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[MODELO] Impugnação – Direito de retenção em ação possessória – Preclusão temporal e falta de previsão na contestação.

Impugnação com vasta jurisprudência, alegando que o direito de retenção em ação possessória deve ser alegado em contestação e não através de embargos, posto que o art. 744 do CPC não se aplica à execução de mandado de reintegração de posse, pois os embargos ali previstos só tem lugar na execução para entrega de coisa certa.

Nas ações executivas "lato sensu" é juridicamente possível invocar o "jus retentioni", não obstante, deve ser feita a invocação no prazo da contestação.

No mérito, alega que as benfeitorias foram realizadas depois da prolação de sentença, impugna os valores atribuídos às benfeitorias, bem como os documentos anexados à exordial, por serem unilaterais.

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE …. ESTADO DO ….

…………………….. e …………………………, já qualificados nos autos nº …., da AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE, que moveu em face de …., através de seu advogado "in fine" assinado, com escritório profissional em …., na Rua …. nº …., onde recebe intimações, vêm respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar sua

IMPUGNAÇÃO

aos EMBARGOS DE RETENÇÃO opostos, pelos motivos fáticos e jurídicos a seguir aduzidos:

I – PRELIMINARMENTE – DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL – DEFESA INDIRETA DE CONTEÚDO PROCESSUAL – DIREITO DE RETENÇÃO – PRECLUSÃO DO MOMENTO OPORTUNO DE SUA ARGÜIÇÃO – DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO – ARTIGOS 267, VI, COMBINADO COM 295, § ÚNICO, INCISO III, DO CPC.

Compulsando-se aos autos nº …. da Ação de Reintegração de Posse apensada aos presentes Embargos, constata-se que os Embargantes não invocaram o direito de retenção na sua peça contestatória, bem como não houve previsão de tal fato na r. sentença de fls. …. "usque" …., nem ainda no v. Acórdão.

Nestas circunstâncias, a jurisprudência tem firmado entendimento no sentido de que não é lícito ao Embargante invocar o direito de retenção, caso não o tenha argüido na contestação, "verbi gratia":

"13.843-A Como exceção dilatória, o direito de retenção por benfeitorias deverá ser alegado na contestação, devendo as benfeitorias serem, desde logo, especificadas e valorizadas" (Ac. da 1ª Câm. do TA-PR, de 23.11.80, no apel. 937/80, rel. Juiz Francisco Muniz; Rev. de Direito Civil, vol 20. p. 251).

"13.859-B … "O direito de retenção, em ação possessória, deve ser invocado na contestação, visto que inadmissíveis os embargos do executado. O art. 744 do Código de Processo Civil não se aplica à execução de mandado de reintegração de posse, pois os embargos ali previsto só tem lugar na execução para entrega de coisa certa". (Ac. unânime da 1ª Câm. do 1º TA Civ-SP, de 24.06.80, na apet. 269.379, rel. Juiz Macedo Bittencourt; Julgs. Dos Tas Civs.-SP, vol. 63, p. 150; ADCOAS, 1981, nº 78.510; Rev. Forense, vol. 278, p. 20). "in" O PROCESSO CIVIL À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA, VOLUME VII, página 144, 149, EDITORA FORENSE.

Para arrematar, na mesma esteira de entendimento, THEOTÔNIO NEGRÃO, na sua renomada obra CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E LEGISLAÇÃO PROCESSUAL EM VIGOR, 21ª EDIÇÃO, 1991, PÁGINA 339-352, EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS, "in verbis":

"Na possessória, a retenção por benfeitorias deve ser fixada na sentença, por ser ela mandamental" (RT 604/201, 1ª Col. em.). Por isso mesmo, "o direito de retenção que acaso beneficiar o devedor haverá de ser postulado na contestação, sob pena de decair de seu exercício". RJTAMG 23/323).

Neste sentido: JTA 100/361

"Nas possessórias, a sentença de procedência tem eficácia executiva "Latu sensu", com a execução mediante simples expedição e cumprimento de um mandado. Inocorrência, nas possessórias, da dicotomia ação de cognição e ação de execução. Com maior razão, se admitidos embargos em execução possessória de reintegração o depósito da coisa será indispensável" (STJ – 4ª Turma, Resp. 739-RJ, rel, Min. Athos Carneiro, j. 21.08.90, negaram provimento, v. u., DJU 10.09.90, p. 9.129, 2ª col., em.).

"Nas ações possessórias, a posse é mantida, ou restituída, de plano, ao vencedor, mediante simples expedição de mandado de manutenção ou de reintegração (RT 487/204, 492/171, 494/132, 549/189, 550/166, RTJESP 109/33, Bol. AASP 949/23, e independentemente de citação do vencido (JTA 103/262). Há acórdão entendendo necessária a citação, concomitantemente com a expedição do mandado (JTA 41/138)".

O Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso assim se pronunciou sobre a matéria "sub judice":

"DIREITO DE RETENÇÃO – Benfeitorias – Fixação em sentença do processo de conhecimento – Caráter mandamental – Execução em ação possessória – Admissibilidade.

Na possessória, a retenção por benfeitorias deve ser fixada na sentença, por ser ela mandamental". (TJMT – Ap. 10.959 – São Félix do Araguaia – 2ª C.J. 5.03.85 – rel. Des. José Vidal – v.u.) "in" RT 604/201.

"DIREITO DE RETENÇÃO – Benfeitorias necessárias e úteis – Exceção não oposta no momento oportuno – inexistência, ademais, de especificação dos melhoramentos introduzidos – Reconhecimento apenas de direito a indenização – Valor a ser apurado em execução – Admissibilidade – Inocorrência de violação à literal disposição do art. 526 do CC – Rescisória improcedente – Declarações de votos vencedor e vencidos."

AR 74.661-1 – 1ª Gr. Cs – j. 15.12.87 – rel. Des. Luiz de Azevedo. "in" RT 627/88.

O Colendo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo também já se pronunciou a respeito deste tema, "verbi gratia":

"O direito de retenção por benfeitorias deve ser exercido no momento próprio através de meio processual idôneo e deduzido de maneira especificada e clara, para que a outra parte conheça o alcance da pretensão, rebatendo-a, se entendê-la inviável ou injusta. Sem o que não se poderá falar ou não se poderá conceder direito de retenção, porque não exercido nos precisos termos em que prevê a lei, restando apenas direito a indenização." AR 74.661-1 – 1 Gr. Cs. – j. 15.12.87 – rel. Des. Luiz Azevedo. "in" RT 627/88.

O E. Tribunal de Justiça de Goiás, através de seus reiterados julgados, corrobora este entendimento:

"EMBARGOS DE RETENÇÃO POR BENFEITORIAS – Oposição após sentença que determina a reintegração de posse – Inadmissibilidade – Decisão de natureza mandamental – Direito de retenção não reconhecido na fase de cognição que implica inexistência do juízo executório – Inteligência do art. 744 do CPC".

Ementa oficial: Ação possessória. Embargos de retenção por benfeitorias. Inadimissibilidade.

A sentença favorável em ação possessória é de natureza mandamental de execução imediata, que se materializa através da simples expedição e cumprimento do respectivo mandado, não se cogitando, pois, de execução na forma dos arts. 621-628 do CPC. Os embargos de retenção previstos no art. 744 do CPC só tem lugar na execução condenatória, para entrega de coisa.

Portanto, em ação possessória, se não reconhecido o direito na fase de conhecimento, não é cabível a retenção porque, nestes casos, não há juízo executório.

"Recurso conhecido e provido". (Ap. 21.994 – 1ª C. da 2ª T. – j. 4.5.89 – rel. Des. Sebastião Oliveira Castro Filho). "in" RT 653/187.

Portanto, encontra-se precluso o direito dos Embargantes pleitearem o direito de retenção, bem como não é possível juridicamente opor-se embargos de retenção à execução de mandado de reintegração de posse, pois os embargos previstos no artigo 744, do CPC, somente tem cabimento na execução para entrega de coisa certa.

Neste sentido, leciona com maestria o mestre HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, na sua festejada obra CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, VOLUME II, PÁGINAS 1020/1021, EDITORA FORENSE, "in verbis":

"Prevê o Código uma espécie de embargo à execução de sentença, com conteúdo particular e algumas especializações procedimentais, para o fim de exercitar-se o direito de retenção perante a execução para entrega de coisa certa".

Analisando o tema em debate, em todos os seus aspectos, na REVISTA DOS TRIBUNAIS, de número 648, às fls. 55 "usque" 60, foi publicado trabalho do advogado TERCÍLIO PIETROSKI, cujas conclusões não podemos nos furtar de transcrever:

CONCLUSÕES

6.1. nas ações executivas "lato sensu" é juridicamente possível a invocação do jus retentionis, como imposição à executividade da sua sentença;

6.2. o momento processual da invocação deverá ser no prazo da contestação da ação, sob pena de preclusão à executividade da sua sentença;

6.3. estas demandas formam um procedimento misto entre o conhecer e o executar e, por isso, não haverá execução autônoma;

6.5. recomenda-se que o direito de retenção seja postulado em peça autônoma, como embargos de retenção por benfeitorias, embora seja também aceito que o réu o faça na própria;

6.6. o não exercício do direito de retenção no prazo da contestação da ação, importará na preclusão da oportunidade processual de ser exercido naquele processo, porém, não implicará a perda do direito à indenização, nesta hipótese, terá que ser buscada através de ação própria sem o benefício de poder reter a coisa litigiosa e atacar a executividade da sentença;

6.7. O juiz terá que apreciar e decidir o pedido postulatório do direito de retenção simultaneamente com a matéria de contestação, pois, do contrário, tão-só decidirá a cerca do direito de retenção e do pedido da ação principal, conjuntamente;

6.8. A sentença que julgar procedente o pedido de retenção por benfeitorias terá eficácia declaratória, porém, a ela se somará o efeito previsto no art. 516, in fine, do CC. Destarte, a executividade da sentença ficará condicionada à satisfação do direito reconhecido.

Por derradeiro, fica evidente a impossibilidade jurídica da pretensão dos Embargantes, quando analisamos os quatro incisos do artigo 738, do CPC, que tratam do termo inicial para a contagem do prazo para o devedor oferecer embargos, pois em nenhum dos incisos se coaduna com a execução de mandado de reintegração de posse.

"Ex positis", requer digne-se Vossa Excelência extinguir o processo sem julgamento de mérito, com fulcro nos artigos 267, VI e 295, § único, inciso III, do CPC.

II – PRELIMINARMENTE – DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL – DEFESA INDIRETA DE CONTEÚDO PROCESSUAL- DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO – ARTIGOS 267, VI, COMBINADO COM 295, § ÚNICO, INCISO III, DO CPC.

Em …. de …., os Embargantes aduziram que pretendiam "opor embargos à execução, por benfeitorias introduzidas no imóvel" (sic) objeto da Ação de Reintegração de Posse supra mencionada, através de singelo arrazoado, no qual aduzem que no prazo de 10 dias emendariam a petição de acordo com as especificações contidas no § 1º, do artigo 744, do CPC.

"Prima facie", constata-se que os embargos deveriam ter sido rejeitados de plano, haja vista que se os Embargantes pretendessem opor embargos, visando a retenção das benfeitorias introduzidas no imóvel, deveriam ter oposto o remédio processual adequado para tal, ou seja, os embargos de retenção e não como informaram na sua petição que pretendiam opor embargos à execução, cujo escopo é totalmente diverso daquele buscado pelos Embargantes.

Não se argumente que aplicar-se-ia, "in casu", o princípio da fungibilidade dos recursos, eis que notoriamente todo o militante no Direito sabe que a natureza jurídica do instituto dos embargos não tem a conotação de recurso, pois, obviamente, sabe-se que o recurso visa a reforma de uma decisão que será apreciada pelo órgão jurisdicional "ad quem", caso que inocorre nos embargos, que é conhecida e julgada pelo juízo monocrático.

"Ex positis", requer digne-se Vossa Excelência, extinguir o processo sem julgamento de mérito, com fulcro nos artigos 267, VI e 295, § único, inciso III, do CPC.

III – PRELIMINARMENTE – DA INÉPCIA DA INICIAL – DEFESA INDIRETA DE CONTEÚDO PROCESSUAL – AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR – ARTIGOS 267, I, COMBINADO COM 295, I, § ÚNICO, INCISO I, DO CPC.

O § 1º do artigo 744 do CPC é cristalino em asseverar que se o Embargante não especificar nos embargos, as exigências previstas nos incisos I a IV, os mesmos devem ser repelidos pelo Juiz.

Em análise perfunctória da petição de embargos de fls. …., constata-se, irrefutavelmente, que o dispositivo legal supra mencionado não foi obedecido.

Observe-se que o diploma legal não deixa margem a dúvidas e não admite seja a petição dos embargos emendada, como ocorreu no presente processo, constituindo-se tal irregularidade vício insanável, cuja pena é o indeferimento da exordial, pela inexistência de causa de pedir.

"Ad argumentandum", admitir-se a emenda da exordial dos embargos, constituiria procedimento divorciado da lei processual, na medida que concederia ao Embargante um favor não previsto no ordenamento jurídico. Se há um prazo legal para oposição de embargos e o Embargante não os opôs de acordo com os ditames legais, não pode ser conferido ao Embargante nova oportunidade para emendar a petição dos embargos, pois este procedimento, caso concedido, violaria o instituto jurídico dos prazos peremptórios, aos quais os juizes se subordinam por expressa e inarredável previsão legal. Se o Embargante não teve a cautela de propor os embargos de acordo com o que preconiza a lei, não podem as esferas monocráticas, adotanto atitude paternalista, auxiliarem os Embargantes a suprirem as falhas existentes nos embargos que opuseram …

Em situação antagônica, será que o embargado também seria aquinhoado com o mesmo favor se olvidasse de argüir qualquer matéria de defesa na sua impugnação, podendo em nova oportunidade deduzir matéria de defesa?

Fica a indagação!

Os Pretórios já se pronunciaram sobre esta matéria, como se observa nos arestos a seguir colacionados, constantes na obra O PROCESSO CIVIL À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA, ALEXANDRE DE PAULA, VOLUME VII, PÁGINAS 139, 143, 148 E 149:

"13.829 O direito de retenção por benfeitorias nas chamadas ações de força deve ser deduzido no processo de conhecimento, através de reconvenção ou na própria contestação. Todavia, numa ou noutra hipótese, é indispensável que o réu, ao deduzi-lo, atenda aos requisitos arrolados no artigo 744, § 1º, do CPC, sob pena de não ser conhecido". (Ac. unân. da 1ª Câm. TJ/MT de 10.04.78, da apel 9.093, rel. Des. JESUS DE OLIVEIRA SOBRINHO).

"13.840-A Se a inicial não especifica o número de benfeitorias, a área construída, quais os respectivos donos, custo e valor de cada uma, o estado em que se encontram, localização, etc, é impossível à parte contrária se defender e ao Juiz reconhecer ou não o direito de retenção, a existência de benfeitorias e fixar na sentença o respectivo valor." (Ac. unân. da 3ª Câm. TJ/SP de 25.10.79, na apel. 287.577, rel. Des. NELSON PINHEIRO FRANCO).

"13840-E …. "Nos embargos de retenção deve o embargante, nos termos do § 1º, do art. 744, do CPC, especificar, sob pena de não serem recebidos: as benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias; o custo das benfeitorias e o seu valor atual; a valorização da coisa decorrente das benfeitorias."

"Ademais, o direito de retenção por benfeitorias que, nos embargos se pode sustentar, é o que decorre do disposto no art. 516, do CC, só outorgado ao possuidor de boa fé." (Ac. unâm, da 2ª Câm. TJ/SP, de 25.11.80, na apel. 7483-1, rel Des. Sydney Sanches).

"13.855 Os embargos de retenção por benfeitorias não serão recebidos se a inicial omitir os requisitos do art. 744, § 1º, do CPC." (Ac. da 1ª Câm. dop TA/RS, de 18.03.76, na apel 8658, rel. Juiz JOSÉ BARISON).

"13859-a Não presentes os requisitos do art. 744, § 1ª, do CPC, não se pode falar em direito de retenção por benfeitorias, nem em ressarcimento". (Ac. da 5ª Câm. do 2º TA Civ – SP, de 10.05.79, na apel. 84402, rel. desig. Juiz EDGAR APARECIDO DE SOUZA."

"Ex positis", requer digne-se Vossa Excelência, extinguir o processo sem julgamento de mérito, com supedâneo nos artigos 267, I, combinado com 295, I, § único, inciso I, do CPC.

IV – DO MÉRITO

À guisa de argumentar-se o absurdo, caso não sejam acolhidas as preliminares argüidas, mas em razão de mero zelo profissional, os Embargados passam a contestar o "meritum causae".

Preambularmente, há que se salientar que as benfeitorias declinadas nos Embargos foram introduzidas no imóvel, após a prolação da sentença. E, assim sendo, não cabe aos Embargantes pleitearem o direito de retenção, conforme se infere do aresto a seguir colacionado:

"13.832-b Só são indenizáveis as benfeitorias realizadas antes da prolação da sentença condenatória; não, entretanto, as efetuadas posteriormente, ainda que no curso da execução." (Ac. Unânime, 857 da 1ª Câm. TJ/PR de 27.10.81, na apel. 1486/80, rel. Des. Nunes do Nascimento) "in" ALEXANDRE DE PAULA, ob. cit., pág. 140.

Os Embargantes impugnam todos os valores atribuídos às benfeitorias, sem exceção, pois extremamente aleatórios e destituídos de qualquer suporte técnico para aferição do "quantum" alegado.

"Ad argumentandum", os valores aduzidos pelos Embargantes fogem às raias da lógica e do bom senso, se analisarmos, por exemplo, o "quantum" atribuído a uma casa mista (alvenaria e tijolos), com área de …. metros quadrados, no valor de …., pois levando-se em consideração a área construída, o tempo, o uso e a localização da casa em área rural, a residência encontra preço superior a um imóvel, com as mesmas características, situado em zona urbana.

Outrossim, os itens …. e …., tratam das mesmas benfeitorias.

Urge ressaltar, que todas as benfeitorias relacionadas podem ser removidas, sem nenhum gravame aos Embargantes.

Impugnam-se todos os documentos anexados à exordial, eis que não têm o condão de deferir a postulação, haja vista que são unilaterais.

Por derradeiro, o valor real das benfeitorias somente poderá ser auferido através de prova pericial, ocasião em que se constatará, inclusive, a data em que foram realizadas as benfeitorias.

III – CONCLUSÃO

"Ex positis", requer-se a Vossa Excelência:

a) sejam acolhidas as preliminares suscitadas, extinguindo-se o processo sem julgamento de mérito, com fulcro no artigo 267, do CPC;

b) caso assim não entender Vossa Excelência, no mérito, o julgamento de improcedência dos embargos opostos;

c) a produção de prova documental, testemunhal, cujo rol será oportunamente declinado, o depoimento pessoal dos Embargantes, sob pena de confesso, e prova pericial;

d) a condenação dos Embargantes no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios na base usual de 20% sobre o valor atribuído à causa, corrigido monetariamente desde o seu ajuizamento.

Termos em que,

Pede e Espera Deferimento.

…., …. de …. de ….

………………

Advogado OAB/…

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