[MODELO] Impugnação à Contestação – Preliminares Inépcia e Ilegitimidade
IMPUGNAÇÃO – Segundo o PROCON não há a inépcia da inicial pelo fato do pedido ser somente declaratório, e não condenatório.
As preliminares de ilegitimidade ativa e passiva não têm fundamento algum, posto que o PROCON possui total legitimidade processual para pleitear em juízo a defesa dos direitos substanciais dos consumidores, e a Administradora do grupo de consórcio é responsável pelo mesmo em Juízo ou fora dele.
No mérito, de acordo com o farto entendimento jurisprudencial, incide correção monetária sobre as prestações pagas quando da sua restituição em virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de consórcio, pois, do contrário, possibilitaria o enriquecimento sem causa por parte da Administradora.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA …. ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA, FALÊNCIAS E CONCORDATAS DA COMARCA DE ….,
AUTOS Nº ….
A COORDENADORIA ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR – PROCON/…., já qualificada nos autos supra citados, da AÇÃO CIVIL COLETIVA promovida em face de …., por seu procurador ao final assinado, vem à presença de Vossa Excelência, com base no artigo 327 do CPC, apresentar IMPUGNAÇÃO à contestação pelos motivos que seguem:
1. DAS PRELIMINARES
1.1. DA INÉPCIA DA INICIAL
A requerida afirma que "não houve pedido condenatório, mas apenas declaratório. O autor não pediu que a ré fosse condenada ao pagamento das parcelas pagas, mas apenas e tão somente, pediu que houvesse o reconhecimento do direito, que é de natureza declaratória e não condenatória." (sic)
Todavia, não há que se falar em inépcia da inicial, eis que a exordial atende todos os requisitos elencados no artigo 282, do CPC. Na verdade, ao requerer o reconhecimento do direito, a autora pretende obter sentença de cunho declaratório e condenatório, com base no artigo 95, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, senão vejamos:
"Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados."
Sobre este artigo, vejamos o que preleciona a professora Ada Pellegrini Grinovewr (CÓDIGO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, comentado pelos autores do ante projeto, editora Forense Universitária, 3ª edição, 1.993):
"Nos termos do artigo 95, porém, a condenação será genérica: isso porque declarada a responsabilidade civil do réu, em face dos danos apurados por mostragem ou perícia e o dever de indenizar, sua condenação versará sobre o ressarcimento dos danos causados …"
Desta forma, vislumbra-se com clarividência que a presente ação tem por escopo não apenas reconhecer o direito dos consorciados em receber as parcelas pagas com a devida atualização monetária, mas também condenar a requerida a tal pagamento. Ao se requerer o "reconhecimento", na verdade, quer-se, primeiro, a obrigação da responsabilidade do fornecedor e, em seguida, a sua condenação ao ressarcimento dos prejuízos causados com a não devolução das parcelas pagas corrigidas monetariamente.
Portanto, esta preliminar não merece acolhimento.
1.2. DA ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA
O argumento de ilegitimidade ativa da autora para buscar em juízo a tutela dos direitos dos consumidores lesados antes da vigência do CDC deve ser totalmente repelida. É que a condição de legitimidade para a causa é exigível no momento da propositura da ação e não é questionada ou mesmo considerada no momento da lesão ao direito substancial do consumidor.
A legitimatio ad causam é matéria estritamente processual e que vem à luz somente a propositura da ação, ou seja, da formação de uma relação jurídica a nível processual. É absolutamente ilógico pretender-se a ilegitimidade da autora para a presente ação por estar ela regulamentada, ao tempo da lesão ao direito material que permanece subjacente a relação processual, o qual só passou a existir a partir do ingresso em Juízo. Relata-se os artigos 81 e 82 do CDC, que concederam a esta Coordenadoria Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor/PROCON-PR. total legitimidade processual para pleitear em juízo a defesa dos direitos substanciais dos consumidores.
Faz-se mister elucidar não só as novas tendências relativas a política legislativa e processual que propugnam pelo que se convencionou chamar de direito a um devido processo legal, como também as novas legislações que vêm sucedendo na busca de uma efetiva tutela jurisdicional, rompendo com o dogma absoluto proposto pelo artigo 6º do CPC ao alargar de forma sobremaneira os mecanismos de tutela jurídica dos interesses coletivos advindos de uma nova realidade numa sociedade notadamente massificada. A Constituição Federal de 1.988 representou relevante avanço no que toca a facilitação do acesso ao Poder Judiciário especialmente para a defesa dos interesses difusos e coletivos, complementando o caminho evolutivo traçado ela lei da Ação Civil Pública, nº 7.437/85.
Na esteira desta evolução processual que visa à facilitação do acesso à justiça, surgiu o Código de Defesa do Consumidor que processualmente inovou o tema ao permitir a tutela dos interesses ditos individuais homogêneos, os quais têm a mesma origem, decorrente da não devolução dos valores pagos aos consorciados corrigidas monetariamente.
Por oportuno, urge esclarecer que, a assertiva de que "não existe relação jurídica de consumo, mas sim relação jurídica obrigacional" não merece prosperar, eis que os consorciados são reconhecidamente "destinatários finais" e a requerida presta serviços aos consorciados ao administrar os grupos.
Igualmente alegou a requerida ILEGITIMIDADE PASSIVA para figurar na presente ação. Tal argumento é claramente inválido e não encontra respaldo legal.
A administradora de consórcios é responsável pela representação do grupo em Juízo ou fora dele. Ademais, a Administradora recebe taxa de administração como pagamento pela organização e administração do grupo. Veja-se o que dispõe o Manual do Sistema de Consórcios, editado pela (ABAC-SINAC, página 32), quando a administração do grupo, verbis:
"A representação do grupo pela administradora de consórcio permite que os interesses e direitos coletivamente considerados possam ser submetidos à apreciação judicial em qualquer dos pólos da relação processual, ativo e passivo, ou seja, na qualidade de autor ou réu.
A relação de representação que se estabelece entre o grupo e a administradora é semelhante àquela que surge entre o condomínio, de um lado, e o síndico, de outro. Com efeito, aquelas figuras, inobstante a ausência de personalidade jurídica, estão legitimadas a ingressar ou responder em juízo na defesa de interesses próprios da entidade, através de seus representantes."
Igualmente, portanto, esta preliminar não deve ser acolhida.
2. NO MÉRITO
Prefacialmente, mister se faz esclarecer que, o erro formal na elaboração da proemial, ao se referir em veículos, não descaracteriza o caráter condenatório da ação.
Após impugnadas todas as preliminares apresentadas pela recorrente, no mérito, a questão centra-se no reconhecimento do direito dos consumidores-consorciados em perceber as parcelas pagas à Administradora com a devida correção monetária, pois, caso contrário, estar-se-ia gerando enorme desequilíbrio entre os consorciados e as Administradoras de Consórcios em todo o país.
Deve-se atentar, primeiramente, que o caso em tela tem como pano de fundo um CONTRATO DE ADESÃO, o qual guarda como característica principal a inexistência de livre discussão, que normalmente precede a formação dos contratos, ou seja, é celebrado mediante estipulação unilateral da Administradora.
Não bastasse, devido às incertezas ocasionadas pela economia brasileira, vários consorciados que firmam contrato com as Administradoras de Consórcios objetivando adquirir determinado tipo de bem por meio de auto-financiamento, com o esforço comum dos demais integrantes, se vêem impossibilitados de suportar o valor das parcelas aprazadas.
A devolução das parcelas pagas sem a devida atualização monetária, por seu turno, possibilita à Administradora de consórcios o LOCUPLETAMENTO INDEVIDO e o ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA, o que é proibido pelo nosso ordenamento jurídico.
A cláusula do contrato de adesão que admite que os consorciados desistentes ou inadimplentes devem receber a devolução das parcelas pagas sem correção monetária é LEONINA, ABUSIVA e ATENTATÓRIA à boa-fé que norteia os negócios jurídicos em geral.
No mesmo sentido, a jurisprudência é pacífica. Veja-se a já citada Súmula 35, do Superior Tribunal de Justiça:
"INCIDE CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE AS PRESTAÇÕES PAGAS, QUANDO SUA RESTITUIÇÃO EM VIRTUDE DA RETIRADA OU EXCLUSÃO DO PARTICIPANTE DE PLANO DE CONSÓRCIO."
A necessidade de que os negócios jurídicos encetados com prazo de vencimento devam ser corrigidos, ocorre em virtude do índice corretor ter por objeto a reposição da substância corroída pela inflação, fato que estabelece igualdade entre os contratantes. É por isto que se falou na exordial que "… A CORREÇÃO MONETÁRIA NÃO É UM "PLUS", QUE SE ACRESCENTA AO CRÉDITO, MAS UM "MINUS" QUE SE EVITA, NÃO OCASIONANDO SIGNIFICATIVO DANO AO DESISTENTE" (fls. ….). Justo porque, não se admite um desequilíbrio entre as partes contratantes.
É assente o entendimento dos tribunais em reconhecer a incidência da correção monetária quando da devolução das parcelas pagas, como v.g., o Egrégio tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
"JÁ DECIDIU ESTE TRIBUNAL, ATRAVÉS DE SUAS CÂMARAS SEPARADAS, SEGUINDO NA ESTEIRA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE AO PARTICIPANTE DO CONSÓRCIO QUE DELE SE AFASTA É DEVIDA, QUANDO DO ENCERRAMENTO DO PLANO, A DEVOLUÇÃO DAS PRESTAÇÕES PAGAS, COM CORREÇÃO MONETÁRIA." (Ac. un. da C. de Férias Civ. do TARS – AC 191178275, j. 14.01.92, Repertório de Jurisprudência).
Além disso, o consorciado desistente e excluído não precisa "esperar o encerramento do grupo" para perceber as parcelas pagas com a devida correção monetária. Este é o entendimento pacífico nos pretórios em todo país, senão vejamos:
"CONSÓRCIO – DESISTÊNCIA – DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS – GRUPO NÃO ENCERRADO – INEXISTÊNCIA DE CARÊNCIA DE AÇÃO – CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO 30 DIAS APÓS O ENCERRAMENTO DO GRUPO. (Relator Campos Marques TA/PR, j. 13.10.94, DJ/PR. 04.11.94, p. 77)."
"CONSÓRCIO – DESISTÊNCIA – DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS – CLÁUSULA CONTRATUAL – EXCLUSÃO DA INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DE JUROS REAIS – AÇÃO PROPOSTA ANTERIORMENTE AO ENCERRAMENTO DO GRUPO – CARÊNCIA DE AÇÃO AFASTADA – Relator Nilton Macedo Machado TJ/SC, DJ/SC 06.12.94, p. 06."
Isto posto, requer:
a) o não acolhimento de todas as preliminares argüidas na contestação;
b) seja julgada procedente a presente AÇÃO COLETIVA DE INDENIZAÇÃO, condenando a requerida a promover a devolução de todos os valores pagos com a devida correção monetária.
c) a condenação da requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios na base usual de 20% (vinte por cento).
Nesses Termos
Pede Deferimento
…., …. de …. de ….
………………
Advogado OAB/…
