EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL-RJ

Proc. nº 2012.001.143819-2

, nos autos da AÇÃO DE EMBARGOS DO DEVEDOR, propostos em face de. vêm, por sua Defensora , expor em réplica na forma que se segue:

DA IMPENHORABILIDADE DO BEM ÚNICO DO FIADOR:

Segundo a lei nº 8009/90 é impenhorável o imóvel único da família, não respondendo este por dívidas contraídas pelos cônjuges, pelos pais e filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo as exceções expressamente previstas pela própria lei.

Sobre o mesmo tema, o legislador acresceu através do artigo 82 da Lei de Locação(Lei nº 8245/91) outra exceção no que tange a penhorabilidade de bem familiar referente a obrigação advinda de fiança locatícia.

Porém, tal entendimento estrito ao texto legal fere o princípio à moradia, instituído pela Emenda Constitucional nº26/2000, ampliando o rol dos conhecidos direitos sociais. Sendo assim, vale ressaltar que os princípios constitucionais são fontes normativas que assumem o papel de verdadeiras normas jurídicas, devendo então ser dado total relevância a tal preceito.

Portanto, percebe-se que o direito à moradia é um direito essencial, já há muito tempo fazendo parte do texto constitucional, agora enfatizado com sua expressa menção no elenco do artigo 6°, proporcionando, no mínimo, a facilitação da exigência de sua concretização:

“ São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”(grifos nossos)

Por conta disso, ao executar o bem único do fiador da proteção ao bem de família, a redação da Lei 8009/90 feriu o direito à moradia em prol da proteção ao crédito, o que constata que princípios como a dignidade humana e igualdade também foram violados.

Ao privar o fiador de sua moradia ocorre a violação de todos os princípios construídos em busca de um estado solidário e democrático, com o objetivo de erradicação da pobreza, criando-se inclusive uma diferença inaceitável entre o tratamento dispensado ao fiador e ao devedor afiançado.

Tal interpretação do texto legal diferencia o fiador do locatário, permitindo a penhora do bem único do fiador e excluindo a penhora do bem único do locatário. Ora, o fiador, dono de único imóvel, que garante locatário com dificuldade econômica não deve ser punido com a perda deste patrimônio. Ressalte-se que não se trata de qualquer bem imóvel e sim do único bem do fiador que , por conta de um favor prestado, perderá seu único teto.

Os valores de Justiça no caso concreto evidenciam-se através dos direitos fundamentais do cidadão à moradia, à igualdade, à uma vida digna. A constrição forçada do bem único do fiador importa em violação a estes valores e normas fundamentais, daí a razão pela qual a norma infra-constitucional citada não pode prevalecer ante as normas constitucionais

Afinal, não se trata de negar vigência do artigo n° 82 da lei n° 8.245/91, mas de afirmar sua invalidade diante da preservação da dignidade humana, prevista no art. 1°, inciso III da Constituição.

Diante do exposto, pode-se fazer perceber a importância referente a dignidade da pessoa humana e da preservação da entidade familiar. O próprio conceito de entidade familiar, no direito civil brasileiro, corresponde ao disposto na Constituição da República no art. 226 conforme segue:

"A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado"

Sendo assim, é de total relevância a impenhorabilidade proclamada pela Lei 8009/90 que objetiva proteger bens patrimoniais familiares essenciais à moradia.

A Lei nº 8.009/90 tem incidência imediata, desconstituindo até a penhora já efetivada, tendo em vista tratar-se de matéria de ordem pública. Ademais, o bem penhorado – residência da embargante e sua família – é bem impenhorável, diante da situação legal, relativamente ao bem de família.

Portanto não se pode prosperar a alteração sofrida no artigo 3° da Lei 8009/90, visto que esta é inconstitucional.

DA FALTA DE REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL DA AÇÃO DE EXECUÇÃO:

Ressalte-se que a petição inicial da ação de execução não cumpre com os requisitos essenciais a esta, visto que não se vislumbra nos autos o endereço e domicílio do réu, devendo a inicial ser declarada inépta, conforme art.282,IICPC:

“ Art. 282- A petição inicial indicará:

II- os nomes, prenomes , estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu” (grifos nossos).

DO EXCESSO DA EXECUÇÃO – DA ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA QUE IMPÔS MULTA MORATÓRIA DE 20% MAIS CORREÇÃO MONETÁRIA: BIS IN IDEM.

Ainda que livremente pactuados, tal fato não afasta o caráter abusivo da multa contratual, visto que nas relações consumeristas, este percentual não ultrapassa 2%. Apesar da relação locatícia não configurar relação de consumo, pode-se ainda adequar tal relação por conta da semelhança existente, principalmente no que tange a imposição de multa contratual.

Sendo assim, a multa moratória de 20% sobre o valor do débito e juros de 1% ao mês é abusiva, ferindo o princípio da boa-fé contratual e dando ensejo ao enriquecimento ilícito.

Tal prática prevista nas cláusulas sexta e sétima (fls.8) demonstra total desproporção obrigacional para uma das partes.

Além disso, ressalte-se que a cobrança de honorários de advogado não pode incidir sobre o valor da multa e custas, mas apenas do principal.

Nesses termos,

E. deferimento.

Rio de Janeiro, 30 de Agosto de 2004.