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[MODELO] Imunidade tributária sobre rendimentos de aposentadoria e pensão – Mandado de segurança.

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 3ª TURMA

APELAÇÃO EM MS nº

APELANTE:

APELADO: UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

RELATOR: DES. FEDERAL FRANCISCO PIZZOLANTE

Egrégia Turma

. Trata-se de mandado de segurança impetrado por, pensionista militar, contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL NO RIO DE JANEIRO, visando a que lhe seja assegurado o direito à imunidade tributária prevista no art. 153, § 2º, II da Constituição da República, pois o impetrante é aposentado maior de 65 anos.

. Regularmente notificada, a autoridade impetrada prestou suas informações, a sustentar que o rendimento do aposentado não está excluído da tributação, em sua totalidade, devido aos limites estabelecidos pela Lei nº 7.713/88, em conformidade com o disposto no próprio art. 153, §2º, II da Constituição.

. A sentença DENEGOU a segurança.

. Inconformada, a impetrante interpôs recurso de apelação.

. É o relatório.

. Nos termos do art. 153, § 2º, II da Constituição da República, em sua redação original, o Imposto de Renda “não incidirá, nos termos e limites fixados em lei, sobre rendimentos provenientes de aposentadoria e pensão, pagos pela previdência social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a pessoa com idade superior a sessenta e cinco anos, cuja renda total seja constituída, exclusivamente, de rendimentos do trabalho.”

. A Constituição criou, portanto, imunidade tributária em relação ao imposto de renda na fonte para os aposentados e pensionistas, condicionando-a ao atendimento de dois requisitos: deve o pensionista contar mais de 65 (sessenta e cinco) anos e a renda por ele auferida deve provir exclusivamente do trabalho.

. O dispositivo, sujeito à regulamentação – “nos termos e limites fixados em lei” – configura norma de eficácia contida, assim compreendidas, consoante lição de JOSÉ AFONSO DA SILVA[1]1,

“…aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados.

Muitas dessas normas fazem menção a uma legislação futura, motivo por que alguns as incluem entre as normas de eficácia limitada, que não as programáticas, ou sejam, aquelas que Crisafulli denomina normas de legislação. Trata-se, a nosso ver, de equívoco manifesto, porquanto o fato de remeterem a uma legislação futura não autoriza equipará-las a outras que exigem uma normatividade ulterior integrativa de sua eficácia. O contrário é que se verifica … pois … a legislação futura, antes de completar-lhes a eficácia, virá impedir a expansão da integridade de seu comando jurídico.”

E, nos termos do art. 186 da Constituição da República, “cabe à lei complementar … regular as limitações constitucionais ao poder de tributar”. Tenho, por isso, que as leis ordinárias que regulamentaram a matéria – Leis 7.713/88, 7.799/89 e 8.383/91 – padecem de vício de constitucionalidade, na medida em que se ocupam de matéria, como se viu, reservada à lei complementar.

. Decorre daí que o comando constitucional estaria a merecer pronto acatamento, afigurando-se líquido e certo o direito à percepção de proventos sem o desconto do imposto de renda, conforme já decidiu esse Egrégio Tribunal Federal da 2ª Região:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. IMUNIDADE. RENDIMENTOS PROVENIENTES DE APOSENTADORIA E PENSÃO. PESSOA COM MAIS DE SESSENTA E CINCO ANOS.

1. O artigo 153, § 2º, II da Constituição Federal de 1988 estabelece que o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza não incidirá, nos termos e limites fixados em lei, sobre rendimentos provenientes de aposentadoria e pensão pagos pela Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a pessoa com idade superior a sessenta e cinco anos, cuja renda total seja constituída exclusivamente de rendimento do trabalho.

Este dispositivo constitui hipótese de imunidade tributária e a lei destinada a fixar limites à imunidade é lei complementar, nos termos do disposto no art. 186, II, da Carta Magna.

Assim, ao pretender fixar limites à imunidade em tela, a legislação ordinária (Lei nº 8.383/91) incidiu em inconstitucionalidade.

Na ausência de lei complementar estabelecendo os contornos e limites da referida imunidade, não pode estar ela sujeita a restrições.

2. Recurso e remessa necessária improvidos, para manter a sentença.

(TRF 2ª Região, 1ª Turma, AMS nº 95.02.27830-0/ES, Rel. Juíza Julieta Lunz, DJ, 26.11.96, pág. 90.888).

O XXXXXXXXXXXX Federal da 30ª Vara, ALFREDO FRANÇA NETO, porém, apoiou-se nos seguintes fundamentos para denegar a ordem ao julgar o MS nº 99.0000196-6:

“No mérito, não se confundem a imunidade tributária (de ordem constitucional), dirigida sempre ao legislador ordinário, com a isenção (objeto da legislação infraconstitucional), como é exemplo o artigo 6º, XV, da Lei nº 7.713/88, dirigida de maneira geral à autoridade fiscal.

A dicção do inciso II, do parágrafo 2º, do art. 153, da Constituição de 1988, cuida de imunidade tributária (hipótese de não-incidência tributária) e reserva aos termos da lei ordinária fixar os limites da sua incidência. (…)

Verifica-se, de plano, que a presente norma constitucional é de eficácia contida, redutível ou restringível, dependente de legislação infraconstitucional.

Portanto, o alcance da norma constitucional será estabelecido nos termos e limites fixados pela legislação infraconstitucional, coisa que não ocorreu até o presente momento, por ausência de lei ordinária.

Por tais razões, não se confundem a não incidência com a isenção tributária, razão pela qual entendo constitucional a limitação imposta pela Lei 7.713/88, que nada tem a ver com a regra contida no inciso II, do parágrafo 2º, do art. 153, da Constituição Federal de 1988.”

Ainda que não me pareça essa a melhor exegese do dispositivo em apreço, fato é que o Egrégio Supremo Tribunal Federal, a Corte Constitucional do País, e o Superior Tribunal de Justiça há muito firmaram entendimento no sentido de que o art. 153, §2º não é auto-aplicável. Disso decorre que seria inútil insistir, a esta altura, em posição que, desde logo posso antever, não merecerá acolhida nos Tribunais Superiores.

IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. PROVENTOS. BENEFICIÁRIOS COM IDADE SUPERIOR A SESSENTA E CINCO ANOS. ART. 153, § 2º, INC. II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI Nº 7.713/88.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Segurança 22.588 (Sessão do dia 17.08.97), proclamou entendimento no sentido de que o art. 153, § 2º, II, da Constituição Federal, ao estabelecer que o imposto de renda "não incidirá, nos termos e limites fixados em lei, sobre rendimentos provenientes de aposentadoria e pensão, pagos pela previdência social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios a pessoa com idade superior a sessenta e cinco anos, cuja renda total seja constituída, exclusivamente, de rendimentos do trabalho", não é auto-aplicável, estando a depender de lei que fixará os termos e os limites dessa não-incidência.

E, até que advenha a lei regulamentando o exercício desse direito, continuam válidos os limites e restrições fixados na Lei nº 7.713/88 com suas posteriores alterações.

Recurso extraordinário conhecido, mas improvido.

(STF – 1ª Turma – RE 201285 – Decisão de 09/12/97 – DJ de 20/03/98, p. 00011 – Relator Min. ILMAR GALVAO)

TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA – DESCONTO NA FONTE – PROVENTOS – MAIOR DE 65 ANOS – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 153, § 2º, II, CF/88 E 6º, INCISO XV, DA LEI Nº 7.713/88. JURISPRUDÊNCIA DO STF.

I – No pagamento de proventos devidos a pessoa maior de 65 anos, incide o imposto de renda na fonte, respeitado o limite de isenção estabelecido na Lei nº 7.713/88, art. 6º, inciso XV, com a redação que lhe deu o art. 28 da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995.

II – Orientação jurisprudencial firmada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal no julgamento do MS nº 25.588/MG, em sessão de 17.08.97, no sentido de não ser auto-aplicável a norma contida no art. 153, § 2º, inciso II, da Carta Política.

III – Agravo regimental desprovido.

(STJ – Corte Especial – Ag. Reg. No Precatório nº 59-DF – Decisão de 08-11-1998 – Rel. Min. ANTONIO DE PADUA)

Oportuna, por fim, a lembrança de que a norma em que se funda o direito liquido e certo para o qual é pedida a tutela do Judiciário encontra-se revogada desde a promulgação da EC nº 20, de 15/12/1998, em virtude do que o objeto do presente mandado de segurança tem-se hoje limitado aos efeitos que se devam produzir entre a data do aXXXXXXXXXXXXamento e a da vigência da aludida Emenda Constitucional.

. Do exposto, com a ressalva do meu ponto de vista, o parecer é no sentido do improvimento do recurso.

Rio de Janeiro,

  1. 1 JOSÉ AFONSO DA SILVA. Aplicabilidade das Normas Constitucionais”.

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