[MODELO] Impetrante solicita concessão de gratuidade da justiça e cabimento de mandado de segurança contra ato ilegal

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ­­­­­ VARA ____________ DE____________ – (Conforme art. 319, I, NCPC e organização judiciária da UF)

NOME COMPLETO DA PARTE AUTORA, nacionalidade, estado civil (ou a existência de união estável), profissão,portadora da cédula de Identidade nº _______________, inscrita no CPF/MF sob o nº _______________, endereço eletrônico, residente e domiciliada na _______________, por seus advogados in fine assinados conforme procuração anexada, com endereço profissional (completo), para fins do art. 106, I, do Novo Código de Processo Civil,vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com arrimo nos artigos 5º, II e 37 da Carta Magna de 1988, Lei nº 12.016/2009 e artigo 319 e seguintes do NCPC, e demais dispositivos legais inerentes à espécie, impetrar:

MANDADO DE SEGURANÇA COM URGENTE PEDIDO LIMINAR

contra ato ilegal da __________, INSTITUÍDO PELA PORTARIA CONJUNTA ____________, SRA. ____________, autoridade pública com endereço na ____________, endereço eletrônico, e como litisconsorte passivo necessário, nos termos do art. 6° da Lei n° 12.016/2009, o ____________ – ____________, Autarquia Estadual, criada pela Lei Estadual n° ____________, com sede na Rua ____________, conforme motivos fáticos e jurídicos a seguir aduzidos:

I – PRELIMINARMENTE – DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

A assistência judiciária gratuita e integral ao hipossuficiente constitui apanágio do Estado Democrático de Direito, porquanto tenha sido elencada como garantia constitucional, conforme disciplina o art. 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal, segundo o qual “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.

 Com efeito, requer que lhe seja concedida a Gratuidade da Justiça (Doc. __), uma vez que o impetrante está desempregado no presente momento, conforme se observa na sua carteira de trabalho em anexo (Doc. ­­__), razão pela qual não tem condições financeiras e econômicas de arcar com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios da presente demanda, sem prejuízo do sustento próprio, amparado que faz, nos termos da Lei Federal de nº 1.060/50, e nos dispositivos constitucionais que regem a matéria.

I.I – DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA E DA LEGITIMIDADE DA PRESIDENTE DA COMISÃO DO CONCURSO PÚBLICO COMO AUTORIDADE COATORA.

 A Constituição Federal estabelece, como direito fundamental do cidadão, em seu art. 5º, LXIX, que “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

A legislação infraconstitucional reproduz o preceito no art. 1º da Lei 12.016/2009: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Além do direito subjetivo – líquido e certo – como requisito imprescindível para o cabimento, o mandado segurança é utilizado para combater ação ou omissão, que caracterize ilegalidade ou abuso de poder, praticada por autoridade pública ou agente no exercício de atribuição do Poder Público, como corolário do princípio constitucional.

Alude-se a “ilegalidade” para indicar que a decisão atacada infringe a disciplina legal, uma vez que a exclusão de candidato por suposta inaptidão em exame psicotécnico, sem previsão no edital nem tampouco em Lei, aliada a ausência de motivação do ato, subtrai do Impetrante um direito líquido e certo cujos pressupostos e extensão constam de Lei.

Mas também cabe a impetração para proteger direito líquido e certo nos casos de abuso de poder, que se verifica diante das hipóteses de disciplina legislativa discricionária. A garantia constitucional impede que a denegação de uma pretensão individual se faça mediante a mera invocação da titularidade de uma competência discricionária. Assim, a previsão legislativa de que a autoridade pública poderá deferir um pedido não legitima todo e qualquer indeferimento. Se a denegação do direito do particular evidenciar abuso de poder, o mandado de segurança será cabível.

A cláusula abuso de poder deve ser interpretada amplamente, sem conotação necessária com alguma teoria de direito administrativo. O abuso de poder, para fins de mandado de segurança, consiste no exercício despropositado ou prepotente ou imotivado ou excessivo de uma competência discricionária”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1014/1015). (destaques nossos).

Nesse contexto, a exigência não contida no edital de exame psicotécnico, aliada à desclassificação de candidato sem qualquer justificativa, ofende de uma só vez, os princípios da legalidade e motivação dos atos administrativos, de modo que diante da existência de manifesta ilegalidade ou da não observância do princípio da motivação é autorizada a intervenção judicial para sanar os vícios, com fundamento no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

Por fim, cumpre ressaltar que, em que pese a comunicação da exclusão do Impetrante do certame tenha partido da Gerencia de Gestão de Pessoas, tal ato, teve que necessariamente, ser chancelado pela Comissão Organizadora do Concurso Público, uma vez que, conforme previsão do item 13.30 do edital, “Os casos omissos serão resolvidos pela FGV em conjunto com a comissão do Concurso”, razão pela qual a Presidente, da Comissão é a autoridade legitimada para responder pela EXCLUSÃO DE CANDITADO DO CERTAME, conforme se observa na jurisprudência abaixo:

ADMINISTRATIVO.MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AUTORIDADE COATORA. PRESIDENTE DA COMISSÃO ORGANIZADORA DO CONCURSO. LEGITIMIDADE PASSIVA. I – Na inteligência jurisprudencial do egrégio Superior Tribunal de Justiça, "a autoridade coatora é quem executa o ato que se busca afastar, e não o responsável pela norma na qual se ampara" (Mandado de Segurança nº. 6736/DF, Relator Ministro Franciulli Neto, Primeira Seção, DJ 25/02/2002, p. 192). Em sendo assim, na espécie dos autos, afigura-se legitimado como autoridade impetrada, o presidente da comissão organizadora do concurso, que, nos termos do edital de regência, é a autoridade administrativa responsável pela prática do ato impugnado, assim como para retificação do respectivo ato, na espécie. II – Apelação parcialmente provida. Sentença anulada.

(TRF-1 – AMS: 200840000026777 PI 2008.40.00.002677-7, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, Data de Julgamento: 04/09/2013, QUINTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.89 de 17/09/2013)

I.II – DA TEMPESTIVIDADE

O presente Mandamus é tempestivo, haja vista que o ato impugnado foi comunicado ao impetrante no dia 08 de junho de 2015, através de e-mail, e após questionamento por parte do Impetrante, foi lhe dada resposta formal, através do de oficio CT/COMPESA GPP Nº 175/2015 datado de 09 de junho de 2015, (Doc. 04) ou seja, dentro do prazo legal de 120 dias que alude a Lei, (art. 23 da lei 12.016/09).

II – DOS FATOS

O impetrante prestou Concurso Público com vistas ao provimento de vaga de ____________, nos termos do Edital(Doc. __) constante no anexo único da Portaria Conjunta ____________, de ____________, tendo sido aprovado em _______º lugar, na microrregião do ____________, para o cargo de ____________, cujo certame fora realizado em única etapa, qual seja de prova objetiva, tendo sido devidamente homologado, conforme relação anexa (Doc. __).

Em função e seu excelente posição no certame e aliado à necessidade da ____________, esta enviou telegrama (Doc. 07) convocando o impetrante para realização de EXAMESADMISSIONAIS e apresentação dos documentos exigidos no edital.

O impetrante compareceu no horário e local determinado no telegrama portando a documentação exigida, ocasião em que foi comunicado que receberia posteriormente, comunicado através de e-mail, informando a data do exame psicotécnico.

O impetrante recebeu comunicado através de e-mail(Doc. 08) convocando para realização de testes psicotécnicos, a serem realizados no SESI da Mustardinha, no dia 29/05/2015.

No dia e hora designados, compareceu o Impetrante para realização do teste psicotécnico e acabou por surpreender-se, na medida em que os testes foram apenas questionários a serrem respondidos pelos candidatos, os quais ficaram grande parte do tempo sozinhos na sala eis que as psicólogas se ausentaram da sala após a entrega dos testes, retornando apenas para recolher os testes respondidos e aplicar outros.

Cumpre ainda ressaltar que fatoestranho ocorreu na realização dos exames, eis que alguns candidatos chegaram atrasados, adentrando na sala após o inicio dos testes, fato este que é vedado pelas melhores práticas da psicologia, na medida em que a entrada de novos candidatos após inicios dos testes pode gerar desatenção dos candidatos presentes e alterações nos testes.

O Impetrante estava muito tranquilo com relação aos testes, na medida em que testes semelhantes foram aplicados pelo Detran/PE por ocasião do processo para emissão da Carteira Nacional de Habilitação.

Ocorre que, no ultimo dia 08 de junho de 2015, o Autor fora surpreendido com e-mail(Doc. 09) enviado pelo servidor Albino Domingos da S. Neto, respondendo supostamente pela Gerencia de Gestão de Pessoas, no qual foi comunicado ao Impetrante a seguinte informação:

Prezado,

O resultado do seu Exame Psicotécnico realizado no dia 29/05/2015 foi considerado “INAPTO”, ou seja, não foi aprovado no referido exame.

Portanto conforme Edital do Concurso – Portaria Conjunta SAD/Compesa 071 de 03 de julho de 2014, item 3.3, letra “j” fica excluído do concurso.

A disposição.

Inconformado com a comunicação, o Impetrante, requereu por escrito, através de petição de próprio punho (Doc. 10), maiores esclarecimentos acerca da sua desclassificação do certame, tendo o requerimento sido respondido pela Gerente de Gestão de Pessoas, a Sra. Walclécia Aparecida dos Santos Lustosa, a qual limitou-se a responder através de oficio CT/COMPESA GPP Nº 175/2015 (Doc. 04) nos seguintes termos, conforme se pode observar na transcrição bem como em cópia do oficio em anexo, vejamos:

Prezado Candidato,

Em resposta à seu requerimento, informamos que o resultado da Avaliação Psicológica, para a especialidade de Agente de Saneamento, realizada em 29 de maio de 2015, foi “INAPTO”.

A Avaliação Psicológica é parte integrante dos exames admissionais definidos para a especialidade Agente de Saneamento, no Programa de Controle de Saúde Ocupacional – PCMSO da Compesa, documento requerido na NR 07 da Portaria 3.214 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Sem mais para o momento, reiteramos nossos votos de apreço e consideração.

Atenciosamente,

WALCLÉCIA APARECIDA DOS SANTOS LUSTOSA.

Gerente de Gestão de Pessoa.

Perceba V. Exa., que em momento algum foi esclarecido o motivo pelo qual o candidato fora sumariamente eliminado do certame, ferindo o principio da MOTIVAÇÃO dos atos administrativos.

A Comissão Coordenadora do Concurso ao afastar sumariamente o Impetrante do certame, pautou a sua decisão na alínea “j” do item 3.3 do Edital do Concurso Publico, vejamos:

“3.2 As vagas e o salário dos profissionais classificados que vierem a ser contratados respeitarão as informações contidas nos quadros acima.

3.3 O candidato deverá atender, cumulativamente, para ingresso no Emprego, aos seguintes requisitos:

[…]

j) ser considerado apto no exame admissional a ser realizado pela COMPESA;

[…] (Grifos nossos)

Faz-se mister informar a Vossa Excelência que em momento algum foi oportunizada a ampla defesa para o Impetrante, para que o mesmo pudesse exercer o contraditório e se defender.

Na verdade, perceba V. Exa., que o Edital do Concurso, Portaria Conjunta SAD/COMPESA nº 032, de 24 de março de 2014, SEQUER, prevê exame psicotécnicos como fase eliminatória do certame, apenas exigindo que o candidato seja considerado apto no exame admissional da Compesa, razão pela qual houve ofensa ao PRINCIPIO DA LEGALIDADE, na medida em que não havia previsão expressa de exame psicotécnico no Edital.

Ora, considerando que o Edital equivale a LEI que rege todo o certame tendo inclusive força vinculante, não é dado ao Administrador Público agir sem respaldo legal.

Cumpre ainda ressaltar que além do edital não prevê exames psicotécnicos, a completa falta de fundamentação, ou seja, de motivação leva a nulidade completa do ato administrativo, na medida em que o Impetrante foi considerado “inapto” sem qualquer respaldo e justificativa, em que pese ter feito o Impetrante pedido de esclarecimento à Gerencia de Gestão de Pessoas, esta limitou-se em informar que o Impetrante fora considerando “inapto”, não justificando nem tampouco motivando as razões que levaram a inaptidão.

Cumpre ainda ressaltar que o Impetrante, antes de ser aprovado em 10º lugar no concurso público, trabalhava na iniciativa privada, como programador para a empresa SAC Tecnologia Ltda, como programador, recebendo um salário mínimo mensal. Infelizmente, a empresa ao tomar conhecimento de sua aprovação no concurso, achou por bem desliga-lo em 21 de maio de 2015 pois tinha outra pessoa disponível para ocupar a vaga deste, conforme se observa na sua CTPS em anexo (Doc. 11).

Inconformado, procurou psicóloga de notória reputação na sua cidade, a qual o entrevistou e realizou testes semelhantes ao que foram realizados pelo Impetrante, tendo a profissional concluído pela perfeita aptidão do Impetrante para assumir tal cargo, como qualquer outro, conforme Laudo em anexo (Doc. 12).

Indignado com o excesso e com a ilegalidade incrustada no malsinado ato administrativo, restringindo situação jurídica do impetrante com exacerbada intensidade, alternativa não lhe restou senão lançar mão do presente mandamus, objetivando afastar ilegítima agressão a seu líquido e certo direito, ou seja, de continuar como candidato aprovado em 10º lugar no cargo de Agente de Saneamento na microrregião do Vale do Agreste, pugnando inclusive, para que haja a reserva de vaga, evitando-se a preterição deste, haja vista que a COMPESA iniciou o chamamento dos demais candidatos para realização de exames médicos, bem como, já comunicou por telefone que iria iniciar o treinamento dos demais candidatos no dia 1º de julho de 2015.

É o bastante.

III – DO DIREITO.

III.I – DA NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – ART. 37, CAPUT DA CF/1988.

O Princípio da legalidade aparece simultaneamente como um limite e como uma garantia, pois ao mesmo tempo em que é um limite a atuação do Poder Público, visto que este só poderá atuar com base na lei, também é uma garantia aos administrados, visto que só deveremos cumprir as exigências do Estado se estiverem previstas na lei. Se as exigências não estiverem de acordo com a lei serão inválidas e, portanto, estarão sujeitas a um controle do Poder Judiciário.

Segundo o princípio da legalidade, o administrador não pode fazer o que bem entender na busca do interesse público, ou seja, tem que agir segundo a lei, só podendo fazer aquilo que a lei expressamente autoriza e no silêncio da lei esta proibido de agir. Já o administrado pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe e o que silencia a respeito. Portanto, tem uma maior liberdade do que o administrador.

Hely Lopes Meirelles^[1][3] define: “A legalidade, como principio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso”.

Justamente por se submeter à estrita legalidade, não pode o Administrador exigir exame psicotécnico não previsto no Edital do Concurso Público, sob pena de ofensa ao art. 37, caput, 37, II da CF/88, bem como à Lei nº 9.784/99 além da sumula 686 do STF.

Excelência, não há QUALQUER PREVISÃO DE EXAMES PSICOTÉCNICOS NO EDITAL DO CONCURSO PÚBLICO, nem tampouco a obrigatoriedade de submissão nesse tipo de exame por parte de LEI, de modo que o Edital exige apenas e tão somente aptidão em exames admissionais.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal editou duas Súmulas sobre a matéria, sedimentando por completo o entendimento da mais alta Corte de Justiça do nosso país, vejamos:

SÚMULA 686 – STF – Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.

Súmula 684 – STF – É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público.

Nesse sentido é o entendimento dos nossos Tribunais:

PROCESSO CIVIL. CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL. ILEGALIDADE. EXAME PSICOTÉCNICO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. MERA INSERÇÃO EM EDITAL NÃO TEM O CONDÃO DE TORNAR LEGAL A EXIGÊNCIA DO EXAME. I. A avaliação psicológica não pode ser admitida quando apenas prevista no edital do certame, não encontrando respaldo em lei em sentido formal. II. "A Suprema Corte já fixou sua jurisprudência no sentido de que somente com autorização de lei em sentido estrito pode-se se sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. Aplicação da Súmula 686 do Supremo Tribunal Federal". (STF, 1ªT, AI-AgR 666554 / DF – DISTRITO FEDERAL AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Relator Min. Ricardo Lewandowski. Julgamento: 27/11/2007.Publicação em 19-12-2007). III. Recurso não provido.

(TJ-MA – AC: 271712008 MA , Relator: ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR, Data de Julgamento: 24/04/2009, SAO LUIS)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – DECISÃO SINGULAR QUE ANTECIPOU OS EFEITOS DA TUTELA, DETERMINANDO QUE A CANDIDATA PARTICIPASSE DO CURSO DE FORMAÇÃO DE AGENTE DA POLÍCIA CIVIL – POSSIBILIDADE DE INTERFERÊNCIA DO JUDICIÁRIO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO – ART. 5º, XXXV DA CF – EXAME PSICOTESTE – AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DOS MÉTODOS DE AVALIAÇÃO – EDITAL DE CONVOCAÇÃO QUE NÃO ESTABELECEU, DE FORMA OBJETIVA, CLARA E PRECISA, OS PARÂMETROS DE AVALIAÇÃO QUE IRIAM NORTEAR A REALIZAÇÃO DO EXAME – LIMITAÇÃO AO DIREITO DE IMPUGNAÇÃO DO EXAME PSICOLÓGICO – PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA VIOLADO – CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO, TÃO-SOMENTE PARA QUE A CANDIDATA SEJA SUBMETIDA A NOVO PSICOTESTE. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA ANTECIPADA. EXAME PSICOTÉCNICO PARA INGRESSO NA CARREIRA DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO. AUSÊNCIA DE DIVULGAÇÃO DOS MOTIVOS ENSEJADORES DA INAPTIDÃO. EDITAL OMISSO QUANTO AOS CRITÉRIOS A SEREM ADOTADOS NA AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. ILEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DO PLENO EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA ANTECIPADA. EXAME PSICOTÉCNICO PARA INGRESSO NA CARREIRA DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO. AUSÊNCIA DE DIVULGAÇÃO DOS MOTIVOS ENSEJADORES DA INAPTIDÃO. EDITAL OMISSO QUANTO AOS CRITÉRIOS A SEREM ADOTADOS NA AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. ILEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DO PLENO EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. REFORMA DO DECISUM. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO (TJRN – AI nº – 3ª Câmara Cível – Relatora: Juíza Maria Neíze de A. Fernandes (Convocada) Julgamento: 19/11/2009).

(TJ-RN – AI: 35729 RN 2010.003572-9, Relator: Des. Aderson Silvino, Data de Julgamento: 14/10/2010, 2ª Câmara Cível)

1. COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. PROCEDIMENTO DE ADMISSÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. FASE PRÉ-CONTRATUAL. Tratando-se de debate acerca de regularidade dos procedimentos de contratação de candidatos aprovados em concurso público, cujos contratos de trabalho serão regidos pela CLT, e ainda que se trate de matéria afeta à fase pré-contratual, à luz do inc. IX do art. 114 da CRFB, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar a presente ação. 2. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Inafastável é o reconhecimento da legitimidade do Ministério Público do Trabalho para a proposição de ação civil pública, quando se cogita da proteção de interesses difusos tutelados juridicamente, que, uma vez desrespeitados, podem ensejar a violação aos direitos do ser coletivo. 3. CONCURSO PÚBLICO. EXAMES PSICOTÉCNICOS E PSICOLÓGICOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI EM SENTIDO ESTRITO.INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIOS AVALIATIVOS OBJETIVOS E SEM POSSIBILIDADE DE INSURGÊNCIA QUANTO AO RESULTADO POR PARTE DO CANDIDATO. ILICITUDE. É ilícita a exigência de submissão de candidato a exame psicotécnico e/ou psicológico, sem que tenha previsão em lei e cujos critérios avaliativos são eivados de subjetividade e não permite ao aspirante ao emprego conhecer os resultados alcançados. A conduta da empregadora, assim, atenta contra a Constituição Federal. Precedentes. 4. DANO MORAL COLETIVO. INDENIZAÇÃO. QUANTUM. MAJORAÇÃO. REVERSÃO DO MONTANTE A OUTRO FUNDO A SER INDICADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. POSSIBILIDADE. Justifica-se a reparação genérica não só pela transgressão ao ordenamento pátrio vigente, com o que não pode compactuar a sociedade, mas também pela feição pedagógica da sanção imposta, que, ao menos indiretamente, restabelece a legalidade pela certeza de punição do ato ilícito. Acerca do valor da indenização, é fato que o sistema aberto possibilita o arbitramento da indenização de maneira mais justa e proporcional à lesão sofrida pelo ofendido, não se olvidando, ainda, que uma indenização escorchante representaria uma desproporcional punição ao ofensor. Dessarte e tendo por base a diretriz consagrada pelo art. 944 do Código Civil, a repercussão social das irregularidades noticiadas nestes autos, a culpabilidade e capacidade econômica da ofensora e, sobretudo, em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, o valor da indenização fixada na r. sentença deve ser majorado. Por outro lado, é salutar que essa quantia seja revertida a outro fundo que o autor venha a indicar, ressaltando-se que o fundo deverá ter a gestão do Ministério Público do Trabalho local, havendo efetiva participação de organizações que lidam diuturnamente com os direitos debatidos neste processo. 5. Recursos ordinários conhecidos e desprovido o apelo da reclamada e parcialmente provido o do autor.

(TRT-10 02044-2011-014-10-00-3 RO, Relator: Desembargador Brasilino Santos Ramos , Data de Julgamento: 12/06/2013, 2ª Turma)

Em que pese a afirmação da Gerente de Gestão de Pessoas, que o suposto exame psicotécnico está supostamente previsto no PCMSO da Compesa, não há Lei que exija avaliação psicológica, nem tampouco houve previsão de critérios objetivos em edital.

Ademais, ainda que houvesse Lei nesse sentido, deveria haver previsão expressa no Edital acerca da forma de condução dos exames, deveria o Edital ter previsto tal exame juntamente com critérios objetivos para avaliação, não deixando à subjetividade do julgador tal avaliação.

Assim, resta NULO DE PLENO DIREITO, o ato administrativo que culminou na eliminação do Impetrante no certame com base em suposta inaptidão em exame psicotécnico.

III.II – DA AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO ACERCA DA SUPOSTA INAPTDÃO DO CANDIDATO/IMPETRANTE.

Não bastasse o malferimento ao principio da LEGALIDADE bem como às regras do edital, NA MEDIDA EM QUE NÃO HÁ PREVISÃO DE EXAME PSICOTÉCNICO, temos ainda que a imediata eliminação do Impetrante do concurso por suposta inaptidão no exame psicotécnico, revela-se ilegal por não ter motivação válida, ou melhor, pela completa ausência de motivação.

Em face da ampliação do acesso ao Judiciário (CF/88, art. 5º, XXXV), conjugado com o da moralidade administrativa (CF/88, art. 37, caput), a motivação é, em regra, obrigatória. A motivação é, por conseguinte, uma exigência constitucional e um pressuposto para a efetivação do direito à inafastabilidade da jurisdição.

Nesse sentido, sedimentou o STF:

Súmula 684 – STF – É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público.

Por seu turno, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ACUIDADE VISUAL. CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. NULIDADE. EDITAL QUE PREVIA A CORREÇÃO COM O USO DE ÓCULOS OU LENTES. OFENSA À RAZOABILIDADE.

1. Discute-se a legalidade da eliminação do candidato por ter sido considerado inapto no exame de aptidão visual, no Concurso Público para Ingresso ao Curso de Formação de Oficiais da Polícia Militar do Estado de Santa Catarina.

2. Liminar deferida na Medida Cautelar 18.229/SC para assegurar a participação do ora recorrente nas demais fases do certame.

3. Não houve motivação, no momento adequado, do ato administrativo que reprovou o candidato no exame de saúde, já que os fundamentos dessa eliminação foram enunciados apenas nas informações prestadas pela autoridade coatora.

4. Refoge à razoabilidade a eliminação do candidato que não obteve acesso aos fundamentos de sua reprovação, impedindo-o de efetuar o controle da decisão administrativa, máxime quando o próprio edital autoriza a correção visual pelo simples uso de óculos ou lentes corretivas.

[…]

(STJ. RMS 35.265/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012) (Destaques e supressões não constantes no original)

Os Tribunais pátrios também possuem idêntico entendimento:

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR. DECADÊNCIA DO PRAZO PARA IMPUGNAÇAO DO EDITAL. REJEITADA. MÉRITO. AVALIAÇAO PSICOLÓGICA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇAO DO ATO ADMINISTRATIVO QUE EXCLUIU OS IMPETRANTES. CRITÉRIOS SUBJETIVOS E CARÁTER SIGILOSO DO EXAME PSICOTÉCNICO. ILEGALIDADE. PRECEDENTES. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO EM RELAÇAO AS AUTORAS CÍNTIA VIEIRA DA SILVA E MOEMA PINTO FRANCO PEDREIRA . DESCLASSIFICAÇAO NO CERTAME . EXTINÇAO DO PROCESSO, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. INTELIGÊNCIA DO INCISO VI DO ART. 267 DO CPC. 1 APELAÇAO IMPROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

(TJ-BA – APL: 1861842008 BA 18618-4/2008, Relator: RUBEM DARIO PEREGRINO CUNHA, Data de Julgamento: 09/06/2009, QUINTA CÂMARA CÍVEL)

"(…). 3. De acordo com a Lei n. 9.784/99, art. 50, "deverão ser motivados todos os atos administrativos que: neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; decidam processos administrativo de concurso ou seleção pública; dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; decidam recursos administrativos; decorrem de reexame de ofício; deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de outro ato". 4. A motivação dos atos administrativos é um princípio constitucional implícito, resultando do disposto no art. 93, X, da Constituição (pois não é razoável a obrigatoriedade de motivação apenas das decisões administrativas dos Tribunais), do princípio democrático, uma vez que indispensável ao convencimento do cidadão e ao consenso em torno da atividade administrativa (Celso Antônio Bandeira de Mello), e da regra do devido processo legal. É, por isso, uma exigência inderrogável, de modo que não prevalece para o fim de dispensar motivação da revogação – como no caso aconteceu – a nota de "caráter precário". (…)." (grifado) (TRF 1ª Região – AMS processo 2001.38.00.025743-3 – 5ª Turma – unânime – 01/03/2007).

Di Pietro^[2][4] também menciona que:

"O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo mais espaço para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade alcançava só os atos vinculados ou só os atos discricionários, ou se estava presente em ambas categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos.

(Destaques nossos).

Perceba V. Exa., em que pese o pedido de explicações feito de próprio punho pelo Impetrante, a Gerente de Gestão de Pessoas, limitou-se a informar que ele fora considerado “inapto”, sem tecer qualquer justificativa nem tampouco estabelecer os critérios objetivos utilizados para a desclassificação.

Cumpre ainda ressaltar que diante da ausência de regramento legislativo estadual, a Lei 9.784/1999, em seu art. 50, exige que os atos administrativos sejam motivados, vejamos:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

[…]

III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

[…]

V – decidam recursos administrativos;

[…].

§ 1o. A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

A própria Constituição Federal, em seu art. 93, X, estabelece, expressamente, que “as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros”;

A motivação, como requisito de validade do ato administrativo, é imprescindível para todo e qualquer ato (discricionário ou vinculado) emanado da Administração Pública, seja exercendo função típica ou atípica.

ISSO PORQUE, É ATRAVÉS DA MOTIVAÇÃO, QUE O PODER JUDICIÁRIO PODERÁ EXERCER O CONTROLE DE LEGALIDADE SOBRE O ATO ADMINISTRATIVO.

Eventual entendimento em sentido contrário, por certo, violaria o princípio da isonomia tão consagrado pela Constituição Federal de 1988. Neste contexto, verifica-se que não há como, sob qualquer fundamento, considerar válida a decisão que afastou o candidato do certame, chancelada pela Comissão Organizadora do Concurso, visto que sequer foi motivada, razão pela qual é NULA de pleno direito.

Essa decisão imotivada, injurídica, não é somente inválida, por contraste aos seus critérios de validade. Ela é pior. É um não-ato, um ato juridicamente inexistente, por lhe faltar os elementos mínimos que possam configurar-lhe no plano da existência jurídica.

Nesse contexto, impõe-se consignar que, nada obstante a Administração Pública detenha discricionariedade para regulamentar as normas que regem o concurso público, não é menos certo que o edital de regência de concurso público e toda a atividade administrativa durante o desenvolvimento do certame devem obediência aos princípios consagrados na Lei Maior, dentre os quais, o da publicidade (art. 37, caput) e os da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, inciso, LV) e o da motivação (art. 93, X), e art. 50 e incisos da Lei 9.784/94.

Excelência, esses são os atos ilegais e abusivos, que no mundo do Direito e dos fatos, ensejam a impetração do presente mandado de segurança, bem como exigem a intervenção pronta e célere do Poder Judiciário para coarctar ilegalidades e abusos da Autoridade Impetrada, não restando alternativa ao Impetrante que não fosse buscar a heroica tutela deste r. Juízo, o que faz através do presente mandamus.

IV – DO PREQUESTIONAMENTO.

Para fins de prequestionamento, e eventual necessidade de interposição de recursos para as cortes superiores, requer-se que Vossa Excelência manifeste-se expressamente sobre as afrontas aos artigos 37 caput, legalidade, e 93, inciso X, motivação do ato, todos da Constituição Federal, e ainda sobre o artigo 50 caput e inciso III, e seu parágrafo 1° da lei 9.784/1999, motivação dos atos administrativos.

V – DO PEDIDO LIMINAR

Conforme magistério de Hely Lopes Meirelles, “para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade de ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito – ‘fumus boni juris’ e ‘periculum in mora’ ”^[3][5].

Forte nas lições do ilustre mestre, não se faz forçoso concluir pela imperiosidade da concessão da liminar requestada.

Por primeiro, tem-se que todo o conjunto fático relatado pelo impetrante encontra arrimo em plexo documental de idoneidade inquestionável, indicando, de per si, “um altíssimo grau de probabilidade de que a versão dos fatos, tal qual narrada e comprovada pelo impetrante, não será desmentida pelas informações da autoridade coatora”^[4][6].

Patenteada a alta plausividade de ganho do vertente write pelo impetrante, supera-se o requisito do fumus boni juris.

No tocante ao periculum in mora, basta considerar, que o impetrante foi afastado ilegalmente, através de ato administrativo NULO de pleno direito, bem como que é notório que a Compesa ao convocar o Impetrante e demais candidatos para submissão à exames admissionais, externou a necessidade de preparar os candidatos para nomeação imediata, razão pela qual o prejuízo para o Impetrante será tamanho, acaso tenha que aguardar por outras turmas, aliado ao fato de que este encontra-se desempregado, conforme se observa em sua CTPS, de modo que o Seguro Desemprego é atualmente, sua única fonte de renda, razão pela qual, conclui-se pela necessidade da pronta prestação jurisdicional, ou seja, antes da concessão final da ordem, sob pena frustrar-se o resultado útil do processo.

Amoldam-se aqui, como uma luva, as observações de Casio Scarpinella Bueno, para quem “se o decurso de prazo necessário para o proferimento da sentença no mandado de segurança for maior do que a perspectiva de consumação da lesão ou da ameaça que deram ensejo à impetração, a hipótese é de periculum in mora para os fins do art. 7º, II, da Lei n. 1.533/51”^[5][7].

É o bastante!

VI – DOS PEDIDOS.

Desta forma, em razão da flagrante ilegalidade da desclassificação do Impetrante na correção da prova e na análise do recurso administrativo, pela sua generalidade e pela ausência de fundamentação/motivação, bem como, pelos demais fatos expostos e comprovados acima, requer-se:

a) A anulação do ato administrativo que excluiu o impetrante do concurso publico por considera-lo inapto no teste psicotécnico, face à ausência de Lei e de previsão no Edital, bem como pela completa ausência de motivação do ato, através de critérios objetivos que possam justificar a inaptidão do Impetrante;

b) Como consequência lógica, requer o imediato retorno do Impetrante ao certame, para que este possa concluir os exames admissionais, e após, que seja este chamado para frequentar o curso de formação e na hipótese de ter-se iniciado o curso de formação, requer que a COMISSÃO ORGANIZADORA, seja intimada para providenciar treinamento adequado, ainda que individualmente, evitando a preterição do Impetrante;

c) sucessivamente, na remotíssima e improvável hipótese de Vossa Excelência não assegurar ao Impetrante o direito líquido e certo requerido nas alíneas anteriores, e com fundamento no art

. 93, X, da Constituição Federal, c/c art. 50, III, da Lei 9.784/1999, o Impetrante não vê alternativa que não a suspensão do certame, em consequência, a anulação do exame psicotécnico, por ausência de previsão legal;

d) Requer ainda a reserva de uma vaga no certame.

Destaca-se, por oportuno, que, em casos como os da espécie, em que os candidatos têm uma mera expectativa de direito, não é necessária a formação de litisconsórcio passivo necessário, nos termos do art. 47 do CPC, com os demais candidatos, conforme precedentes do STJ (RMS 30246/SC, 6ª Turma, Rel. Min. Celso Limongi, j. em 18.11.2010, v.u.; AgRg no REsp 1118918/SE, 5ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Belizze, j. em 04.04.2013, v.u.).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL EADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO ENTRE OS CANDIDATOS APROVADOS. DESNECESSIDADE. MERA EXPECTATIVA DEDIREITO À NOMEAÇÃO. CONEXÃO E CONTINÊNCIA. REUNIÃO DE PROCESSOS. FACULDADE DO MAGISTRADO. PROLAÇÃO DE DECISÕES INDEPENDENTES, MAS HARMÔNICAS ENTRE SI. AUSÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL. NÃO OCORRÊNCIADE PREJUÍZO.

1. É desnecessária a citação de todos os demais candidatos a concurso público como litisconsortes passivos necessários, porquanto não há entre eles comunhão de interesses. Ademais, os eventuais aprovados no certame possuem mera expectativa de direito à nomeação, não incidindo sobre eles os efeitos jurídicos da decisão proferida. Precedentes.

VII – DOS REQUERIMENTOS

DIANTE DO EXPOSTO, demonstrada a ilegalidade do ato administrativo guerreado, requer o impetrante a Vossa Excelência o seguinte:

a)                 Digne-se Vossa Excelência, conforme autoriza o artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, conceder medida liminar inaudita altera pars, ante a presença de seus requisitos autorizadores, quais sejam, fumus boni júris e periculum in mora, com o fim específico de suspender o ato administrativo guerreado, que culminou na exclusão do Impetrante do Concurso Público, (Doc. 04),determinando ainda às autoridades coatoras que reintegrem o Impetrante ao Certame, providenciado que este faça os exames admissionais, no prazo 48 horas, sob pena de multa a ser arbitrada por este Juízo, condicionando esta liminar ao julgamento meritório deste mandamus;

b)                 Requer ainda a Reserva de Vaga para o Impetrante, na medida em que, em que pese a previsão de apenas uma vaga no edital, a Administração Pública (Compesa) chamou os 16 (dezesseis) primeiros colocados para exames admissionais, demonstrando a necessidade de contratação;

c)                  Recebimento desta inicial e o seu processamento na forma da Lei 12.016/2009;

d)                Que seja deferida a gratuidade da justiça ao impetrante, nos termos da Lei;

e)                 Após, a notificação das autoridades coatoras, na forma do artigo 7º, I, da Lei n.º 12.016/2009, para, querendo, prestarem informações no prazo legal;

f)                   A intimação do Ilustre Representante do Ministério Público;

g)                 Ao final, seja concedida a segurança, nos termos dos pedidos para o fim de anular a exigência de exame psicotécnico por completa ausência de PREVISÃO LEGAL (Principio da Legalidade), eis que não há previsão do exame no Edital nem tampouco em Lei, bem como pela ausência de MOTIVAÇÃO, dado à falta de qualquer critério objetivo que culminou na inaptidão do Impetrante;

Protesta provar o quanto alegado através da juntada da documentação anexa, satisfazendo a exigência legal para viabilidade do presente mandamus, qual seja, a pré-constituição das provas.

Dá à causa o valor de XXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Nestes termos,

Pede deferimento.

De Caruaru/PE para o Recife, 22 de junho de 2015.

ADVOGADO

OAB

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