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[MODELO] Impetração de Habeas Corpus para concessão de progressão de regime – alegação de novo marco temporal e falta de tríplice identidade na causa de pedir

Exmo. Desembargador Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

Jorge, Defensor Público de 2º categoria, Mat3, em atuação no Sistema Penitenciário do Estado do Rio de Janeiro, vem, no uso de suas atribuições legais, com fulcro no artigo 5 LXVIII da CF e artigo 647 e seguintes do CPP, impetrar ordem de

H A B E A S C O R P U S

com pedido de liminar

em nome de Carlos, RG., preso na unidade penal Pedrolino Werling de Oliveira, apontando como autoridade coatora o Exmo. Dr. Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais, aduzindo o seguinte.

O apenado foi condenado como incurso nas penas dos seguintes artigos do CP e seus respectivos tombos na VEP. Artigo 180 caput e 20006, 1, II do CP com pena de 3 ( três ) anos de reclusão, que recebeu o tombo nº 10000006/0403000-000 na VEP, artigo 214 c/c 224, "a" do CP, a uma pena de 12 ( doze ) anos de reclusão que recebeu o tombo nº 2012/0330003-8 na VEP e artigo 180 caput do CP a uma pena de 2 ( dois ) anos e 6 ( seis ) meses de reclusão recebendo o nº tombo na VEP de 2012/05287-0.

O paciente, no meio do ano de 2012, requereu por advogado particular – cópia 01 em anexo -, junto a VEP o benefício da progressão de regime, tendo o mesmo, sido indeferido pelo Juiz ( cópia 02 em anexo ), na data de 15 de setembro de 2012, sob o fundamento de ter o apenado cometido crime hediondo.

Insta salientar, que na data em que houve o pedido de progressão de regime, e o indeferimento do mesmo, o apenado ainda não tinha cumprido lapso temporal necessário para ser beneficiado com a mudança de regime. Lapso temporal este, que só viria a ser alcançado em, 11 de fevereiro de 2000. Ver cópia 03 do cálculo de pena em anexo.

Desta forma, na data correta para concessão do benefício da progressão, ou seja 11 de fevereiro de 2000, o Defensor Público em atuação no sistema penitenciário, veio a requerer novamente o benefício da progressão de regime.

Não é demais realçar que o pedido foi novamente indeferido pelo Juiz da VEP, sob argumento de que já havia nos autos do processo decisão denegatória da progressão de regime. Ver cópia 04 em anexo da decisão.

Apesar de termos novamente um pedido de progressão de regime, este foi baseado em uma nova causa de pedir, que é a existência agora, de lapso temporal necessário para concessão do benefício. Permitindo então, um novo julgamento, pois, para a existência da coisa julgada, que impede uma nova análise de uma decisão, é necessário a tríplice identidade dos elementos da ação, que são, pedido, causa de pedir e partes iguais e no caso em questão, não há aquela tríplice identidade, pois a causa de pedir é outra, possibilitando um novo julgamento da progressão de regime.

Cabe ressaltar, que no decorrer do procedimento para julgamento do segundo pedido de progressão de regime, veio aos autos do processo, esclarecimento a respeito do tempo em que o apenado ficou preso pela sua primeira condenação, tombo 10000006/0403000-000, período esse, que ainda não estava computado no total do tempo de pena cumprido pelo interno;. acarretando a alteração do tempo necessário para concessão do benefício, fazendo com que o prazo para a semi-aberta retrocedesse para antes do julgamento do primeiro pedido de progressão. Outro fato que também fez com que o marco para progressão de regime fosse antecedido, foram as remições de pena concedidas ao paciente. Ver cópia 05 em anexo.

Talvez, esta alteração de datas para que o interno obtivesse o benefício, acabassem por ocasionar o erro do juiz ao julgar este segundo pedido de semi-aberta, afirmando ele, que já havia nos autos do processo decisão sobre a semi-aberta e não proferisse uma nova decisão.

Agora demostraremos os fundamentos que permitem a concessão da progressão de regime ao paciente:

Apesar de um dos crimes cometidos pelo apenado ser o crime de atentado violento ao pudor com violência presumida, este crime por si só não é obstáculo para que o paciente tenha direito a progressão de regime. Visto, os Tribunais Superiores do nosso país, em recentes decisões terem se manifestado reiteradamente que o crime do artigo 214 c/c 224 "a" do CP não é considerado crime hediondo Vejamos:

Posição do STF:

"EMENTA: – Habeas Corpus. 2. Atentado violento ao pudor e crime hediondo. Regime de cumprimento da pena. 3. Hipótese enquadrada nos arts. 214 e 224, letra a, e não nos arts. 214 e 223,caput e parágrafo único, todos do Código Penal. .

Para que atentado violento ao pudor possa ser classificado como crime hediondo, nos termos da Lei nº 8072/10000000, art. 1º, inciso VI, é necessário que do fato resulte lesão corporal de natureza grave ou morte (art. 214 combinado com o art. 223, caput e parágrafo único). Não se podendo, desse modo, enquadrar o crime a que condenado o paciente (CP, arts. 214 e 224, letra a) como hediondo, Lei nº8072/10000000, o regime de cumprimento da pena a que foi condenado somente pode ser o inicialmente fechado e não o regime fechado durante o período integral de sua duração. Dessa maneira, se não procede o fundamento da petição inicial do habeas corpus, com base na Lei nº 000455/10000007, que, de acordo com a jurisprudência do STF, é aplicável, tão-só, ao crime de tortura e não aos demais delitos tidos como hediondos pela Lei nº 8072/10000000, cabe, aqui, deferir o habeas corpus, porque o crime de atentado violento ao pudor, pelo qual condenado o paciente (CP, arts. 214 e 224, letra a), não se enquadra entre os delitos hediondos, art. 1º, inciso VI, da Lei nº 8072/10000000, visto que do fato não resultou nem lesão corporal grave nas vítimas, nem morte (art. 214, em combinação com o art.223, caput e parágrafo único, do Código Penal).. Habeas Corpus deferido para garantir ao paciente a progressão no regime de cumprimento da pena, que se há de ter, tão-só, como inicialmente fechado."

Este Habeas Corpus originou o informativo nº 152 do STF que é reproduzido:

"Crime Hediondo e Atentado Violento ao Pudor


Não se considera hediondo o crime de atentado violento ao pudor, cometido contra menor de 14 anos, quando não for seguido de lesão corporal grave. Com base nesse entendimento, a Turma, por unanimidade, deferiu Habeas Corpus, para considerar que o regime prisional do paciente é, apenas inicialmente, o fechado, podendo, assim, na forma da lei, obter a progressão do regime de prisão. Entendeu-se que o inciso VI do art. 1º da Lei 8.072/0000 – "Art. 1º- São considerados hediondos os seguintes crimes..: .VI- atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único)" – somente considera hediondo o crime de atentado violento ao pudor quando seguido de lesão corporal grave, não fazendo qualquer referência à hipótese em que a violência seja presumida (CP, art224 ).HC 78.305-MG, rel. Min. Néri da Silveira, 8.6.000000.

Vejamos agora a posição do STJ:

"Min. FELIX FISCHER (110000) Data da Decisão 1000/08/2012 Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Ementa PENAL.ESTUPRO PRESUMIDO. PRESUNÇÃO, DOLO E CONSENTIMENTO. ART. 224 ALÍNEA "A" DO C. PENAL. MAJORANTE DO ART. 226, INCISO III DO C. PENAL.

I A presunção de violência, prevista no art. 224, alínea "a" do C. Penal, exige que o dolo, direto ou eventual, considere o elemento referente à idade da vítima, não podendo ser, assim, admitida a responsabilidade objetiva. II – No estupro ficto, a norma impõe um dever geral de abstenção da prática de conjunção carnal com as jovens que não sejam maiores de 14 anos. III – O consentimento da vítima, no caso, não tem relevância jurídico-penal (Precedentes do STF e STJ).IV – O estupro ficto não é crime hediondo visto que não arrolado no art. 1º da Lei 8.072/0000. Inaplicável ao referido delito, a restrição insculpida no art. 2º, § 1º da lex specialis. (Precedente aplicável do Pretório Excelso).Recurso conhecido e parcialmente provido.

DATA:13/12/2012 P

Min. FELIX FISCHER (110000)

QUINTA TURMA

PENAL. HABEAS CORPUS. (EC Nº 22/000000) ESTUPRO PRESUMIDO. ART. 224,"A",CP PRIMARIEDADE .DOSIMETRIA DA PENA .PARTICIPAÇÃO CRIMINOSA. IMPROPRIEDADE DO WRIT.

I – A presunção de violência, prevista no art. 224, alínea "a" do C. Penal, exige que o dolo, direto ou eventual, considere o elemento referente à idade da vítima, não podendo ser, assim, admitida a responsabilidade objetiva. II – No estupro ficto, a norma impõe um dever geral de abstenção da prática de conjunção carnal com as jovens que não sejam maiores de 14 anos. III – O consentimento da vítima, no caso, não tem relevância jurídico-penal (Precedentes do STF e STJ). IV – Em análise perfunctória dos autos verifica-se que primariedade dos pacientes foi considerada quando da dosimetria da pena. V – A alegação de não existirem provas nos autos da participação criminosa da ré escapa aos estreitos limites do writ, por ser vedado o minucioso exame do material cognitivo. VI – Por não ser o estupro ficto crime hediondo, concedo a ordem, de ofício, para afastar a aplicação do regime integralmente fechado, adotando-se por correto o cumprimento prisional inicialmente fechado (Precedentes) Habeas corpus parcialmente concedido

Min. Felix Fisher

data 02/0000/2012

Quinta turma

PENAL. HABEAS CORPUS (EC Nº 22/000000). CRIMES CONTRA OS COSTUMES. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. ART. 2º, § 1º DA LEI Nº 8.072/0000. A violência ficta, tanto no atentado violento ao pudor como no estupro, não está arrolada no art. 1º da Lei nº 8.072/0000, razão pela qual, aí, não incide a restrição do § 1º do art. 2º da mesma lex (Precedentes do STF e do STJ).Writ concedido. "

" HABEAS CORPUS Nº10.60003

Relator: Min Felix Fisher

DJU 14/02/2000

EXECUÇÃO PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA.

Com os casos de violência ficta não estão arrolados no art. 1ª da Lei 8.072/0000, a eles não se aplica a restrição do art. 2º § 1º da mesma lei."

Desta forma não há fator impeditivo para o paciente obter o benefício.

Ainda que se queira argumentar que o crime do paciente é hediondo, este fato não é óbice para que se obtenha a progressão de regime, pois, teve ele fixado o seu regime de cumprimento de pena, pelo Juiz de 1º em, FECHADO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA, conforme xerox 06 em anexo, da sentença de 1º grau. Quis então, o ilustrado prolator da decisão de 1º grau, permitir que o paciente obtivesse o benefício da progressão de regime, pois, se assim não o quisesse teria fixado o regime de cumprimento de pena, de acordo com as regras da lei dos crimes hediondos.

O membro do Ministério Público de 1º grau não recorreu daquela decisão, visando adequá-la nas regras da lei dos crimes hediondos, exsurgindo o transito em julgado para o MP.

Com a ocorrência do transito em julgado, surgiu o fenômeno da imutabilidade da coisa julgada, que impossibilita a mudança do que foi estabelecido em uma decisão. Assim, não permitir que uma pessoa obtenha o direito descrito em uma sentença penal e, a ela incorporada pela coisa julgada, é contrariar aquele fenômeno.

Ainda que se queira aplicar a lei dos crimes hediondos no caso em questão, esta não poderia, pois a imutabilidade da coisa julgada é uma garantia constitucional artigo 5º, XXXVI CF, de modo que nem a lei pode violá-la, isto porque, aquela tem força superior a própria lei e caso ocorresse essa violação, estar-se-ia praticando um ato inconstitucional.

Por estes motivos que o professor Vicente Grecco Filho em sua obra Direito Processual Civil Brasileiro 2º Vol. pág. 242 ensina que:

"Não mais se poderá discutir, mesmo em outro processo, a justiça ou injustiça da decisão, porque é preferível uma decisão eventualmente injusta do que a perpetuação dos litígios."

Vejamos o que fala da coisa julgada o ilustre prof. Mirabete em seu livro Processo Penal 2ª ed.:

"A sentença pode ser justa ou injusta. Desde, porém, que contra ela não caiba mais recurso, deve ser respeitada como depositária da verdade. Já os romanos proclamavam: Res judicata pro veritates habetur."

Eis os ensinamentos do mestre Chiovenda (citação retirada da Obra, Curso de Direito Processual Civil Vol. I pág. 527, de Humberto Theodoro Júnior):

"Na sentença se acha a lei, embora em sentido concreto. Proferida a sentença, esta substitui a lei. "

Por estes argumento que os Tribunais do País, inclusive o TJRJ, vêm reiteradamente concedendo aos apenados, o benefício da progressão de regime, quando a sentença é fixada para que a pena seja cumprida em regime fechado para início de cumprimento de pena, como no caso em questão.

Posição do TJRJ:

RECURSO CRIMINAL DE AGRAVO CRIME HEDIONDO REGIME FECHADO TRANSITO EM JULGADO PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL POSSIBILIDADE DA MEDIDA

Agravo em execução. Natureza de recurso em sentido estrito. Crime hediondo. Sentença determinando regime fechado para cumprimento da pena. Transito em julgado. Progressão de regime. Possibilidade. Já’ estando assentado que o recurso de agravo a que se refere o artigo 10007 da LEP tem natureza de recurso em sentido estrito, deve ser observada a disciplina dos artigos 581 a 50002 do CPP em seu processamento, inclusive quanto ao prazo de interposição. Precedentes do STF. Se a sentença transitada em julgado impõe regime fechado para cumprimento da pena, sem mencionar o adverbio integralmente e sem referir `as disposições da Lei n. 8072/0000, e’ vedado ao Juízo da Execução interpretar a sentença para considerar as disposições da Lei 8072, constituindo, no caso, "reformatio in pejus", pelo que se afasta esse fundamento para se proceder `a analise dos demais requisitos objetivos e subjetivos exigidos para a concessão da progressão pleiteada. (TLS)

Partes: NILTON RICARDO RODRIGUES MINISTERIO PUBLICO AGRAVO Número do Processo: 2000.076.38 em 18/05/2000 Folhas: 2163/2164 Comarca da CAPITAL Órgão Julgador: SEGUNDA CAMARA CRIMINAL Votação: Unanime JDS. DES. RICARDO BUSTAMANTE

Julgado em 11/04/2000

HABEAS CORPUS EXECUCAO PENAL REGIME FECHADO CRIME HEDIONDO COISA JULGADA REGIME INTEGRALMENTE FECHADO IMPOSSIBILIDADE ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE

"Habeas-Corpus". Execução penal. Crime hediondo. Regime inicial fechado imposto para cumprimento da reclusiva. Silencio do Ministério Publico. Coisa julgada. Possibilidade de progressão. Orientação pretoriana. Ordem parcialmente concedida. Se a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições da sentença criminal e uma vez estabelecendo a decisão exequenda que a pena reclusiva devera’ ser expiada inicialmente em regime fechado, em crime considerado hediondo, não se insurgindo no momento adequado a representação local do Ministério Publico, forma-se a "res judicata". Consoante precedentes pretorianos não e’ "possível pretender-se corrigir, na fase de execução da pena, a progressão do regime prisional ao fundamento de se tratar de crime hediondo, quando ja’ garantida pelo titulo executivo". Ordem parcialmente concedida. (FJB)

Partes: DRA MARIA JOSE’ PORTOWILSON ANDRE’ JUNIOR Tipo da Ação: HABEAS CORPUS Número do Processo: 2012.05000.3123 Registrado no Sistema em 24/02/2000 Folhas: 13601363 Comarca de Origem: CAPITAL Órgão Julgador: SETIMA CAMARA CRIMINAL Votação : Unanime DES. CLAUDIO T. OLIVEIRA

Julgado em 16/12/2012

CRIME HEDIONDO REGIME FECHADO PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL REGIME SEMI-ABERTO COISA JULGADA REFORMATIO IN PEJUS COMPETÊNCIA DO JUIZO RECURSO PROVIDO

Penal. Regime Prisional. Crime hediondo. Regime fechado. Direito a pleitear a progressão para o semi-aberto. Coisa julgada. Vedação do "reformatio in pejus". Competência do Juiz das Execuções Penais. 1. Se a sentença condenatoria determinou o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado (art. 33, par. 1., alínea "a" e par. 2., alínea "a" do Código Penal), não ressalvado expressamente o artigo 2., par. 1., da Lei n. 8072/0000, inexistindo recurso do órgão do Ministério Publico, transitado em julgado, fica vedado ao Juiz das Execuções Penais a "reformatio in pejus" e a ofensa a coisa julgada (art. 5., XXXVI da CF/88). 2. Quem individualiza o regime prisional e’ o Juiz da cognição ao prolatar a sentença penal condenatoria (art. 5000, III, do Código Penal), só’ podendo o regime inicial de cumprimento ser modificado pelo Juiz das Execuções Penais diante de fatos supervenientes. 3. Assim, tem direito subjetivo `a progressão aquele que cometeu crime hediondo ou equiparado, mas que imposto regime fechado (regra geral), tenha transitado em julgado, desde que preenchidos os requisitos legais. 4. Recurso provido. (MCT)

Partes: ADILSON SODRE’ DA SILVA MINISTERIO PUBLICO Tipo da Ação: RECURSO CRIMINAL DE AGRAVO Número do Processo: 10000008.076.147 Registrado no Sistema em 04/05/2000 Folhas: 100088/10000002 Comarca de Origem: ITABORAI Órgão Julgador: TERCEIRA CAMARA CRIMINAL Votação : Unanime

DES. ALVARO MAYRINK DA COSTA

Julgado em 30/11/2012

RECURSO CRIMINAL DE AGRAVO EXECUÇÃO DA PENA
COISA JULGADA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL POSSIBILIDADE DA MEDIDA

Agravo em execução. Regime carcerário. Coisa julgada. O Juiz "a quo" não fixou o cumprimento da pena integralmente em regime fechado para condenação em crime hediondo (latrocínio), como determina a lei, e a Acusação não questionou, oportunamente, a matéria, através de recurso próprio. O acórdão prolatado no apelo defensivo, no apreciou a matéria, ante a ausência do recurso ministerial. Assim, o Juízo da Execução deve respeitar a coisa julgada, não podendo modificar a decisão em prejuízo do acusado. Recurso provido para permitir ao agravante a progressão de regime desde que preenchidos os demais requisitos legais. (RIT)

Partes: VALDEMIR SIMAO DE FREIRAS MINISTERIO PUBLICO
Ementário: 10/2000 – N. 14 – 12/04/2000 Tipo da Ação: RECURSO CRIMINAL DE AGRAVO Número do Processo: 2012.076.125 Registrado no Sistema em 02/03/2000Folhas: 702/707 Comarca de Origem: CAPITAL Órgão Julgador: SEGUNDA CAMARA CRIMINAL
Votação : Unanime DES. JOSE LUCAS ALVES DE BRITO
Julgado em 30/11/2012

CRIME HEDIONDO REGIME FECHADO PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL POSSIBILIDADE DA MEDIDA REFORMATIO IN PEJUS ORDEM CONCEDIDA

Crime hediondo. Sentença determinando regime fechado para cumprimento da pena. Progressão de regime. Possibilidade. Se a sentença transitada em julgado impõe regime fechado para cumprimento da pena, sem mencionar o adverbio integralmente e sem referir `as disposições da Lei n. 8.072/0000, e’ vedado ao Juízo da Execução interpretar a sentença para considerar a disposição da Lei 8.072, constituindo, no caso, "reformatio in pejus". Concessão da ordem sob este fundamento, para se proceder `a analise dos demais requisitos objetivos e subjetivos exigidos para a concessão do beneficio. (TLS)

Partes: ERNESTO JOHANNES TROUW GETULIO BARBOSA
Tipo da Ação: HABEAS CORPUS Número do Processo: 2012.05000.2377 Registrado no Sistema em 25/11/2012 Folhas: 10770/10771 Comarca de Origem: MAGE Órgão Julgador: SEGUNDA CAMARA CRIMINAL Votação : Unanime JDS. DES.RICARDO BUSTAMANTE

Julgado em 26/10/2012

CRIME HEDIONDO SENTENCA CONDENATORIA TRANSITO EM JULGADO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA MODIFICAÇÃO IMPOSSIBILIDADE

Progressão de regime. Crime hediondo. Se o magistrado na decisão aplica o regime prisional inicialmente fechado, embora tratando-se de crime considerado hediondo, inadmissível ao Juiz da execução modificar a sentença que transitou em julgado, tornando o regime prisional integralmente fechado, se o Juiz na decisão disse ser inicialmente fechado, possibilitando, deste modo, a progressão do regime. Provimento ao recurso de agravo para afastar a causa tida como impeditiva, examinando o Juiz os demais requisitos da progressão do regime. (LCR)

Partes: LEONARDO FERREIRA DE SOUZA MINISTERIO PUBLICO Ementário: 15/2000 – N. 02 – 17/05/2000 Tipo da Ação: RECURSO CRIMINAL DE AGRAVO Número do Processo: 10000008.076.116 Registrado no Sistema em 27/04/2000 Folhas: 1824/1827Comarca de Origem: CAPITAL Órgão Julgador: TERCEIRA CAMARA CRIMINAL Votação : Unanime DES. JOAQUIM MOUZINHO

Julgado em 23/11/2012

Agora veremos a posição do TJSP:

"In casu, a sentença de primeiro grau adotou o regime fechado de cumprimento de pena. Não tendo havido recurso do Ministério Público, transitou em julgado a concessão do regime apenas inicialmente fechando ( e não integralmente ). Em outras palavras, a r. sentença transitada em julgado não vedou a progressão do regime de cumprimento de pena.

Daí porque não cabe discutir sobre a inconstitucionalidade ou derrogação do §1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/0000, restando claro que o MM. Juiz de Direito sentenciante acolheu o sistema progressivo de penas sem impugnação oportuna do Ministério Público."

TJSP, AGRAVO Nº 282.00006-3/4, RIO CLARO, 1ªCCRim., REL. DES. ANDRADE CAVALCANTI. J. 20/03/00.

É de notar, que todas as decisões são recentíssimas, tendo inclusive algumas do ano de 2000. Permitindo aos apenados a obtenção do benefício da progressão de regime em crime hediondo.

Ex Positis, confia o impetrante que lhe seja conhecido o presente Habeas Corpus, no sentindo de se reconhecer in limine o pedido, com a imediata transferência do paciente para uma unidade correspondente ao regime semi-aberto a ser cumprido, e afinal, o julgamento favorável do presente pedido, com a definitiva concessão do Writ por preencher o paciente todos os requisitos objetivos e subjetivos. Segue em anexo, cópia 07 dos exames necessários para concessão do benefício.

Rio de Janeiro 25 de julho de 2000.

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