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[MODELO] “Impugnação de Auto de Infração pela Pessoa Física”

1
5.1. IMPUGNAÇÃO DE PESSOA FÍSICA À DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL
ILMO SR. DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL
DO BRASIL DE JULGAMENTO EM __________(ART. 16,
INCISO I DO DEC. 70.235/72)
Auto de Infração ou Notificação de Lançamento de __________
Processo n.º _______________
Impugnação
____Fulano de Tal_________, residente a rua
_________,cep município, UF, CPF_________, não se conformando com o auto de infração/Notificação de Lançamento acima referido, do qual foi notificado em _____, vem, respeitosamente, no prazo legal, com amparo no que dispõem o art. 15 do
Dec. 70.235/72, apresentar sua impugnação, pelos motivos de
fato e de direito que se seguem (art. 16, inciso II do Dec.70.235/
72):
I – OS FATOS
Descrição dos motivos de fato, de forma minuciosa e clara. Deverão ser descritos aqueles importantes para a solução do
conflito.
2
II – O DIREITO
II. 1 – PRELIMINAR
Nas preliminares pode-se alegar tudo o que precisa
ser decidido antes de apreciar o mérito. A preliminar não discute
as razões da impugnação e sim as razões que podem modificar,
inclusive anular o lançamento efetuado.
II. 2 – MÉRITO (inciso III e IV do art. 16 do Dec.70.235/72)
Descrição do direito em que se fundamenta, os pontos de
discordância e as razões e provas que possuir (anexá-las ).
III- A CONCLUSÃO
(modelo de conclusão)
À vista de todo exposto, demonstrada a insubsistência e
improcedência da ação fiscal, espera e requer a impugnante seja
acolhida a presente impugnação para o fim de assim ser decidido, cancelando-se o débito fiscal reclamado.
Termos em que
Pede deferimento.
(Local, Data)
Nome:
Fone:
3
5.2. IMPUGNAÇÃO DE ESPÓLIO À DELEGACIA DA
RECEITA FEDERAL
ILMO SR. DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL
DO BRASIL DE JULGAMENTO EM __________(ART. 16,
INCISO I DO DEC. 70.235/72)
Auto de Infração ou Notificação de Lançamento de __________
Processo n.º _______________
Impugnação
Espólio__de__Fulano de Tal_________, residente a rua
_________,cep município, UF, CPF_________, por seu representante legal(inventariante), Nome do Inventariante, residente
a rua, município, UF, CEP, não se conformando com o auto de
infração/Notificação de Lançamento acima referido, do qual foi
notificado em _____, vem, respeitosamente, no prazo legal, com
amparo no que dispõem o art. 15 do Dec. 70.235/72, apresentar
sua impugnação, pelos motivos de fato e de direito que se seguem (art. 16, inciso II do Dec.70.235/72):
I – OS FATOS
4
Descrição dos motivos de fato, de forma minuciosa e
clara. Deverão ser descritos aqueles importantes para a solução
do conflito.
II – O DIREITO
II. 1 – PRELIMINAR
Nas preliminares pode-se alegar tudo o que precisa ser
decidido antes de apreciar o mérito. A preliminar não discute as
razões da impugnação e sim as razões que podem modificar, inclusive anular o lançamento efetuado.
II. 2 – MÉRITO ( inciso III e IV do art. 16 do Dec.70.235/72
Descrição do direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir (anexá-las
).
III – A CONCLUSÃO
(modelo de conclusão)
À vista de todo exposto, demonstrada a insubsistência e
improcedência da ação fiscal, espera e requer a impugnante seja
acolhida a presente impugnação para o fim de assim ser decidido, cancelando-se o débito fiscal reclamado.
5
Termos em que
Pede deferimento.
(Local, Data)
Nome:
Fone:
6
5.3. IMPUGNAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA À DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL
ILMO SR. DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL
DO BRASIL DE JULGAMENTO EM __________(ART. 16,
INCISO I DO DEC. 70.235/72)
Auto de Infração ou Notificação de Lançamento de __________
Processo n.º _______________
Impugnação
_____________, com sede e estabelecimento industrial
na rua _________, cep município, UF, CNPJ_________, por seu
representante legal, não se conformando com o auto de infra-
ção acima referido, lavrado pelo Sr. Auditor-Fiscal da Receita
Federal do Brasil, do qual foi notificado em _____, vem, respeitosamente, no prazo legal, com amparo no que dispõem o art. 15
do Dec. 70.235/72, apresentar sua impugnação, pelos motivos
de fato e de direito que se seguem (art. 16, inciso II do Dec.70.235/
72):
I – OS FATOS
Descrição dos motivos de fato, de forma minuciosa e
clara. Deverão ser descritos aqueles importantes para a solução
do conflito.
7
II – O DIREITO
II. 1 – PRELIMINAR
Nas preliminares pode-se alegar tudo o que precisa ser
decidido antes de apreciar o mérito. A preliminar não discute as
razões da impugnação e sim as razões que podem modificar,
inclusive anular o lançamento efetuado.
II. 2 – MÉRITO (inciso III e IV do art. 16 do Dec.70.235/72)
Descrição do direito em que se fundamenta, os pontos
de discordância e as razões e provas que possuir (anexá-las ).
III – A CONCLUSÃO
(modelo de conclusão)
À vista de todo exposto, demonstrada a insubsistência e
improcedência da ação fiscal, espera e requer a impugnante seja
acolhida a presente impugnação para o fim de assim ser decidido, cancelando-se o débito fiscal reclamado.
Termos em que
Pede deferimento.
(Local, Data)
Empresa:
Fone
8
5.4. CONSULTA LEGISLATIVA
Ao Superintendente Regional da Secretaria da Receita
Federal da __a Região Fiscal:________________________________________________
estabelecida na cidade de _______________________ , na (Rua,
Avenida, Praça, Travessa) _______________,n.º ____________,
bairro _________________________, telefone
_______________,emai_____________________inscrita no
Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) sob nº
_____________________ e como ramo de atividade de
____________________________ vem por meio de seu (representante legal ou procurador), Sr. ________________________
portador da Carteira de Identidade RG n.º
___________________, formular a presente consulta sobre a
interpretação (ou aplicação) da legislação do
_______________________.
*Expor os fatos concretos que visa a atingir e os dispositivos legais aplicáveis ao caso.
Isto posto, pergunta:
1º) Está correto o procedimento (ou entendimento) adotado pela consulente?
9
2º) Caso contrário, qual será o procedimento (ou entendimento) correto?
Por último, a consulente declara que:Nnão se encontra
sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado, para apurar
fatos que se relacionem com a matéria objeto da consulta;
Não está intimada para cumprir obrigação relativa ao fato
objeto da consulta;
O fato nela exposto não foi objeto de decisão anterior,
proferida em consulta ou litígio em que foi parte.

____________________________,
_______________ de _______

_____

de

____________________________________________
(assinatura do representante legal ou procurador)
10
5.5. RECURSO VOLUNTÁRIO DE ESPÓLIO
AO ( 1º / 2º / 3º ) CONSELHO DE CONTRIBUINTES ( VIDE COMPETÊNCIA DE CADA CONSELHO DE CONTRIBUINTES, DEFINIDA POR MATÉRIA)
Processo n.º _______________
Recurso Voluntário
Espólio de Fulano de tal , CPF No.__________,residente
e domiciliado na rua _________, CEP município, UF, por seu
representante legal (inventariante), residente e domiciliado na rua
_________, CEP município, UF, CPF ___________________,
não se conformando com o auto de infração/notificação de lan-
çamento e a decisão de primeira instância, da qual foi cientificada
em ______, vem, respeitosamente, no prazo legal, com amparo
no que dispõe o art. 33 do Decreto 70.235/72, apresentar seu
recurso, pelos motivos que se seguem.
I – OS FATOS
Descrição dos fatos importantes para a decisão da lide.
II – O DIREITO
11
II.1 – PRELIMINAR
Nas preliminares pode-se alegar tudo o que precisa ser
decidido antes de apreciar o mérito. A preliminar não discute as
razões da impugnação e sim as razões que podem modificar,
inclusive anular o lançamento efetuado.
II. 2 – MÉRITO
Apresentação do direito.( Anexar as provas, se houver )
III – A CONCLUSÃO
À vista de todo o exposto, demonstrada a insubsistência
e improcedência da ação fiscal, espera e requer a recorrente
seja acolhido o presente recurso para o fim de assim ser decidido, cancelando-se o débito fiscal reclamado.
Termos em que,
Pede deferimento
Local, data.
_______________________________
Nome:
Fone:
12
5.6. RECURSO VOLUNTÁRIO DE PESSOA FÍSICA
AO ( 1º / 2º / 3º ) CONSELHO DE CONTRIBUINTES ( VIDE COMPETÊNCIA DE CADA CONSELHO DE CONTRIBUINTES, DEFINIDA POR MATÉRIA )
Processo n.º _______________
Recurso Voluntário
___ __Fulano de tal_ , CPF ______________,residente e domiciliado na rua _________, CEP município, UF, não se
conformando com o auto de infração/notificação de lançamento e
a decisão de primeira instância, da qual foi cientificada em ______,
vem, respeitosamente, no prazo legal, com amparo no que dispõe
o art. 33 do Decreto 70.235/72, apresentar seu recurso, pelos
motivos que se seguem.
I – OS FATOS
Descrição dos fatos importantes para a decisão da lide.
II – O DIREITO
II.1 – PRELIMINAR
13
Nas preliminares pode-se alegar tudo o que precisa ser
decidido antes de apreciar o mérito. A preliminar não discute as
razões da impugnação e sim as razões que podem modificar,
inclusive anular o lançamento efetuado.
II. 2 – MÉRITO
Apresentação do direito.( Anexar as provas, se houver )
III – A CONCLUSÃO
À vista de todo o exposto, demonstrada a insubsistência
e improcedência da ação fiscal, espera e requer a recorrente
seja acolhido o presente recurso para o fim de assim ser decidido, cancelando-se o débito fiscal reclamado.
Termos em que,
Pede deferimento
Local, data.
_______________________________
Nome:
Fone:
14
5.7. RECURSO VOLUNTÁRIO DE PESSOA JURÍDICA
ILMO SR. DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL
DO BRASIL DE JULGAMENTO EM __________(ART. 16,
INCISO I DO DEC. 70.235/72)
Auto de Infração ou Notificação de Lançamento de __________
Processo n.º _______________
Impugnação
_____________, com sede e estabelecimento industrial
na rua _________, cep município, UF, CNPJ_________, por seu
representante legal, não se conformando com o auto de infra-
ção acima referido, lavrado pelo Sr. Auditor-Fiscal da Receita
Federal do Brasil, do qual foi notificado em _____, vem, respeitosamente, no prazo legal, com amparo no que dispõem o art. 15
do Dec. 70.235/72, apresentar sua impugnação, pelos motivos
de fato e de direito que se seguem (art. 16, inciso II do Dec.70.235/
72):
I – OS FATOS
Descrição dos motivos de fato, de forma minuciosa e clara. Deverão ser descritos aqueles importantes para a solução do
conflito.
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II – O DIREITO
II. 1 – PRELIMINAR
Nas preliminares pode-se alegar tudo o que precisa ser
decidido antes de apreciar o mérito. A preliminar não discute as
razões da impugnação e sim as razões que podem modificar, inclusive anular o lançamento efetuado.
II. 2 – MÉRITO (inciso III e IV do art. 16 do Dec.70.235/72)
Descrição do direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir (anexá-
las).
III – A CONCLUSÃO
(modelo de conclusão)
À vista de todo exposto, demonstrada a insubsistência e
improcedência da ação fiscal, espera e requer a impugnante seja
acolhida a presente impugnação para o fim de assim ser decidido, cancelando-se o débito fiscal reclamado.
Termos em que
Pede deferimento.
(Local, Data)
Empresa:
Fone:
16
5.8.PETIÇÃO DE CONSULTA DE CLASSIFICAÇÃO
FISCAL DE MERCADORIAS
ILMO. SR. SUPERINTENDENTE REGIONAL DA RECEITA FEDERAL DA __ª REGIÃO FISCAL.
Assunto: Consulta sobre classificação fiscal de mercadoria na
TIPI ( ou TEC ).
___ (nome empresarial) ___ com sede na ___ (rua/cidade/Estado)_, telefone________________, e-mail
________________, registrada no CNPJ n.º ________________,
(Número do CNPJ) ____, por seu representante legal (ou procurador) _____ ( nome do representante ou procurador) ____, (contrato social, ata e estatuto e/ou procuração em anexo), que adiante assina vem, à presença de V.Sa., nos termos do parágrafo
1º, inciso II, do art. 48 da Lei n.º 9.430, de 26 de dezembro de
1996, combinado com os artigos 46 a 53 do Decreto n.º 70.235,
de 06/03/72 e com a Instrução Normativa nº 230, de 25.10.02,
apresentar consulta sobre a classificação, na Tarifa Externa Comum (TEC), do Mercosul, aprovada pelo Decreto n.º 2.376, de
12/11/97 (D.O.U. de 13/11/97 – retificação D.O.U.de 12/12/97) –
Anexos Resolução CAMEX nº 42, de 26/12/2001, (D.O.U. 09/01/
2002) (ou na Tabela do IPI (TIPI), aprovada pelo Decreto n.º 4.542,
de 26/12/2002, (D.O.U. de 27/12/2002)), declarando que:
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Não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado, para apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto
da consulta;
Não está intimada a cumprir obrigação relativa ao fato objeto da consulta;
O fato nela exposto não foi objeto de decisão anterior, ainda não modificada, proferida em consulta ou litígio em que foi
parte.
Importante: Indicação dos dispositivos que ensejaram
a apresentação da consulta, bem assim dos fatos a que
será aplicada a interpretação solicitada. Na hipótese de
consulta que verse sobre situação determinada ainda não
ocorrida, deverá o consulente demonstrar a sua vinculação
como sujeito passivo da obrigação tributária com o fato, bem
como a efetiva possibilidade da ocorrência. Circunscrevase a mercadoria determinada, descrevendo-a suficientemente e indicando as informações necessárias a sua perfeita
identificação para fins de enquadramento fiscal.
DESCRIÇÃO DE MERCADORIA
I – Nome Vulgar, Comercial, Científico e Técnico;
II – Marca Registrada, Modelo, Tipo e Fabricante;
III – Função Principal e Secundária;
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IV – Princípio e Descrição do Funcionamento;
V – Aplicação, Uso ou Emprego (incluindo a configuração
de uso ou montagem e instalação, se for o caso);
VI – Forma de Acoplamento ou Ligação a Motores, outras
Máquinas ou Aparelhos, quando for o caso;
VII – Dimensões e Peso Líquido;
VIII – Peso Molecular, Ponto de Fusão e Densidade (capí-
tulo 39 da NCM);
IX – FORMA (líquido, pó, escamas, etc.) e APRESENTA-
ÇÃO (tambores, caixas, etc. com respectivas capacidades
em peso ou volume), esclarecendo se destinado a
reembalagem ou ao consumidor final, se montado ou desmontado, presença de acessórios, opcionais, etc;
X – Matéria ou Materiais de que é constituída a mercadoria
e suas percentagens em Peso ou em Volume ou a Configuração de Fornecimento (componentes), no caso de
Máquinas, Instrumentos ou Aparelhos;
XI – Processo Industrial Detalhado de Obtenção;
XII – Classificação Fiscal Adotada e Pretendida, com os
correspondentes Critérios Utilizados.
19
5.9.MANDADO DE SEGURANÇA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA
____________
NOME, nacionalidade, estado civil, função, portador da
Carteira de Identidade nº____________ e do CPF nº
___________, residente e domiciliado neste município à Rua
____________________ por seu advogado infra-assinado, conforme documento de procuração em anexo, com escritório nesta
cidade, aonde recebe, intimações, citações, avisos e demais
documentos de praxe, vêm perante Vossa Excelência, impetrar:
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
contra ato do Excelentíssimo Senhor _______________,
Prefeito Municipal de __________________, que poderá ser
encontrado na sede da Prefeitura à Rua
______________________
I – DO CABIMENTO
Os atos administrativos, em regra, são os que mais
ensejam lesões a direitos individuais e coletivos; portanto estão
sujeitos a impetração de Mandado de Segurança.
20
O objeto da Mandado de Segurança será sempre a corre-
ção de ato ou omissão de autoridade, desde que, ilegal e ofensivo
de direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante.
O Art. 5º, LXIX,da Constituição Federal do Brasil, determina:
“Conceder-se-á Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por hábeas
corpus ou hábeas data, quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública
ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribui-
ções do Poder Público”.
O art. 144 da lei 8.112/90 determina:
“As denúncias sobre irregularidades serão objeto de
apuração, desde que contenham a identificação e o
endereço do denunciante e sejam formuladas por
escrito, confirmada a autenticidade”.
O caso em tela tem cabimento constitucional, ainda amparado pelas Leis 1.533/51, 8.112/90 e demais dispositivos aplicáveis à espécie.
II – DOS FATOS
O Senhor ______________, servidor estável do Municí-
pio de _____________ Nomeado em _________, conforme documento em anexo, após aprovação em primeiro lugar, no con
21
curso público para o cargo de __________.
No dia __________, pela Portaria nº___________, o Prefeito constituiu comissão de sindicância, composta por três servidores municipais, para apurar fatos ilícitos apontados em denúncia anônima formulada contra o impetrante. Logo após foi determinado o seu afastamento, por 10 dias, prorrogados por igual
prazo pelas Portarias nº____________ .De ambos os atos teve
o servidor ciência imediata.
No dia ___________, o impetrante foi notificado através
do Ofício nº___________ da instauração de sindicância e determinado seu comparecimento perante a comissão de Sindicância
para tratar de assuntos de seu interesse e tomar ciência dos fatos narrados na investigação realizada e dos documentos já produzidos.
Logo no dia seguinte, o servidor prestou esclarecimentos, limitando-se a responder às indagações feitas pelo Presidente da Comissão de Sindicância, uma vez que não foi facultada, a palavra aos outros membros para realizar quaisquer indagações.
Já em ___________(data), o impetrante foi notificado da
instauração de Inquérito Administrativo / Processo Administrativo
Disciplinar, pela Portaria nº__________ contra ele e contra seu
colega Matias da Silva, e do afastamento de ambos, preventiva
22
mente, por 60 dias.
No dia __________, o impetrante requereu ao Presidente
da Comissão de Inquérito , cópia do processo administrativo em
curso, sendo o pedido negado verbalmente sob justificativa de que
o acesso aos autos somente poderia ocorrer após o oferecimento
da defesa por razões de sigilo do Processo Disciplinar. Somente
no dia _____________ foi entregue ao impetrante cópia dos autos, liberada pelo Presidente da Comissão, começando na mesma data a correr o prazo para defesa, estipulada em 10 dias.
A defesa foi apresentada em ____________(data), tendo
em vista o feriado do dia __________(data), em 15 laudas, e com
o requerimento de produção de provas testemunhais em número
de quatro e juntada de documentos.
Em ___________, o impetrante foi notificado de que no
dia imediatamente posterior estaria sendo realizada a audiência
de inquirição das testemunhas de defesa. Foram inquiridas as
testemunhas, oportunidade em que foi requerida pelo impetrante
a oitiva de uma outra testemunha, o chefe do departamento pessoal, com vistas à demonstração da verdade real, o que foi indeferido.
No dia ____________, a Comissão de Inquérito Administrativo, apresentou o seu relatório imputando ao impetrante a
prática dos seguintes ilícitos administrativos, ausentar-se do serviço durante o expediente sem autorização do superior e não aten
23
der à solicitação da administração para atualização de seus dados cadastrais, pugnando pela aplicação da penalidade de demissão.
A autoridade julgadora acolheu as conclusões da Comissão de Inquérito Administrativo, expedindo Portaria de demissão
do impetrante em _______________, não obstante o impetrante
jamais ter sofrido qualquer punição disciplinar.
III – DO DIREITO
O impetrante era servidor concursado estável do municí-
pio desde 1989, diga-se ainda que foi aprovado em primeiro lugar no concurso público para o cargo de digitador.
O Art. 41, § 1º, I, II, III da CRFB determina:
“São estáveis após 3 anos de efetivo exercício, os
servidores nomeados para cargo de provimento efetivo, em virtude de concurso público.”
Assim comprovada está sua estabilidade uma vez que já
cumpriu o estágio probatório de 3 (três) anos.
Vem ainda contrariando o art. 144 da lei 8.112/90 que
rege a matéria, uma vez que a denúncia contra o impetrante foi
feita por carta anônima.
24
“As denúncias sobre irregularidades serão objeto de
apuração, desde que contenham a identificação e
o endereço do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade”.
Portanto, nulo é, de pleno direito, todos os atos, desde o
início, mediante tal arbitrariedade, pois a denúncia originária do
Inquérito Administrativo se amparou em uma carta anônima.
A jurisprudência dispõe de caso semelhante já julgado
pelo STJ, a saber:
Acórdão: ROMS 1278/RJ; RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO DE SEGURANÇA (1991/0018676-7)Fonte: DJ/
DATA: 10/03/1993
Órgão Julgador: T2- SEGUNDA TURMA
EMENTA:ADMNISTRATIVO. INSTAURAÇÃO DE INQUÉ-
RITO, MEDIANTE DENÚNCIA ANÕNIMA. POSSIBILIDADE. ANISTIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
I – A instauração de Inquérito Administrativo, ainda que resultante de denúncia anônima, não encerra, no caso, qualquer irregularidade.
II- Não havendo ainda contra o impetrante qualquer san-
ção administrativa, não há cogitar-se da anistia prevista no
art. 29 do ADCT da Constituição do Estado do Rio de Janeiro.
III- Recurso Ordinário Desprovido.
25
M.M. Juiz, o que mais causa surpresa é verificar que o relatório que imputa ao impetrante os seguintes ilícitos administrativos: ausentar-se do serviço durante o expediente sem autorização do superior e não atender a solicitação da administração
para atualização de seus dados cadastrais, proibições contidas
no art. 117, I e XIX da lei 8.112/90; pugnou a Comissão pela
aplicação da penalidade de demissão do impetrante, quando diz
a Lei:
As penas disciplinares no nosso Direito Administrativo
Federal são de seis espécies, enumerando-se nesta ordem crescente de gravidade: 1) advertência; 2) suspensão: 3) demissão;
A apuração regular da falta disciplinar é indispensável
para a legalidade da punição interna da Administração. O discricionário do poder disciplinar não vai ao ponto de permitir que o
superior hierárquico puna arbitrariamente o subordinado. Deverá
em primeiro lugar, apurar a falta, pelos meios legais compatíveis
com a gravidade da pena a ser imposta, dando-se oportunidade
de defesa ao acusado. Sem o atendimento desses dois requisitos, a punição será arbitrária e não discricionária, e, como tal,
ilegítima e invalidável pelo judiciário, por não seguir o devido processo legal – due process of law -, de prática universal nos procedimentos punitivos acolhidos pela nossa Constituição (Art. LIV
e LV) e pela nossa Doutrina. Daí o cabimento de Mandado de
Segurança contra ato disciplinar (Lei 1.533/51, art. 5º, III).
Absurdamente, a autoridade julgadora acolheu as conclusões da Comissão de Inquérito, expedindo portaria de demissão do impetrante em 21 de novembro de 2005. Não obstante o
26
impetrante ter sofrido jamais qualquer punição disciplinar, o que
comprova que não foi em momento algum observado o dispositivo da Lei 8.112/90, assim aplicando sanção não adequada ao
caso da conduta leve praticada servidor, que seria apenas uma
advertência, se a tivesse cometido.
Segundo a moderna Doutrina Francesa, hoje aceita pelos nossos publicistas e pela nossa jurisprudência, todo ato administrativo é inoperante, quando o motivo invocado é falso ou
inidôneo, vale dizer, quando ocorre inexistência material ou
inexistência jurídica dos motivos. Esses motivos, na expressão
de Jèze, devem ser “materialmente exatos e juridicamente fundados”. Tal teoria tem inteira aplicação ao ato disciplinar que é
espécie do gênero – ato administrativo.
Haveria forma condizente para punir o impetrante de acordo com a falta cometida com um simples termo de declaração
que, segundo a doutrina, é forma sumária de comprovação de
faltas menores de servidores através de tomada de se depoimento que, em si, já é defesa sobre irregularidade que lhe é atribuída e, se confessada, servirá de base para punição cabível.
Esse meio sumário evita demoradas sindicâncias e processos sobre pequenos deslizes funcionais que devam ficar
documentalmente comprovados para imediata punição ou para
atestar futuras reincidências do servidor. Se o inquirido negar a
falta, haverá a necessidade de processo administrativo disciplinar para legitimar e comprovar a punição, assim ensina o Profes
27
sor Hely Lopes Meirelles em Direito Administrativo Brasileiro, V –
Poder Disciplinar.
Passados 5 dias, o impetrante já estava notificado da
instauração de inquérito e afastado preventivamente por 60 dias.
Inconformado, o impetrante requereu ao Presidente da Comissão a cópia do processo administrativo e, mais uma vez, teve
sua defesa cerceada com a negativa verbal do Presidente da
Comissão, justificando sigilo do processo disciplinar, observe-se,
contra ele mesmo. Somente um mês após foi entregue ao
impetrante a cópia dos autos começando na mesma data a correr o prazo para sua defesa, estipulado em 10 dias.
Mesmo assim, na ânsia de comprovar sua inocência, o
impetrante apresentou sua defesa dentro do prazo estipulado
pela Comissão, requerendo produção de prova testemunhal e
juntada de documentos com base no art. 156 da lei 8.112/90,
que assim rege:
“É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o
processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar
e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial”.
Continuou o impetrante afastado de suas funções e, somente quase dois meses depois, foi notificado que no dia seguinte haveria audiência de inquirição de suas testemunhas de
defesa, oportunidade em que o impetrante requereu a oitiva do
chefe de departamento de pessoal como testemunha de primor
28
dial importância diante dos fatos que lhe estavam sendo imputados. O que, inusitadamente, lhe foi indeferido. Procedimento este
coercivo e abusivo, violando a ampla defesa do impetrante, seu
relevante interesse de evitar a lesão difícil e de incerta reparação
a que está sendo submetido.
Vicente Greco Filho sintetiza o princípio de maneira bem
prática e simples: “O contraditório se efetiva assegurando-se os
seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio
de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável,
de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir
prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário;
d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais
orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável.”
A Ampla Defesa “não é uma generosidade, mas um interesse público. Para além de uma garantia constitucional de qualquer país, o direito de defender-se é essencial a todo e qualquer
Estado que se pretenda minimamente democrático”.
Alexandre Moraes preleciona que, embora no campo
administrativo, não exista necessidade de tipificação estrita que
subsuma rigorosamente a conduta à norma, a capitulação do
ilícito administrativo não pode ser tão aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa, pois nenhuma penalidade poderá ser
imposta, tanto no campo judicial, quanto nos campos administrativos ou disciplinares, sem a necessária amplitude de defesa.
29
Paulo Tadeu Rodrigues Rosa1assevera que “A Lei existe
para ser cumprida e observada, e quando esta é violada surge
para o Estado o direito de punir o infrator, que poderá ter o seu
jus libertatis cerceado, ou ainda perder os bens que conquistou
no decorrer da vida. Mas, o direito de punir, jus puniendi, pressupõe o direito de defesa que deve ser amplo e irrestrito. A Constituição Federal no art. 5.º, LV, assegura aos acusados e ao litigantes em geral, em processo judicial ou administrativo, o direito
a ampla e contraditório, com todos os recursos a ela inerentes.
Apesar da clareza do Texto Constitucional, e da sua autoaplicabilidade, norma de eficácia plena, alguns administradores
ainda insistem em não lhe dar cumprimento.
Vasta jurisprudência consagra casos semelhantes em
julgados pelo STF:
39002169 – CONCURSO PÚBLICO – ANULAÇÃO – DEMISSÃO DE SERVIDORES ESTÁVEIS SEM OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – Ausência do contraditório e da ampla defesa – Ato arbitrário e ilegal do Chefe do Executivo – Segurança concedida para recondução
dos servidores a seus cargos de origem com todas as vantagens. (TJMG – AC 118.634/5 – 2ª C. Cív. – Rel. Des.
Sérgio Lellis Santiago – J. 30.03.1999)
801624 – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR
1 Op.cit.p.55.
30
PÚBLICO CONCURSADO E ESTÁVEL –
SINDICÂNCIA INSTAURADA SEM QUE FOSSE CONSIGNADA A POSSIBILIDADE DE DEMISSÃO – ILEGALIDADE DO ATO – LEI Nº 759/90 – ESTATUTO
DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS MUNICIPAIS DE
SEARA – SEGURANÇA CONCEDIDA – REMESSA
DESPROVIDA – Configura ilegalidade a aplicação de
pena de demissão a servidor público concursado e
estável, após sindicância cuja portaria não consignou
esta hipótese, não se-lhe propiciando deste modo o
contraditório e ampla defesa. Além disto, a Lei Municipal de Seara nº 759 de 14.12.1990 prevê em seu art.
193 que da sindicância somente poderia resultar o “I –
o arquivamento do processo”, “II – a aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias” ou “III – a instauração de processo disciplinar”. (TJSC – AC em mandado de segurança
96.001254-0 – 2ª C.C.Esp. – Rel. Des. Nelson Schaefer
Martins – J. 19.06.1997)
Sendo o relatório a síntese do apurado no processo, é
apenas peça informativa e opinativa, não tendo efeito vinculante.
Daí porque pode a autoridade julgadora divergir tanto das conclusões quanto das sugestões do relatório sem qualquer ofensa
ao interesse público ou ao direito das partes, fundamentando sua
decisão em elementos existentes no processo ou na insuficiência de provas para uma decisão punitiva ou, mesmo, deferitória
ou indeferitória da pretensão postulada.
31
Vejamos ainda o que continua a ensinar Hely Lopes
Meirelles2: “O essencial é que a decisão seja motivada com base
na acusação, na defesa e na prova, não sendo lícito a autoridade
julgadora argumentar com fatos estranhos ao processo ou silenciar sobre razões do acusado, porque isto equivale a cerceamento
de defesa e conduzirá à nulidade do julgamento, que não é discricionário mas vinculado ao devido processo legal.”
815759 – MANDADO DE SEGURANÇA – ATO ADMINISTRATIVO PRATICADO COM CARÁTER DISCIPLINAR –
PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO –
ADMISSÍVEL O CONTROLE JUDICIAL DE LEGALIDADE
– CABIMENTO DO WRIT – O ato administrativo praticado
com caráter disciplinar, ainda que inerente ao poder discricionário da administração, é passível de apreciação
jurisdicional para o exercício do controle de legalidade, via
mandado de segurança. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – REINTEGRAÇÃO – DEMISSÃO INOCORRENTE –
IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO – A reintegra-
ção é a recondução do servidor demitido ao cargo que ocupava, desde que reconhecida, por decisão judicial, a ilegalidade de sua demissão. Não tendo sido demitido o servidor, torna-se impossível seu pedido reintegratório. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – SUSPENSÃO DOS VENCIMENTOS – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
EM CURSO – INADMISSIBILIDADE – Não pode a administração pública municipal suspender o pagamento dos
vencimentos de seu servidor, antes de concluído o respectivo processo administrativo disciplinar que apura sua responsabilidade por falta cometida. (TJSC – AC-MS 96.008409-
2 Op.cit.p.37.
32
6 – SC – 2ª C.Cív.Esp. Rel. Des. Nilton Macedo Machado –
J. 06.08.1998)
Diante da Carta Magna, da Doutrina e da Jurisprudência aqui expostas e demais matérias reguladoras da espécie, claros estão os atos abusivos e ilegais que sofre o impetrante.
Mostram os fatos e provados estão, que houve abuso de
autoridade além de omissão do julgador que não se preocupou
da obrigação de analisar as provas tendo a prerrogativa de discordar e desprezá-las, evitando os danos causados ao impetrante
e sua família, com quem tem toda responsabilidade financeira.
Manifesto está o perigo do dano patrimonial, moral e a
necessidade “in continenti” do pedido.
IV – LIMINAR
ISTO POSTO, o impetrante requer a V. Exª. deferir a segurança LIMINARMENTE INALDITA ALTERA PARTS, ante a ofensa ao direito líquido e certo e o perigo da demora.
O “fumus boni iuris” apresenta-se fartamente demonstrado pelo impetrante nos autos, onde se comprova a existência
do direito incontestável, líquido e certo, requerido.
33
O “periculum in mora” é fato indiscutível, questão de vida
e sobrevivência familiar ameaçada que está, mais ainda será pela
demora na prestação jurisdicional.
V – DO PEDIDO
Requer-se:
A nulidade total do processo administrativo instaurado contra o impetrante;
Que seja deferida a LIMINAR INALDITA ALTERA PARTS,
a imediata reintegração ao cargo do impetrante, assim como o
pagamento das verbas remuneratórias desde a data da
impetração deste mandado e o deferimento definitivo da presente segurança confirmando a liminar deferida.
Que seja notificada a autoridade coatora para que preste
informações;
Que seja concedido o benefício da gratuidade da justiça,
abrangendo também a autenticação dos documentos.
Após, dando vistas ao Douto Ministério Público, para
manifestar-se.
34
Tudo por medida da mais relevante JUSTIÇA!
Dá-se à causa, o valor de R$___________(valor para fins
de alçada)
Termos em que
Pede Deferimento
(Data, Cidade)
________________
Advogado
OAB nº
35
5.9.2. AÇÃO POPULAR
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚ-
BLICA ESTADUAL DA COMARCA DE …………………….
(AUTOR)…………….., brasileiro, solteiro, advogado, inscrito na OAB/… sob o nº …………, estabelecido profissionalmente
à Rua ……………, onde recebe as intimações de estilo, advogando em causa própria, vem, ante a ínclita presença de V. Exa.,
com fundamento nos arts. 5º, LXXIII e 73, § 1º, I ambos da Constituição Federal e art. 28, § 1º, I da Constituição Estadual, propor
AÇÃO POPULAR
contra ato que contraria a moralidade administrativa, praticado pelo Tribunal Pleno do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE ………………., pelas razões de fato e de direito a seguir
aduzidas:
I – DOS FATOS
Os Tribunais de Contas dos Estados são formados por
sete conselheiros, conforme reza o art. 75, § único da Constituição
Federal.
36
Conforme reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal, quatro conselheiros devem ser nomeados pela Assembléia
Legislativa e três pelo Governador do Estado, sendo que um é
de sua livre escolha, um dentre auditores do Tribunal de Contas
e um dentre membros do ministério público do mesmo órgão,
estes dois últimos escolhidos por lista tríplice elaborada pelos
respectivos órgãos.
A Constituição Estadual, por sua vez, prevê que a sexta
vaga deverá ser escolhida pelo Governador, em lista tríplice dentre os auditores do Tribunal de Contas do Estado, obedecendo o
critério de antigüidade e merecimento. Referida lista deve ser
elaborada por este órgão.
Entretanto, o art. 73, § 1º da Constituição Federal e o art.
28, § 1º, I da Constituição Estadual prevêem alguns requisitos
inerentes a pessoa do futuro conselheiro. Entre eles prevêem
que a pessoa a ser nomeada deve ter mais de trinta e cinco anos
e menos de sessenta e cinco anos de idade.
Ocorre que o auditor ……..(nome)………………, nascido em
…./…./……. (Certidão de Nascimento em anexo), possui sessenta e cinco anos completos, não podendo, destarte, compor a referida lista tríplice por não atender o requisito imposto tanto pela
Constituição Federal quanto pela Constituição Estadual, qual seja,
possuir menos de sessenta e cinco anos de idade.
37
Mesmo assim, o Tribunal de Contas do Estado de ………..,
em sessão plenária (Ata nº …, de …. de ………. de ……., doc. 04 em
anexo), elaborou lista tríplice constando o nome do referido Auditor, em total desarmonia com os dispositivos constitucionais apontados.
Assim, em decorrência da inobservância do princípio da
moralidade administrativa, que enseja a propositura da presente
Ação Popular, aliado ao prescrito no art. 74, § 2º da Constituição
Federal, o Autor pretende seja declarada nula a indicação do
auditor ……….(nome)……. na lista tríplice elaborada pelo Tribunal
de Contas do Estado de …………
II – DO DIREITO
2.1. DO CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, LXXIII,
alargou as hipóteses do cabimento da ação popular previsto em
constituições anteriores. Assim, também, enseja a referida ação
a inobservância do princípio da moralidade administrativa, senão
vejamos:
“LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao
patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente, e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o
autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.” (grifou-se)
38
Dessa sorte, salta aos olhos que qualquer ato administrativo que contrarie a moralidade administrativa está sujeito a ser
impugnado por qualquer cidadão através de Ação Popular.
Ora, o desrespeito às Constituições Federal e Estadual é
ato de extrema imoralidade haja vista que esta é o alicerce de todo
ordenamento jurídico pátrio. Aliás, o Supremo Tribunal Federal já
teve a oportunidade de declarar o cabimento de Ação Popular, por
infrigência à moralidade administrativa, contra ato de nomeação
de conselheiro do Tribunal de Contas sem a observância dos requisitos do art. 73, § 1º da Constituição Federal de 1988:
“TRIBUNAL DE CONTAS. NOMEAÇÃO de seus membros
em Estado recém-criado. Natureza do ato administrativo.
Parâmetros a serem observados. AÇÃO POPULAR
desconstitutiva do ato.
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO TOCANTINS.
PROVIMENTO DOS CARGOS DE CONSELHEIROS. A nomeação dos membros do Tribunal de Contas do Estado
recém-criado não é ato discricionário, mas vinculado a determinados critérios, não só estabelecidos pelo art. 235, III,
das disposições gerais, mas também, naquilo que couber,
pelo art. 73, § 1º, da CF.
NOTÓRIO SABER – Incisos III, art. 235 e III, § 1º, art. 73,
CF. Necessidade de um mínimo de pertinência entre as qualidades intelectuais dos nomeados e o ofício a desempenhar. Precedente histórico: parecer de Barbalho e a decisão do Senado.
39
AÇÃO POPULAR. A não observância dos requisitos que
vinculam a nomeação, enseja a qualquer do povo sujeitá-la à correção judicial, com a finalidade de desconstituir o ato lesivo à
moralidade administrativa.
Recurso Extraordinário conhecido e provido para julgar
procedente a ação.” (RE nº 167.137-8, rel. Min. Paulo Brossard,
unânime, j. em 18.10.94, DJ 25.11.94) (grifou-se) (acórdão em
anexo, doc. 05)
Assim, resta demonstrado o cabimento da presente Ação
Popular para desconstituição do ato administrativo do Tribunal
de Contas de elaborar lista tríplice com Auditor que não cumpre
os requisitos previstos na Constituição Federal.
O art. 73, § 1º da Carta Magna estabelece alguns
requisitos para a nomeação de Ministro do Tribunal
de Contas da União, repetidos pelo art. 28, § 1º da
Constituição do Estado de ………… no caso de nomeação para o cargo de Conselheiro do Tribunal de
Contas do Estado de …………… Cumpre trazer à baila
referido dispositivo:
“Art. 73. (…)
§ 1º. Os Ministros do Tribunal de Contas da União
serão nomeados dentre brasileiros que satisfaçam os
seguintes requisitos:
I – mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade;
II – idoneidade moral e reputação ilibada
40
III – notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública;
IV – mais de dez anos de exercício de função ou de
efetiva atividade profissional que exija conhecimentos mencionados no inciso anterior.”
Ora, Exa., (colocar fundamentações plausíveis do caso
concreto).
Assim, como o requisito imposto pela Constituição é o
de possuir menos de sessenta e cinco anos de idade, o referido
Auditor, por ter completado a idade limite, não pode, nos termos
do dispositivo citado da CF, ser nomeado para o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas deste Estado. Relevante colacionar
decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal neste sentido:
“CONSTITUCIONAL. ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA ESTADUAL: MESA DIRETORA: RECONDUÇÃO PARA O MESMO CARGO. Constituição do Estado de Rondônia, art. 29,
inc. I, alínea b, com redação da Emenda
Const. Estadual nº 3/92 C.F., art. 57, § 4º. TRIBUNAL DE
CONTAS: CONSELHEIRO: NOMEAÇÃO: REQUISITO DE
CONTAR MENOS DE SESSENTA E CINCO ANOS DE IDADE. Constituição do Estado de Rondônia, art. 48, § 1º, I,
com a redação da Emenda Const. Estadual nº 3/92. C.F.,
art. 73,
§ 1º, I.
41
I – A norma do § 4º do art. 57 da C.F. que, cuidando da
eleição das mesas das casas legislativas federais, veda a
recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente, não é de reprodução obrigatória nas Constituições dos Estados-membros, porque não se constitui
num princípio constitucional estabelecido.
II – Precedente do STF: Rep 1.245-RN, Oscar Corrêa, RTJ
119/964.
III – Os requisitos para nomeação dos membros do Tribunal de Contas da União, inscritos no art. 73, § 1º, da C.F.,
devem ser reproduzidos, obrigatoriamente, na Constituição
dos Estados-membros, porque são requisitos que deverão
ser observados na nomeação dos conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e dos Conselhos de Contas
dos Municípios. C.F., art. 75.
IV – Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, em parte.” (ADIN nº 793-9, Rondônia, Rel. Min. Carlos
Velloso, j. em 03.04.97, unânime, DJ 16.05.97) (acórdão
em anexo, doc. 06)
Ora, o STF, através de ação direta de
inconstitucionalidade, afastou a possibilidade de nomeação de
Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia sem
a observância do limite de idade imposto pela Constituição Federal em caso análogo ao ora posto em discussão. De sorte que
não restam dúvidas que referido limite há que ser observado para
a citada nomeação em qualquer dos Estados-membros.
42
. Conclui-se, pelo até aqui exposto, que se o Governador
não pode nomear quem não possui os requisitos do art. 73, § 1º
da Constituição Federal (art. 28, § 1º, I da CE), o Tribunal de
Contas, também, não pode indicar quem não atende aos requisitos em evidência. É de clareza meridiana a imoralidade administrativa praticada por este Tribunal através do ato administrativo
de indicação em lista tríplice de Auditor que não preenche os
requisitos impostos pela Magna Carta. Isto porque, repita-se,
conforme decisão do STF, referidos requisitos são de observância obrigatória pelos Estados.
É notório que os Tribunais pátrios vêm reconhecendo que
para o acesso ao Tribunal de Justiça os nomeados possam ter
idade superior à sessenta e cinco anos de idade. Entretanto, a
forma de acesso à esse Tribunal é regulada pela Constituição
Federal de 1988 de forma diferente do Tribunal de Contas, conforme restará demonstrado.
A primeira questão funda-se no art. 93, VI da CF que
prescreve que um magistrado só pode aposentar-se no cargo
depois de cinco anos de exercício efetivo no cargo. Assim, discutia-se se poderia alguém ser nomeado Desembargador com idade superior a sessenta e cinco anos de idade, e depois cair na
aposentadoria compulsória (70 anos) antes de completar os cinco anos no cargo que lhe daria o direito de aposentar-se com as
vantagens do cargo de Desembargador.
Vale ressaltar que, não existe impedimento constitucional
43
expresso impedindo que maior de sessenta e cinco anos possa
ser nomeado Desembargador. Inexiste, tanto no corpo da Constituição Federal quanto no texto da Constituição Estadual, qualquer dispositivo que proíba a nomeação de Desembargador com
idade superior à referida. Dessa sorte, conforme já mencionado,
os Tribunais vêm reconhecendo, acertadamente, a possibilidade
de acesso aos Tribunais de Justiça de pessoa com idade superior a sessenta e cinco anos de idade.
A segunda questão tem pertinência com a primeira uma
vez que o acesso ao cargo de Desembargador dá-se por provimento derivado, ou seja, por promoção. Assim, não é de admitirse que uma pessoa com mais de sessenta e cinco anos de idade
seja obstada de ocupá-lo somente por não poder aposentar-se
com as vantagens do cargo em referência. Relevante reafirmar
que a Constituição Federal não prescreve, expressamente, que
o candidato a Desembargador possua menos de sessenta e cinco anos de idade.
Entretanto, assim não ocorre em relação ao acesso ao
Tribunal de Contas por dois motivos constitucionalmente postos,
quais sejam: a) o cargo de conselheiro não é de carreira e b) a
Constituição expressamente prescreve que o conselheiro deve
possuir menos de sessenta e cinco anos de idade.
De acordo com o voto do Ministro Nery da Silveira, no
RE 179.461-5: “Estabelece, de outra parte, a Constituição, no
inciso I do § 2º do art. 73, que um terço dos integrantes da Corte
44
mencionada será escolhido pelo Presidente da República, com
aprovação do Senado Federal, o que significa serem três dos
nove membros indicados ao Senado pelo Chefe do Poder Executivo, sendo um, livremente, bastante atenda aos requisitos do
§ 1º do art. 73, e dois outros que além de satisfazerem a esses
mesmos requisitos deverão pertencer, conforme exigência constitucional, a uma das duas áreas de recrutamento: ou ao quadro
de auditores da Corte, ou ao Ministério Público junto ao Tribunal”
Outro argumento que pouco merece consideração é o
de que, como a Constituição Estadual equiparou o Auditor à Juiz
de terceira entrância, aquele seria cargo de carreira como este.
Entretanto, assim não é. Ocorre que o Juiz tem previsão expressa na Constituição sobre sua carreira. Ao contrário do auditor
que, simplesmente, é citado como cargo isolado na Lei Maior.
Corroborando esta assertiva, reitera-se que o STF já se pronunciou várias vezes acerca da não existência de carreira que iniciase como Auditor e termina-se como Conselheiro.
III – DA TUTELA ANTECIPATÓRIA
Em razão do não cumprimento dos requisitos expressos
no art. 73, § 1º da Constituição Federal (art. 28, § 1º da CE) pelo
Tribunal de Contas do Estado de ……………. no ato de elaborar a
lista tríplice referida e, destarte, da inobservância do princípio da
moralidade que dá ensejo a propositura da presente ação Popular, como exaustivamente demonstrou-se nesta peça, não resta
outra alternativa ao Autor senão requerer a TUTELA
JURISDICIONAL ANTECIPADA.
45
O art. 273 do Código de Processo Civil, com a nova reda-
ção que lhe foi dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.95, instituiu a antecipação da tutela, desde que preenchidos os pressupostos
elencados no caput e incisos do referido artigo, os quais são:
Prova inequívoca e verossimilhança da alegação, e:
Fundado receio de dano irreparável ou de difícil repara-
ção;
No caso em tela, verificam-se presentes todos os referidos requisitos para a antecipação da tutela. A prova inequívoca
do direito do Autor resta presente uma vez que a Certidão de
Nascimento (doc. 03) do Auditor ……(nome)…….. comprova que
este possui sessenta e cinco anos completos, ou seja, não cumpre o requisito de ter idade menor à referida. Outrossim, o ato do
Tribunal de Contas de fazer constar em lista tríplice o nome do
Auditor em referência, também, está comprovado através da Ata
nº … de … de …… de …… (doc. 04).
A verossimilhança da alegação encontra-se fundamentada na inconstitucionalidade da indicação em lista tríplice para o
provimento do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas de
quem possui idade não inferior à sessenta e cinco anos de idade
em total afronta ao disposto no art. 73, § 1º, I da Constituição
Federal (art. 28, § 1º, I da CE). De mais a mais, reiteradas decisões do STF vêm reconhecendo a necessidade da observância
dos requisitos do § 1º dos dispositivos em comento, conforme
exaustivamente demonstrado ao longo desta exordial.
46
Também existente o justo receio de dano irreparável ou de
difícil reparação, pois o retardamento da prestação jurisdicional
pretendida possibilitaria que o Governador nomeasse no cargo
de Conselheiro o Auditor …..(nome)……. que não possui o requisito de possuir menos de sessenta e cinco anos de idade conforme prescrevem as Constituições Estadual e Federal.
Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que empossado Conselheiro de Corte de Contas, em razão da vitaliciedade inerente ao cargo, este ato administrativo só
pode ser anulado depois de transitado em julgado a Ação que
visa a desconstituição do referido ato.
Dessa sorte, caso a referida Tutela não for concedida, a
presente Ação perderá o objeto uma vez que, em razão do grande número de demandas judiciais aliado ao reduzido número de
Juizes que possuímos neste país, referida Ação levará no mínimo cinco anos para transitar em julgado.
Relevante ressaltar que a imprensa deste Estado vem
divulgando que o chefe do Executivo …..(do Estado)………… deve
nomear o …..(nome)……. para o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas (doc. 12). De sorte que o dano de difícil reparação
resta comprovado vez que se não concedida a tutela em comento
o Governador poderá nomear o referido Auditor em total arrepio
às Constituições Federal e Estadual.
47
IV – DO PEDIDO
Em razão do acima exposto, o Autor requer o que se segue:
A concessão de TUTELA ANTECIPATÓRIA nos termos do
art. 273 do Código de Processo Civil, sem a audiência das partes
contrárias, para seja declarada nula a Ata nº …. de …. de ………… de
……… da sessão extraordinária do Tribunal Pleno do Tribunal de
Contas do Estado de ……… e, destarte, seja o Governador do Estado de ………. impedido de nomear o Auditor ……(nome)………. na
vaga de Conselheiro daquele Tribunal, vez que presentes estão os
requisitos da tutela invocada.
A citação do Tribunal de Contas do Estado de ………… estabelecido na ….(endereço)………………, na pessoa de seu Presidente, para responder a presente ação sob pena de presumiremse verdadeiros os fatos alegados.
A citação dos Conselheiros que votaram para a elabora-
ção da lista tríplice em questão como Litisconsortes Passivos
Necessários: os Srs. …….(nomes)………….., nos endereços de seus
domicílios profissionais no Tribunal de Contas do Estado de ……….,
localizado à ….(endereço)…………, nesta Capital, para responderem a presente ação sob pena de presumirem-se verdadeiros os
fatos alegados.
A citação do Governador do Estado de …………, Sr. ………..,
48
representado pelo Procurador Geral do Estado de ……….., como
litisconsorte passivo necessário, na Procuradoria Geral do Estado de ………., situada à …….(endereço)……………
Seja ouvida a representação de Ministério Público, na
forma prevista em lei.
Seja fornecida pelo Tribunal de Contas do Estado de
………… cópia autenticada atestando a semelhança com a original da Ata nº ….. de ….. de ………….. de ……… da sessão extraordinária do seu Tribunal Pleno, como faculta o art. 7º, I, “b” da Lei
4.717/65 (Lei da Ação Popular).
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova
em direito admitidos.
Ao final, seja confirmada a Tutela Antecipatória, declarando definitivamente nula a Ata nº ….. de … de ……… de ……….
da sessão extraordinária do Tribunal Pleno do Tribunal de Contas do Estado de …….. e, destarte, seja o Governador do Estado
de …….. impedido de nomear o Auditor ….(nome)…… na vaga de
Conselheiro daquele Tribunal, em razão dos vícios apontados
nesta exordial.
Dá-se a presente causa o valor de R$ 100,00 (cem reais)
para efeitos legais.
49
Termos em que,
P.Deferimento,
Local data
Advogado
(OAB)
50
5.9.3. AÇÃO CIVIL PÚBLICA
EXECENTÍSSIMO SR. DR. JUIZ DA ______ VARA CÍVEL DA
COMARCA DE _________
Autos nº:
O representante do Ministério Público, com fundamento no art.5° da Lei n°7347, de 24.07.1985, vem, à presença de V.
Exa., propor
AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE
em face de ____________________, empresa com sede
à Rua _______, nº _______, Bairro _______, Cidade ________,
Cep. _________, no Estado de __________, pelos motivos de
fato e de direito que passa a expor:
DOS FATOS:
Comentário: deve expor os fatos que ocasionaram o dano
e o prejuízo ao meio ambiente, patrimônio histórico ou outra causa prevista na Lei.
DO DIREITO:
Comentário: Deve expor os fundamentos jurídicos e a
51
jurisprudência que abarcam a tese.
Pelo exposto, REQUER:
A citação da Requerida, na pessoa de seu representante
legal______, para responder, sob pena de revelia, aos termos da
presente ação, que visa1 à obrigação de não fazer a obra indicada
no item_______.
Sejam liminarmente e por cautela suspendidos
______________(objeto da ação) Seja a Requerida, a final, condenada a abster-se da realização do ato danoso aos interesses
da comunidade e a pagar as custas e honorários de advogado.
Protesta provar por todos os meios de provas admitidos
em direito.
Dá-se à causa o valor de R$___________________
Termos em que
P.Deferimento
(Local, Data)
__________________
Assinatura do MP
52
5.9.4. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
EX.MO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA …………. VARA DA SEÇÃO
JUDICIÁRIA DE ………….
…………(Nome) empresa comercial, domiciliada nesta cidade, na rua …………………………., inscrita no CGC/MF sob o n.º
………………., por seu procurador infra-assinado, vem, respeitosamente, propor contra o Instituto Nacional do Seguro Social,
autarquia federal, com Superintendência neste Estado, na
……………………., a presente Ação Anulatória de Débito
Previdenciário, o que faz com respaldo no art. 38, da Lei n.º 6.830/
80 e no art. 282, do Código de Processo Civil, mediante os seguintes fatos e fundamentos:
DOS FATOS
Em ……., através da Notificação Fiscal n.º ……., a fiscalização do Réu autuou a Autora pelo não-recolhimento de contribuições previdenciárias, referentes ao período de ……. a …….,
relativas à filial sediada em ………
Neste sentido, entendeu a fiscalização do Réu que a referida filial não poderia contar com o trabalho de apenas um
empregado, o que levou a presumir a existência de outro, cujo
salário foi estipulado em um mínimo regional. Destaca-se que, a
53
Autora defendeu-se, em tempo próprio, na esfera administrativa,
sendo-lhe desfavorável a decisão de primeiro grau, de que não
foi cientificada, a fim de interpor recurso. Notadamente a Autora
notificada, administrativamente, para recolher o débito, sob pena
de cobrança judicial.
DO DIREITO
Consoante reiterada jurisprudência, a conclusão regular
do processo administrativo é pressuposto para a inscrição da
dívida previdenciária A contribuição previdenciária estava sujeita
ao prazo de decadência de cinco anos, previsto no art. 173, do
Código Tributário Nacional.
Registra-se que, o lançamento da contribuição
previdenciária, conforme majoritárias doutrina e jurisprudência,
não pode ser feito presuntivamente. Assim, assiste razão aos
entendimentos jurisprudenciais e a este pedido, pois a contribui-
ção previdenciária cobrada pelo Fisco, sem estar relacionada a
empregado identificado, importa em locupletamento ilícito da Previdência Social.
Conclusão
Inexistente a oportunidade de recorrer da decisão administrativa, nulo é o processo instaurado e todos os atos dele decorrentes, inclusive a inscrição da dívida previdenciária. Estando o período cobrado atingido pela decadência, eis que decorridos mais de cinco anos do início do lançamento, indevida é a
54
contribuição cobrada.
“Ad argumentandum tantum”, não houvesse a decadência,
indevida é a exigência fiscal na ausência do necessário suporte
fático: a prova do exercício de atividade profissional remunerada,
que o Fisco não pode presumir.
Pelo exposto, requer se digne determinar a citação do réu
para os termos da presente ação e para que a conteste em 60
dias, com as advertências legais (CPC, art. 285), e, a final, seja
declarado nulo o débito inscrito e indevidas as contribuições
previdenciárias cobradas, condenando-se o réu nas custas processuais e honorários de advogado, fixados judicialmente.
Requer, ainda, se digne Vossa Excelência autorizar o
depósito prévio do montante da dívida fiscal, atualizada, para os
efeitos da lei n.º 6.830/80, art. 33, e a produção das provas testemunhal e documental, se necessárias, protestando pela produ-
ção de quaisquer outras permissíveis em Direito, bem como a
interveniência do Ministério Público na ação.10
Dá à causa o valor de R$ __________________
P.Deferimento.
Data e assinatura.
_________________________
ADVOGADO – OAB Nº:
55
5.9.5. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELA-
ÇÃO JURÍDICO – TRIBUTÁRIA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA
_____ VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE __________.
(Qualificação da empresa), sediada na
Rua____________, por meio de seu advogado vem, à presença
de Vossa Excelência, com fulcro no art. 4º, I, combinado com os
artigos 273 e 282, todos do CPC, propor:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO
JURÍDICO -TRIBUTÁRIA com pedido de TUTELA ANTECIPADA
em face da União, de acordo com as razões de fato e de
Direito a seguir expostas:
DOS FATOS
A Autora vem recolhendo regularmente os débitos tributários referentes ao IRPJ de acordo com a legislação vigente.
Entretanto, o Decreto-regulamentar nº_____ majorou as
56
alíquotas do IRPJ e determinou seu pagamento a partir da data da
publicação do mencionado ato normativo. Esta exigência surpreendeu a Autora, motivando, assim, a presente Ação.
DO DIREITO
De acordo com o art. 150, I, da CF/88, o qual consagra o
princípio da legalidade, nenhum tributo pode ser criado ou aumentado sem lei que o estabeleça.
O art. 150, III, “b”, da CF/88 determina que nenhum tributo pode ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que foi
publicada a lei que o aumentou ou instituiu. Esse é o denominado princípio da anterioridade.
(fundamentar com as disposições legais aplicáveis ao
caso concreto)
DA TUTELA ANTECIPADA
Segundo o art. 273, do CPC, são pressupostos
autorizadores da tutela antecipatória: a verossimilhança da alegação, em face da prova inequívoca da alegação, e o fundado
receio de dano irreparável. Ora, no presente caso tem-se constatada a irreparabilidade do dano vez que como comprovado nos
documentos o requerente está sendo majorado indevidamente
pelo fisco e a maior.
*Comprovar a cobrança indevida do tributo.
57
DO PEDIDO
Pelo exposto, o autor requer:
a) a concessão da tutela jurisdicional antecipada, de acordo com o art. 273, do CPC, afastando, assim, a exigência quanto
à majoração de alíquota do IRPJ, pois a prova inequívoca da
verossimilhança do pedido e o receio de perda financeira foram
demonstrados;
b) o julgamento procedente do pedido, declarando-se a
inexistência de relação jurídico-tributária com a União Federal,
em relação à majoração da alíquota de IRPJ, em face da viola-
ção dos princípios da legalidade e da anterioridade e, por fim,
confirmando-se a tutela anteriormente concedida;
c) a citação da União Federal para, se quiser, apresentar
contestação;
d) a condenação da Ré ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios;
e) a produção de todos os meios de prova em direito
admitidos em direito.
58
Dá-se à causa o valor de R$_______________.
Nestes termos
P.Deferimento
(Local, data)
____________________
Advogado
OAB nº

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