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[MODELO] “Inexigibilidade de multa indenizatória – Mandado de segurança contra o INSS”

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 3ª TURMA

APELAÇÃO EM MS nº 2016.02.01.062217-000

APELANTE: DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS PETROPOLITANA LTDA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS

RELATOR: DES. FEDERAL PAULO BARATA

Egrégia Turma

Trata-se de mandado de segurança impetrado por SUPERMERCADOS COUTINHO LTDA. contra ato praticado pelo Chefe do Posto de Arrecadação e Fiscalização do INSS na Serra, objetivando se abstenha a autarquia de cobrar os valores devidos a título de multa indenizatória .

Argumenta o agravante que o parcelamento do débito, pleiteado administrativamente pela empresa, não estaria abrangido pelo conceito de denúncia espontânea a que se refere o art. 138 do CTN e que, ainda que estivesse, restaria “afastada, tão somente, a aplicação da multa-pena, mas não da multa moratória, revestida do caráter indenizatório”.

É o relatório.

A teor do art. 138, CTN:

“Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.”

Antes mesmo de se examinar a natureza que ostenta a multa de que trata a norma transcrita, se indenizatória ou punitiva, necessário perquirir se o pedido de parcelamento do débito corresponde, de fato, a denúncia espontânea, nos termos em que definida pelo indigitado dispositivo legal.

Conquanto haja o legislador se referido apenas à hipótese de “pagamento do tributo”, tenho que outro não era seu objetivo senão o de possibilitar fosse eximido de responsabilidade o contribuinte que confessasse a obrigação não satisfeita e se dispusesse a adimplí-la, pouco importando se imediata ou parceladamente. Esse o entendimento que vem sendo adotado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO – DENÚNCIA ESPONTÂNEA – RECOLHIMENTO DO TRIBUTO – PARCELAMENTO – EXCLUSÃO DE MULTA – CTN, ART. 138.

I – Considera-se "denúncia espontânea", para os efeitos do Art. 138 do CTN, a confissão de dívida, efetivada antes de "qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização".

II – Em havendo parcelamento, exclui-se a responsabilidade, se o contribuinte efetuou uma oportuna denúncia espontânea da infração tributária. Em tal hipótese, não se cogita em pagamento integral do tributo devido, ou depósito de seu valor. Alcance do Art. 138 do CTN.”

(STJ. 1ª Turma. RESP 00080080005312. DJ:18.06.000000. Pg: 00015. Rel: Humberto Gomes de Barros. Unanimidade.)

TRIBUTARIO – MULTA – DENUNCIA ESPONTANEA – ART. 138, DO CTN -PARCELAMENTO.”

O pagamento não é condição para que se dispense a responsabilidade por infração tributária. O benefício outorgado pelo art. 138, do CTN incide, também, quando o contribuinte obtém o parcelamento do débito.

Sem antecedente procedimento administrativo, descabe a imposição de multa, mesmo pago o imposto, após a denúncia espontânea, sob a forma de parcelamento.

(STJ. 1ª Turma. RESP 00070085000616. DJ: 06.08.0008. Pg: 00036. Rel: Humberto Gomes de Barros. Unanimidade.)

No que concerne à multa da qual é eximido o contribuinte que apresenta denúncia espontânea, a natureza de que se reveste, porque tem ela por objetivo sancionar o descumprimento de uma obrigação, é, realmente, punitiva. Não fica isso, contudo, a justificar a cobrança pelo INSS de multa a título de indenização, certo que se tem esgotada pelos próprios juros moratórios a função ressarcitória do patrimônio público lesado pelo não recolhimento. Incorrer-se-ia, do contrário, em bis in idem.

Cuidando da matéria, lecionam, entre outros, Ives Gandra Martins e Hugo de Brito Machado, em comentários à norma do art. 138 do Código Tributário Nacional, que[1]

“… a função da multa é sancionar o descumprimento das obrigações, deveres jurídicos. A função da indenização é recompor o patrimônio danificado. Em direito Tributário, é o juro que recompõe o patrimônio estatal lesado pelo tributo não recebido a tempo. A multa é para punir, assim com a correção monetária é para garantir, atualizando o poder de compra da moeda. Multa e indenização não se confundem.”

Transcrevem, além disso, oportunamente, trecho de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal:

“A multa era moratória, para compensar o não pagamento tempestivo, para atender exatamente ao atraso no recolhimento. Mas, se o atraso é atendido pela correção monetária e pelos juros, a subsistência da multa só pode ter caráter penal”

Tanto é assim que a jurisprudência dos diversos Tribunais Regionais Federais só vem reconhecendo a possibilidade de cumulação dos juros com a multa moratória nos caso em que é ela dotada de caráter punitivo e não indenizatório, como no caso concreto. É conferir:

TRIBUTÁRIO. IRPJ. PARCELAMENTO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA DO DÉBITO. ART. 138 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DO RECOLHIMENTO DO PRINCIPAL E DOS JUROS DE MORA. CABIMENTO DE JUROS E DE MULTA DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ARAVO DESPROVIDO

  1. A denúncia espontânea deve ser apresentada antes de qualquer procedimento administrativo ou medida fiscalizatória da infração, e apenas exime o contribuinte do pagamento da multa moratória se ele efetua o recolhimento do principal e dos juros de mora, o que não ocorreu.
  2. …………………………………………………………………………..

3.A aplicação da multa e dos juros não constitui bis in idem, uma vez que estes constituem rendimento do capital e aquela tem a finalidade de punir o devedor faltoso.

  1. Agravo desprovido. Prejudicado o Agravo Regimental.

(TRF. 3ª Região. 8ª Turma. AI 305100081-8. DJ: 2016.0000.0008. Pg: 52016. Rel: Juíza Lúcia Figueiredo.)

PROCESSO CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL- CUMULAÇÃO DE MULTA COM JUROS

MORATORIOS E CORREÇÃO MONETARIA.

  1. Perfeitamente compatível, na execução fiscal, a cobrança cumulativa de multa, juros moratórios e correção monetária, haja vista tratarem-se de institutos de natureza e finalidades diversas, isto é, a correção monetária estabelece o valor corroído pela inflação, os juros moratórios compensam o credor pelo atraso no adimplemento da obrigação e a multa penaliza pela impontualidade.

2 – Apelação improvida.

(TRF 1ª Região. 3ª Turma. AC 3006327-2. DJ: 15.0000.0008. Pg: 321. Rel: JUIZ Roberto Haddad).

Do exposto, o parecer é no sentido do improvimento do agravo.

Rio de Janeiro, 17 de julho de 2016.

JOSÉ HOMERO DE ANDRADE

Procurador Regional da República

Fernanda/ art. 138 CTN. doc

  1. COMENTÁRIOS AO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL”. CARLOS VALDER DO NASCIMENTO, IVES GANDRA MARTINS, ROGÉRIO VIDAL GANDRA DA SILVA MARTINS, JOSÉ RUBEN MARONE, HUGO DE BRITO MACHADO, ARX TOURINHO, MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO…. 2ª EDIÇÃO. ED: SARAIVA. Pags. 335/336.

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