcio não é necessário porque inexiste lei que lhe determine para esta demanda e, nem mesmo há relação jurídica cuja natureza lhe exija (art. 87, CPC). Ademais, verifica-se que o pre-sente processo não seria passível de nulidade se a FESP não participasse, restando insustentável a decretação de ofício de sua integração no polo passivo. A excepcionalidade do litisconsórcio necessário advém da valorização do princípio do direito de ação, o qual não pode ser mitigado pelo Poder Judiciário, ao criar restrições de atuação dos autores sem expressa determinação legal (art. 50, inciso XXXV, CF).

Já a facultatividade do litisconsórcio ora discutido vem consubstanciada na hipótese do inciso 1, do artigo 86, do C.P.C., que prevê a solidariedade civil, ativa ou passiva (arts. 896 e segs. CCB).

O credor pode cobrar de um só devedor toda a dívida, ou ainda, pode cobrar de todos eles conjuntamente. Se somente um for o demandado, pode este insurgir-se contra os demais, sem que lá tenha nascido outra relação processual (como acontece na denunciação da lide).

Como litisconsorte simples, pode este D. Juízo visualizar que o fato de haver solidariedade (sinônimo aqui de litisconsórcio facultativo) não retiraria a condição de ser permitido o julgamento distinto para os eventuais devedores-réus.

Diante deste quadro, afastada a possibilidade judicial de determinar de ofício a citação da FESP, porque inexistente o litisconsórcio necessário (intervenção jussu judicis), o aumento do polo passivo apenas poderia se dar pela vontade das partes: originária dos autores e ulterior das rés, pela argüição específica do instituto do "chamamento ao processo" da Fazenda do Estado.

Ora, como visto, os autores expressamente não quiseram a Fazenda do Estado nesta ação, ao passo que o pedido da FUNDAÇÃO CESP de que a Fazenda do Estado "ingressasse na lide" não tem o condão de revestir-se no instituto específico do chamamento ao processo.

Aliás, em nenhum momento foi esta espécie de intervenção lembrada nestes autos.

Neste assunto, cita-se as lições de ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, in Intervenção de Terceiros, ed. Saraiva, p. 99 e segs.:

"Pelo chamamento ao processo, ao réu assiste a faculdade (não a obrigação) de, acionado pelo credor em ação de cobrança, fazer citar os coobrigados, a fim de que estes ingressem na relação jurídica processual como seus litisconsortes, ficando destarte abrangidos pela eficácia da coisa julgada material resultante da sentença.

Não se trata, aqui, do exercício de um direito regressivo, como no caso da denunciação da lide; com efeito, os "chamados" devem ao credor comum, não ao "chamante".

…

A lei processual civil, neste ponto, alterou a doutrina da solidariedade passiva. O credor aXXXXXXXXXXXXa a ação de cobrança apenas contra o devedor B, e este tem a faculdade de, pelo chamamento dos coobrigados, impor ao autor o litisconsórcio passivo…"

Para a declaração do chamamento ao processo, nos termos do artigo 78 do C.P.C., cabe ao réu exercitar esta faculdade, invocando-a especificamente no prazo de contestação. Não o fazendo, extinto o seu direito de ampliar de forma ulterior o polo passivo da relação processual.

Sobre a exigência legal para o requerimento específico do instituto, valem as notas de NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY, in Código de Processo Civil Comentado, 3. ed., RT, p. 362 e 381, respectivamente:

"Requerimento específico. O XXXXXXXXXXXX não deve atender pedido genérico para terceiro vir integrar a lide. V. verbete "pedido genérico", na casuística do CPC 56."

"Pedido genérico. VI ENTA 26: "Não deve o magistrado acolher genérico pedido para terceiro vir ‘integrar a lide’. A convocação somente é possível nos casos previstos em lei"."

Conclui-se, portanto, que no presente caso a Fazenda do Estado não está apta a ingressar no processo como litisconsorte passiva. Os autores dispensaram uma faculdade originária; as rés, por sua vez, não recorreram do instituto do chamamento ao processo, e o MM. XXXXXXXXXXXX de direito não pode de ofício determinar o ingresso de litisconsorte facultativo.

A Fazenda do Estado não nega vista ao seu legítimo interesse na causa, mas apenas pode se apresentar voluntariamente na qualidade de assistente litisconsorcial: "terceiro titular de legitimidade para litigar com o adversário do assistido; intervém, sempre sem alterar o objeto do processo mas com poderes para contrariar a vontade da parte a quem assiste (sem poderes de disposição)" (DINAMARCO, op. cit., p. 31).

A admissão do ingresso fazendário como assistente litisconsorcial das rés, permitirá, inclusive, a manutenção do processo nesta Vara Especializada, nos termos da Lei de Organização Judiciária deste Estado.

O contrário — a inadmissão —, redundará na impossibilidade legal da Fazenda do Estado participar do processo, o que excluíra a competência deste D. Juízo para o julgamento da causa.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, espera e requer a Fazenda do Estado-agravante seja o presente recurso conhecido e provido, desde já, através do Juízo singular de retratação, ou mesmo, ao tempo da futura apelação, onde serão reprisadas todos estas questões jurídicas impeditivas do litisconsórcio passivo fazendário, reformando a r. decisão que determinou a citação da agravante. Esta a medida de Direito e de mais lídima Justiça.

São Paulo, 6 de abril de 1998.

MARIA LUCIANA DE OLIVEIRA FACCHINA PODVAL

Procuradora do Estado

RETRATAÇÃO

Na petição de agravo de fs. admite a Fazenda do Estado a sua condição de repassadora "das verbas suficientes ao custeio do benefício" (vide fs.), tanto assim, aliás, que expressou o seu desejo de participar do processo como assistente litisconsorcial.

Ora, se é assim, a citação da agravante acabou atingindo a sua finalidade, que foi a de chamá-la a integrar a relação jurídica, o que é de fato necessário.

Nesse passo, o "nomem juris" desta intervenção acaba não tendo importância maior, já que na prática o resultado será o mesmo, ou seja: se a ação vier a ser julgada procedente é a Fazenda do Estado quem suportará a repercussão econômica daí adveniente.

De todo modo, devo admitir, a Doutora Procuradora não deixa de ter razão em suas bem elaboradas considerações doutrinárias, pelo que, sem desconstituir a intervenção, hei por bem manter a Fazenda do Estado no pólo passivo da ação, apenas que na qualidade de assistente litisconsorcial passiva.

Diga, pois, a agravante, se ainda assim pretende a manutenção do recurso.

JOSÉ ROBERTO FURQUIM CABELLA

XXXXXXXXXXXX de Direito

HABEAS CORPUS — PROGRESSÃO DE REGIME*

______________

*O Acórdão relativo a este Trabalho Forense está sendo publicado na Seção de Jurisprudência, à p. 513.

Do fato

O Paciente/Reeducando encontra-se preso e recolhido na Penitenciária de Presidente Venceslau/SP, cumprindo reprimenda(s) que lhe foi (foram) imposta(s), consoante xerocópia de documento comprobatório da Penitenciária de Presidente Venceslau que ora se anexa.

Tendo em vista o cumprimento do lapso temporal exigido por lei, requereu-se pedido de progressão de pena ao regime semi-aberto em julho deste ano.

Após informação cartorária (sem qualquer anotação, registro ou autuação do pedido, ao que nos refere), em agosto deste ano aquele Juízo determinou a restituição do expediente à origem, sob o pretexto de que:

"Em face da informação supra, bem como ante a inexistência de processo de Execução de Sentença relativo ao reeducando, impos-sibilitando, assim, o processamento e julgamento do pedido de benefício, determino sua restituição à origem" (sic).

Salvo melhor apreciação dessa Augusta Corte, a determinação judicial a quo é insubsistente e submete o Paciente/Reeducando a constrangimento ilegal, nos termos do artigo 688, I, do Código de Processo Penal.

Da ilegalidade e da autoridade coatora

Como já registrado, a atitude do Juízo da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Presidente Prudente, ao determinar a devolução do expediente mencionado à origem, não determinando seu proces-samento, bem como não tomando medida jurídica-administrativa adequada para fazer valer o direito do Sentenciado, submeteu-o a constrangimento ilegal inadmissível, sanável pela presente medida. Senão, vejamos…

Efetivamente, em tais situações, salvo melhor razão ,deveria a autoridade coatora (Juízo da Vara das Execuções Criminais da Cidade e Comarca de Presidente Prudente/SP), ter tomado medidas administrativas e até corriqueiras para ver garantido o direito à prestação jurisdicional por parte do Sentenciado/Paciente, tal como determinar o registro, anotação e autuação do presente expediente, talvez pela Corregedoria, requisitando o Processo de Execução Penal do Paciente onde quer que se encontre, ou, requisitando Guia de Recolhimento para formar o necessário Processo de Execução, tudo para dar a efetiva viabilidade ao Pedido de Progressão de Pena do Paciente, como é de praxe em tais situações, cremos.

De se registrar que o Juízo da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Presidente Prudente detém jurisdição sobre todos os pedidos oriundos das três unidades prisionais localizadas na região, quais sejam: Presídio de Presidente Venceslau, Presídio de Presidente Bernardes e Casa de Detenção de Presidente Prudente, onde encontra-se segregado o Reeducando/Paciente.

Em razão disso, sua competência para apreciar e julgar os incidentes à execução ou qualquer outro pedido/benefício, é patente e indiscutível.

O simples fato de não se tomar qualquer medida para ver-se processar o pedido formulado, bem como a determinação da devolução de todo o expediente, como já salientado, submeteu o Paciente a constrangimento ilegal, vez que ausente a justa causa obrigatória para o ato.

Do direito à prestação jurisdicional

Salvo melhor ensinamento, temos que no Processo de Execução Penal não vige o princípio da inércia estatal, pois que o Juízo deve determinar de ofício as diligências necessárias para a execução da pena, independentemente de provocação de quem quer que seja.

Quanto mais quando provocado, como no caso vertente!

O Juízo, ao rejeitar o processamento do Pedido de Progressão de Pena postulado pelo Paciente/Reeducando, insurgiu contra o disposto no artigo 5º, XXXV, da Carta Magna.

Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci, in Constituição de 1988 e Processo, ed. Saraiva, 1989, p. 18, falando a respeito do "Exercício do direito à jurisdição através do processo", nos ensinam que:

"Isso expendido, não se pode deixar de ter presente, outrossim, que a Constituição Federal, no aludido art. 5º, inc. XXXV, estabelece, in genere, relacionamento jurídico entre o Estado e o membro da comunhão social — relação de direito judiciário material.

Nele, a titularidade do direito subjetivo (situação jurídica ativa), ou seja, do direito à jurisdição, é conferida à pessoa física ou jurídica, integrante da coletividade. E a do dever de prestação jurisdicional (situação jurídica passiva), ao Estado, o que efetiva pelos órgãos do Poder Judiciário".

Em razão do entendimento do Juízo da Vara das Execuções Criminais da Cidade e Comarca de Presidente Prudente/SP, retirou-se do Paciente/Reeducando o direito à jurisdição e de ver seu Pedido de Progressão de Regime processado, rejeitando-lhe o direito de postular ao Estado o que lhe é de direito, violando seus direitos e garantias constitucionais, ou simplesmente garantia ao processo para ver apreciado e julgado seu pedido.

Como facilmente observado na Constituição Federal em vigor, que fez garantir o Estado de Direito no ordenamento jurídico do Brasil, qualquer cidadão, inclusive as pessoas jurídicas, têm direito subjetivo público de acesso aos órgãos do Poder Judiciário.

Aliás, como bem ressaltado pelos ilustres juristas citados naquela obra, p. 10:

"Essa garantia de acesso aos juízos e tribunais consiste, por sua vez, num direito público subjetivo, universalmente consagrado e decorrente da assunção, pelo Estado, do monopólio da administração da Justiça: é conferida ao membro da comunhão social (inclusive, à evidência, ao próprio Estado), em contrapartida, o direito de invocar a prestação jurisdicional, relativamente a determinado interesse em conflito com o de outrem.". (grifo nosso).

Por fim, nunca é demais registrar que a Declaração Universal dos Direitos do Homem, em seu artigo 10, em 10 de dezembro de 1988, reza que:

"Toda pessoa tem direito, em condições de plena igualdade, de ser ouvida publicamente e com equidade, por um tribunal independente e imparcial, para a determinação de seus direitos e obrigações, ou para o exame de qualquer acusação contra ele dirigida, em matéria penal" (analogia).

Do pedido

Ex positis, requer a esse Egrégio Tribunal e Colenda Câmara, seja recebida e concedida a presente Ordem de Habeas Corpus em favor do Paciente/Reeducando G. S., para o fim de determinar ao Juízo da Vara das Execuções Criminais da Cidade e Comarca de Presidente Prudente, Estado de São Paulo, o recebimento, registro, anotação e autuação, bem como o processamento do Pedido de Progressão de Regime, por ele rejeitado, além do que tome o mesmo as medidas necessárias e adequadas para o bom processamento, por medida de Justiça, requisitando-se informações à Autoridade Coatora, se necessário for.

Seguem as peças originais do Pedido de Progressão de Regime, visto que o Juízo da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Presidente Prudente/SP, determinou sua devolução à Penitenciária de Presidente Venceslau/SP, requerendo que, com a concessão da presente ordem, liminarmente, vez que presentes as condições para tanto — fummus boni iuris e periculum in mora — sejam enviadas ao referido Juízo para as providências legais ora reclamadas.

Destarte, nos termos do § 5º, do artigo 5º, da Lei n. 1.060/50, seja este Procurador intimado pessoalmente da decisão dessa Augusta Corte.

Do deferimento,

Receberão Mercê.

Presidente Prudente/SP, em 22.9.97.

Procurador do Estado