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[MODELO] Impugnação à Contestação em Declaratória: Capacidade postulatória. Legitimidade.

Impugnação à contestação em Ação de Declaratória, para garantir o direito à atualização monetária das prestações pagas por consorciado desistente, quando da restituição desses valores. Preliminar de falta de pressuposto legal, um vez que por não constar dos autos cópia do Contrato Social. Não se comprova a legitimidade do outorgante em representar a empresa e, assim, poder constituir procurador judicial.

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ….ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ….

Autos n.º ….

………………………………………………….., já qualificado nos Autos de AÇÃO DECLARATÓRIA que move por este Digno Juízo, através de seu procurador infra assinado, vem, mui respeitosamente a presença de Vossa Excelência, em atendimento ao r. despacho de fls. …., apresentar

IMPUGNAÇÃO

Contra………………………., também já qualificada pelas razões de fato e de direito, que passa a aduzir, para ao final requerer.

I – PRELIMININARMENTE

Da Falta de Pressuposto Legal

Com a devida venia, não se encontra consubstanciado nos Autos, pelos documentos juntados, a capacidade para postular em juízo, por parte do procurador da Requerida, uma vez que o doc. de fls. …. (procuração), vem desacompanhado da cópia autenticada do Contrato Social outorgando assim poderes para o Dr. …. representar a ora Requerida, portanto colocando justificadas duvidas sobre a capacidade do OUTORGANTE em representar a empresa.

Ainda, o instrumento procuratório juntado as fls. …., datado …., desacompanhado da cópia autenticada do referido Contrato Social, e doc. …., inidôneo para a representação da Requerida, reforçando as afirmações do Requerente no tocante à legitimidade do instrumento e da própria representação em Juízo.

Requer perante Vossa Excelência, seja sanado o feito, juntados os documentos imprescindíveis que deveriam instruir a Contestação, sob pena de revelia e confissão.

"AD CAUTELAM", mesmo em sendo de pouca valia para a análise do caso concreto em tela, serão adiante impugnados cabalmente pelo Autor, os ítens elencados na ora Contestação impugnada.

II – DA ILEGITIMIDADE DE PARTE

Com o devido respeito, a alegação encontra o mínimo respaldo legal, por uma série de elementos de ordem jurídica e processual, que passaremos a enumerar, ainda que de forma não exaustiva:

a) A Administradora equivale à figura do depositário segundo o Código Civil Brasileiro e demais diplomas aplicáveis à espécie – portanto é o representante legal do referido grupo, inclusive por força de contrato e das inúmeras Portarias Normativas do Ministério da Fazenda, conforme aduzido na Exordial;

b) Os Contratos de Adesão, segundo a doutrina e jurisprudência, sempre devem ser interpretados a favor de quem adere. Portanto dúvida inexistente que as cláusulas inseridas (art. 54 par. 2°), referentes aos juros e correção monetária, tem caracterização leonina, justificando plenamente a ação intentada, uma vez que somente a intervenção judicial poderá restabelecer o equilíbrio "inter partes":

c) A legitimidade para figurar em Juízo, ao contrário das afirmações da Requerida, pertence à Administradora, pois congrega os interesses dos administrados (grupo), de maneira que a formação, funcionamento, promoção e encerramento dos grupos de consórcio, por determinação legal, deva estar relacionada com pessoa jurídica legalmente constituída, sob as normas exaradas pelo Ministério da Fazenda – de forma, que os participantes do grupo, individual ou coletivamente, não cabe figurar em Juízo, por carecerem estes sim, da legitimidade.

Com a devida venia, não trouxe a Requerida aos autos nenhuma matéria ou documento que desse sustentação à sua tese, por sinal contrária à totalidade da Jurisprudência de nossos Egrégios Tribunais.

DOS CONSÓRCIOS

O sistema dos consórcios tem sido um ótimo negócio, "caso contrário não haveria uma fila de interessados na Secretaria da Fazenda pleiteando a patente de administradora."

Interessante notar ainda que as filas para efetuar o dito registro não diminuíram, mesmo no período "negro" pelo qual passou e passa a economia Pátria.

Temos até notícias de medidas governamentais no sentido de proibir novos registros em passado não muito distante, dado o intenso afluxo de interessados e determinados elementos econômicos.

Como se explicaria o fato de que, enquanto todos os outros agentes econômicos, devido à manobras governamentais, confiscos e formas aviltantes de ingerência na economia, padecem dos sintomas de recessão, enquanto os consórcios vicejavam e se multiplicavam como os filhos de Abraão?

O lucro é desejável no sistema capitalista, o lucro é como maná para o desenvolvimento das Instituições. O que se questiona, no presente feito, é o lucro excessivo, que só pode ser conseguido com prejuízo de outrém …., como será finalmente constatado, ao longo da Instrução, para que se consiga o ideal de Justiça.

DA "DEVOLUÇÃO DOS CONSÓRCIOS"

A devolução, conforme preconizada pela Requerida em sua Contestação de fls. 27 usque 36 chega a ser aviltante, consoante a devolução nominal, a preços de hoje, não é suficiente para pagar as passagens de ônibus para que se retire a surpreendente quantia, tal a corrosão dos valores pela inflação ….

O próprio senso comum da pessoa mediana recusa a aceitar como justa uma tal devolução. Os valores são tão ínfimos em relação às quotas pagas que chega até a ser aviltante a comunicação retro mencionada, que se presta apenas para mascarar de legalidade uma atividade que tem gerado lucro excessivo para os Consórcios em detrimento dos prestamistas desistentes.

Em verdade não existe mágica; sempre se esconde atrás da "mágica" um truque ou ardil …. este é o segredo. A atividade das Administradoras de Consórcios nunca sofreram as conseqüências dos planos recessivos da economia. Por trás desta "mágica" existe manobra que mais e mais prestamistas começam agora a vislumbrar…

DA FORMA DE DEVOLUÇÃO

Ao contrário das afirmações da Requerida em sua Contestação, às fls. 27 "usque" 36, a devolução deverá se proceder tal qual pleiteado na peça Exordial, com a incidência de juros e correção monetária.

Data venia, A Jurisprudência é unânime no sentido de se interpretar os Contratos de Adesão sempre a favor de quem adere. Portanto, "nem sempre pode prevalecer a máxima "pacta sunt servanda", posto que sujeito o ajuste à intervenção do Poder Judiciário, a fim de que se restabeleça o equilíbrio contratual, em atendimento, especialmente, à boa fé e à equidade." (ap. Cível N° 32026-1).

TRIBUNAL DE ALÇADA DO ESTADO DO PARANÁ – AC. 28 12 DA 3ª CÂMARA CÍVEL).

No julgamento dos embargos infringentes N°9698-6/01, de Curitiba, 6ª Vara, Eminente Magistrado deixou assentado o que segue:

"(1) É abusiva a cláusula inserida no contrato de adesão que prevê a devolução das quantias pagas sem correção e juros, pois outorga vantagem à parte estipulante infringindo os ditames da boa-fé, razão pela qual a jurisprudência e a doutrina tem entendido, e com justificado motivo, caber ao Poder Judiciário o exame dos contratos que devem ser interpretados de acordo com a boa-fé e a eqüidade."

DO "REAJUSTE DE SALDO DE CAIXA"

Não procede data venia, a afirmação da Requerida de que "é o grupo que restitui", posto que este, por próprias Normativas, não pode ser prejudicado, por uma série de motivos que passaremos a expor.

Público e notório é o fato de que o substituto do desistente ou excluído, arca com os pagamentos das prestação vencidas e vincendas devidamente atualizadas ao preço do dia. Ora, o que então deve acontecer com as prestações pagas pelo prestamista desistente?

Entende o Autor, com o devido respeito, que é já imperiosa a restituição às pessoas que desistiram, do valor das quotas (portanto corrigidas pelo valor atualizado do bem – juros e correção monetária), deduzidas as verbas atinentes à administração.

Aqui começamos a entender um pouco da "mágica" das Administradoras de Consórcios: elas literalmente fazem desaparecer todo o montante correspondente às quotas pagas pelos prestamistas desistentes ….

Não há de se cogitar, com o devido respeito, de prejuízo ao grupo – este em hipótese alguma acontece, uma vez que os ingressantes pagam, com juros e correção, o montante integral das parcelas vencidas.

Também não há de se falar em prejuízo à Administradora, pois esta recebe uma taxa de Administração, além de outros benefícios, de todos os consorciados, dos que desistem e dos que porventura ingressem.

Portanto, o montante correspondente às quotas pagas pelos desistentes, deduzidas a taxa de administração e a ridícula devolução, passa automaticamente para o patrimônio da Administradora.

O Autor, com o devido respeito, entende que não há neste caso a obediência ao princípio da igualdade, não lhe restando outro alternativa senão se socorrer do Poder Judiciário.

DOS RESPEITÁVEIS ACÓRDÃOS

A Requerida, em tentativa desesperada juntou os R. Acórdãos de fls. 32 a 33, pretendendo com isto dar fundamentação às suas alegações.

Não obstante, poderemos constatar que todos os R. Acórdãos juntados pertencem ainda aos anos de 1.989 e 1.990, que já se encontram defasados, porque o Direito é dinâmico por excelência, mutável, e os conceitos, como se sabe, mudam ao longo do tempo – No Direito nada é estático, os conceitos devem ser periodicamente revistos no bem da Justiça …

Para comprovar suas alegações, a Requerente faz citação de R. Acórdãos das mesmas Colendas Câmaras Cíveis que foram juntados aos Autos pela Requerida, só que mais recentes:

APELAÇÃO CÍVEL 32026100 – Ac. 0502812 JUIZ TELMO CHEREM – CTBA 1ª VARA CÍVEL – DESISTÊNCIA DO CONSORCIADO – DIREITO A DEVOLUÇÃO DAS COTAS PAGAS. APÓS O ENCERRAMENTO DO PLANO. ATUALIZADOS MONETARIAMENTE. Unânime – jul.: 11/06/91.

"O prestígio, a boa-fé e a equidade torna imperiosa a intervenção do Poder Judiciário na economia dos contratos de adesão que contenham disposições leoninas, como aquelas previstas nos "consórcios" estipulando a restituição, sem correção monetária, dos valores pagos pelo prestamista desistente. A se admitir a licitude de uma tal cláusula, a pretexto da "stipulatio poenae" ou de apego ao "pacta sunt servanda", perderia a almejada comutatividade contratual para injustificado locuplemento de uma parte em detrimento de outra, maxime considerando que a defecção do consorciado, porque o novo participante que a ele substitui suportará os pagamentos das prestações vencidas e vincendas devidamente atualizadas, não ocasiona, via de regra, prejuízo ao grupo. Numa sociedade em que o fenômeno inflacionário já se incorporou ao cotidiano das famílias, a devolução "simpliciter" das quantias pagas, após o encerramento do plano, equivaleria a não devolver. Apelação provida.

Entende brilhante, o Autor, a Sustentação do Eminente Desembargador Nunes do Nascimento, para perfilhar o mesmo entendimento, encontrando fundamento nas disposições da Lei n° 8.078, de 11/09/90, como se vê do julgamento proferido na apelação cível n° 14714-8 da 18a Vara Cível da Comarca de Curitiba:

"CONSÓRCIO DE VEÍCULO – DESISTÊNCIA OU EXCLUSÃO DO CONSORCIADO – DEVOLUÇÃO COM JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DAS QUANTIAS PAGAS."

"Com o advento do Código de Proteção e Defesa ao Consumidor (Lei n° 8.078, de 11/09/90) o consorciado que por qualquer motivo desistir ou for excluído do consórcio, terá direito à devolução das quantias pagas com juros e correção monetária, descontados tão somente os eventuais prejuízos que tiver causado com a saída do grupo." (Ac. n° 7.582 – 3ª. CC)

Da mesma maneira tem se orientado o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, como se vê do julgado recentemente publicado no D.J.U. do dia 13/05/91, p. 6086, cuja ementa consigna:

"CONSÓRCIO DE AUTOMÓVEIS. DEVOLUÇÃO DE PRESTAÇÕES JÁ PAGAS PELO PARTICIPANTE DESISTENTE OU EXCLUÍDO. CORREÇÃO MONETÁRIA."

"Ao participante de consórcio que dele se afasta é devida, quando do encerramento do plano, a devolução das prestações pagas, com correção monetária. A cláusula do contrato de adesão, que exclui a atualização da quantia a ser restituída, é de ser considerada leonina e sem validade importando em locupletamento da administradora; não pode ser tida, outrossim, como cláusula penal, pois esta exige estipulação inequívoca e deve ser proporcional à gravesa do inadimplemento contratual. A correção monetária não é um plus que se acrescenta ao crédito, mas um minus que se evita." (grifos nossos).

(Recurso Especial n° 7326 – RS – Relator MINISTRO ATHOS CARNEIRO, julgado em 23/04/91, pela Colenda Quarta Turma).

DO PARECER DA PROCURADORIA DA FAZENDA

Com a devida venia, embora reconhecendo o notável saber jurídico dos Doutos Procuradores, não pode o Requerente subscrever o Parecer Juntado aos Autos, entendendo de forma diferenciada.

O Parecer apresentado, com a devida venia não se presta como balizados das relações entre entes sociais privados, dizendo mais respeito à ilegitimidade da União para figurar como Ré em relação processual onde se discute cláusula contratual firmada entre Administradora e consorciado.

Pela simples análise dos motivos ensejados da elaboração do Parecer pelos Doutos Procuradores, cristalinamente estampados nos docs. de fls. 35, poderemos afirmar, sem sombra de dúvidas, que não são aplicáveis ao presente feito, com o devido respeito.

Isto posto, no bem da Justiça, com o devido respeito, é de todo dispensável, para a análise do presente feito, por motivos de ordem técnica, processual e principalmente, porque entendemos seja a atividade das Administradoras passíveis da análise pelo Judiciário, no que tange ao equilíbrio entre partes contratantes.

DO PARECER DE FLS. 29

A Requerida juntou aos autos, às fls. 29, Parecer do Ilustre Professor Humberto Theodoro Júnior, personalidade de notável saber jurídico, sobre o qual , modestamente, ousaremos discorrer.

Nota-se Excelência, como está sendo promissora a atividade das Administradoras de Consórcios, a ponto de contratarem os serviços profissionais do eminente Baluarte, retro citado.

Infelizmente, o prestamista desistente, pelo que se lhes é restituído, não têm acesso aos grandes civilistas e contratualistas e, portanto, não podem trazer a Juízo, Pareceres, também respeitáveis, que lhes sejam favoráveis.

Não obstante, o R. Parecer juntado aos Autos é omisso com relação a ponto que consideramos da maior relevância: a interpretação da cláusula penal, nos contratos de Adesão, em detrimento da pessoa que adere.

Mais, a cláusula penal deve ser proporcional ao dano cometido, portanto, bem ao contrário do que se observa na devolução preconizada pelas Administradoras de Consórcios.

Isto posto, por cabalmente demonstrada a desigualdade entre partes, requer-se a V. Exa. o julgamento antecipado da lide, por se tratar de questão de direito, para que Vossa Excelência julgue integralmente procedente o pedido, como aduzido na Exordial.

Requer-se o prosseguimento do feito, na forma da Lei, até o reconhecimento do direito do autor, com a condenação da Requerida nos encargos processuais e honorários advocatícios, na base usual de 20% sobre o valor atribuído à causa, devidamente atualizado à época da sentença e demais cominações.

Se necessário, protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas, notadamente a documental, pericial e testemunhal; depoimento pessoal do representante legal da Requerida sob pena de confissão; juntada de novos documentos, outras que se fizerem necessárias ao longo do processo.

Nestes termos,

Pede deferimento.

…., …. de …. de ….

………………

Advogado OAB/…

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