[MODELO] Impugnação de Exigência – Anulação do Auto de Infração de ISSQN

Exmo. Sr. Prefeito Municipal de Itaguaí – RJ

Eletro Mecânica Montaure Ltda, Pessoa Jurídica de Direito Privado, inscrita no Município de Itaguaí – RJ desde 18/11/2012 sob o nº, apresentar a sua Impugnação de Exigência e requerer a anulação do Auto de Infração nº 1551, datado de 17/07/2013, pelo que passa a expor:

Dos Fatos e seus Fundamentos

A autora possui registro junto a Prefeitura Municipal de Itaguaí desde 18/11/2012 sob o nº 19366 possuindo como atividade a montagem, instalações industriais e instalações de sistema de proteção e combate a incêndio.

A autora possui alguns contratos com a Fábrica Carioca de Catalisadores (contratante dos serviços) com a qual presta serviços, na Zona Industrial de Santa Cruz, de: montagem eletromecânica para implantação de novos sistemas, construção de bases e montagem de tubulação, recuperação de tubulações existentes, fabricações montagem de estruturas metálicas de filtros e serviço de reforma e recuperação de outros itens.

Prestou tais serviços durante o período de __/__/__ a __/__/__, cujo valor total dos serviços foi de R$ _______________.

Por conta da prestação deste serviços, a empresa contratante efetuou a retenção de __%, referente ao Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN e efetuou o pagamento da guia de ISSQN a favor da Prefeitura do Município do RJ, conforme docs. Em anexo.

Em __/__/__ requereu a Prefeitura Municipal de Itaguaí _______________

Ocorre que a Prefeitura Municipal de Itaguaí não concedeu -a pois constatou débitos referente o ISSQN de serviços prestados do período de __?__/__, que totalizam o montante de R$ 109.092,90 (cento e nove mil noventa e dois reais e noventa centavos) e por conta disso procedeu a autuação da autora por ter infringido o art. 98 do Código Tributário de Itaguaí (L. 2032/98), através de Auto de Infração nº 1551, (que segue em anexo) que, acrescidos de correção monetária, multas e juros de mora, totalizam o valor de R$ 200.117,13 (duzentos mil cento e dezessete reais e treze centavos).

Na descrição do referido auto de infração, o fiscal de tributos inseriu: “Obs: Incidência do Imposto: art. 86, parag. III da Lei 2.868/08 do Código Tributário de Itaguaí.”

Ocorre que o fiscal cometeu um equivoco ao interpretar o referido artigo 86, III da citada lei (que muito se assemelha ao disposto no art. 3º da LC 116/03, que será demonstrada adiante), pois tal artigo e inciso (nome correto para o que ele chamou de parágrafo) considera o serviço prestado e o imposto devido no local onde foi efetuada a prestação dos serviços.

Lei Municipal 2.868/08.

Art. 88. O Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza tem como fato gerador a prestação, no território do município de Itaguaí, por pessoa física ou jurídica, domiciliada ou não no município, mesmo que não constitua sua atividade preponderante, dos serviços a seguir relacionados:

7 – serviços relativo a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.

7.02 – execução, por administração, empreitada ou sob-empreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos.

Art. 86. Para efeito de incidência do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, considera-se prestado o serviço e devido o imposto:

III – sem prejuízo dos demais serviços, no local onde se efetuar a prestação do serviço, quando se tratar dos subitens 3.05, 7.02, 7.08, 7.05, 7.10, 7.11, 7.12, 7.16, 7.17, 7.18, 7.19, 11.01, 11.02, 11.08, 16.01, 17.05, 17.10 e dos itens 20 e 12;

Por este motivo, tais débitos de ISSQN que a Prefeitura Municipal de Itaguaí alega existir não são cabíveis, visto que a empresa realizava os serviços na Zona Industrial de Santa Cruz, portanto, fora do município de Itaguaí e os impostos eram retidos e recolhidos para a Prefeitura Municipal do Rio de Janeiro, conforme preceitua o Código Tributário de Itaguaí (demonstrado acima), LC n° 116/03, em seu art. 3°, que alterou o DL n° 806/68, doutrina e entendimento jurisprudencial do STJ, que aponta como competente para cobrar ISSQN o município onde ocorreu a prestação do serviço.

Sendo assim, ao analisarmos o que diz a LC 116/03, fortalecemos o entendimento de que o auto de infração emitido pela Prefeitura Municipal de Itaguaí não possui ampara legal e deve ser anulado, visto que a autora enquadra-se no que determina a lei.

Lei Complementar nº 116/03

Art. 3^o O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local:

III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Mesmo que vossa excelência não entenda que o tipo de serviço prestado pela autora se enquadra nas exceções trazidas pela LC 116/03, há de se observado o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, do Egrégio Tribunal de Justiça e jurisprudência na linha de que o local da prestação do serviço é quem determina o local de incidência do ISSQN, fortalecendo, ainda mais, o entendimento de que o Auto de infração foi Ilegal.

Para melhor entendimento, devemos analisar primeiramente o que preceituava o derrogado Decreto Lei, que gerou muita discussão até decisão final do STJ para solucionar os conflitos.

Decreto-lei nº 806, de 1968, derrogado pela LC n° 113/03, estabelecia, in verbis:

"Art. 12. Considera-se local da prestação do serviço:

a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador;

b) no caso da construção civil, o local onde se efetuar a prestação."

Neste sentido, a jurisprudência do STJ, TJ e doutrina, corroboram entendimento de que a alínea “a” do pretérito artigo não deve ser aplicado, por conta do princípio da territorialidade e inconstitucionalidade da extraterritorialidade.

No STJ:

AgRgAG 196.890/DF, publicado no DJU de 29/11/99, o qual ficou assim ementado:

"ISS – FATO GERADOR – DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO – AGRAVO DESPROVIDO.

1. Interpretando-se o art. 12 do Decreto-lei n. 806/68, para fins de cobrança do ISS, considera-se o domicílio tributário do local onde se realizou o fato gerador (prestação do serviço) e não o do estabelecimento do prestador.

2. Agravo Regimental desprovido."

Recurso Especial nº 130.792 – CE (Rel. Min. Ari Pargendler, Rel. p. acórdão Min. Nancy Andrigui), através de sua 1ª Seção (1ª e 2ª Turmas reunidas), consolidou o seguinte entendimento:

"Embargos de Divergência. ISS. Competência. Local da Prestação de Serviço. Precedentes.

I – Para fins de incidência do ISS – Imposto sobre serviços – importa o local onde foi concretizado o fato gerador, como critério de fixação de competência do Município arrecadador e exigibilidade do crédito tributário, ainda que se releve o teor do art. 12, alínea a, do Decreto-lei 806/68.

II – Embargos Rejeitados."

Recurso Especial: nº 252.118 – PR (2012/0026831-8)
Relator: MINISTRO FRANCISCO PEÇANHA MARTINS
Recorrente: MUNICÍPIO DE CURITIBA
EMENTA TRIBUTÁRIO – ISS – SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA – MUNICÍPIO COMPETENTE PARA EXIGIR – LOCAL DA REALIZAÇÃO DO FATO GERADOR – INTERPRETAÇÃO DO ART. 12 DO DECRETO-LEI 806/68 – PRECEDENTES – Consoante iterativa jurisprudência desta eg. Corte, o Município competente para a cobrança do ISS é aquele em cujo território se realizou o fato gerador, em atendimento ao princípio constitucional implícito que atribui àquele Município, o poder de tributar os serviços ocorridos em seu território. Executados os serviços de composição gráfica em estabelecimentos localizados em outros municípios, não tem a Municipalidade de Curitiba competência para exigir ISS referente a esses fatos geradores. Recurso especial não conhecido.

No TJ:

2012.001.13271 – APELACAO CIVEL DES. EDSON SCISINIO – Julgamento: 13/12/2012 – DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL “Diversos são os julgados com relação a este tema no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e no Superior Tribunal de Justiça que decidiram que “é competente para a cobrança do ISS o Município onde ocorreu a prestação de serviço, ou seja, onde se realizou o fato gerador (…)”

2012.001.19590 – APELACAO CIVEL DES. LEILA ALBUQUERQUE – Julgamento: 08/11/2012 – QUINTA CAMARA CIVEL
I.S.S. – FATO GERADOR – PRESTACAO DE SERVICOS – LOCAL DO PAGAMENTO – Imposto sobre serviços. Fato gerador. Município competente para cobrança. Local da prestação dos serviços. Impossibilidade de tributação pelo Município do Rio de Janeiro de serviços prestados no Distrito Federal, sob a alegação de que a empresa está estabelecida no Rio de Janeiro. Para fins de incidência do ISS importa o local onde foi concretizado o fato gerador, que é a efetiva prestação do serviço. Jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça. Provimento do recurso.

Na Doutrina:

“Considerando a natureza da materialidade da hipótese de incidência do ISS, o aspecto espacial apenas poderia ser um único: o local da efetiva prestação dos serviços.” (Professor Marçal Justen Filho)

Vejamos o que diz Roque Carrazza: "o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) é sempre devido (e não é só o caso de construção civil) no Município onde o serviço é positivamente prestado. É nesse Município, também, que devem ser cumpridos, pelo contribuinte, ou por terceiros a ele relacionados, os deveres instrumentais tributários".

Ele lembra que o art. 12 do DL 806 é válido nos casos em que o serviço é prestado no próprio Município. Afirma o jurista: “A antinomia constitucional, porque, se de um lado prestigia o princípio da territorialidade da tributação, harmonizando-se com o princípio da autonomia municipal (competência para exigibilidade de seus próprios impostos), de outro, implica ofensa ao DL 806/68, face mesmo município em que está o estabelecimento prestador. Critica o renomado mestre a solução da norma infraconstitucional.”

Com o advento da LC 116/03, apesar de ainda não haver jurisprudência do STJ a respeito da redação dada ao art. 3° (que revogou o art. 12 do DL 806/68), mas por ter a mesma essência daquele, devemos traçar o entendimento de que o caput do art. 3 da LC 116/03 nada mudou com relação ao que dispunha o caput do pretérito artigo (art. 12 DL 806/68) e continuar a aplicar o entendimento jurisprudencial do STJ quanto ao tema.

LC 116/03. Art. 3º – “O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local:"

Nota-se que o novel diploma repetiu, como regra geral, a de que o local do estabelecimento prestador é o critério determinante para averiguarmos o Município competente para exigir o pagamento do ISS. Na sua falta, deve-se identificar o local do domicílio do prestador. Exatamente como determinava o art. 12, alínea a, do Decreto-lei 806/68.

Tomando por base todo o narrado acima, não há de se falar que o requerente transgrediu o art. 98 da Lei Municipal n 2.032/98 Código Tributário de Itaguaí e por conseqüência incorreu nas penalidades do art. 508, I, II-b e III da mesma lei, visto que este código extrapola os limites de sua competência.

Artigo 98. O imposto, devidamente calculado, deverá ser recolhido até o 5º (quinto) dia do mês imediatamente posterior ao exercício.

Artigo 508. O crédito tributário e fiscal não quitado até o seu vencimento fica sujeito à incidência de :

I – Juros de mora de 1% (um por cento), do valor corrigido, ao mês ou fração, contados da datado vencimento;

II – Multa:

(…)

b) havendo ação fiscal, de 50% (cinqüenta por cento) do valor corrigido do crédito tributário, com redução para 25% (vinte e cinco por cento), se recolhido dentro de 30 (trinta) dias contados da data da notificação do débito;

III – Correção monetária, calculada da data do vencimento do crédito tributário, até o efetivo pagamento, nos termos da Legislação Federal específica.

Dispõe o art. 156, inciso III, da CF/88, que compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Se assim é, não sendo dotada a lei municipal de extraterritorialidade, resulta claro que só no Município é possível arrecadar o ISS quando aí é prestado o serviço, este o fato gerador da exação.

Ante a todo exposto acima, requer que este procedimento administrativo seja recebido, conhecido e julgado procedente para que o auto de infração seja anulado, por se tratar de um ato equivocado do Fiscal de Tributos, o que vem gerando a empresa diversas restrições, junto a própria Prefeitura Municipal de Itaguaí e empresas contratantes que exigem o __________ para poder fechar o contrato e que seja deferido o pedido de ____________

Pretende provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas, em especial a documental.

Nestes Termos,

Pede e espera deferimento.