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[MODELO] Ilegitimidade de ex – acionistas para demandar em nome da massa liquidanda em caso de liquidação extrajudicial de instituição financeira

direito comercial » direito falimentar

Ex-acionistas de instituição financeira não têm legitimidade para demandar em nome da massa liquidanda

Ex-acionistas majoritários e controladores indiretos de instituição financeira que se encontrava em regime de liquidação extrajudicial propuseram ação de indenização contra o Banco Central do Brasil, alegando que poderiam ser responsabilizados pelo pagamento indevido de créditos à instituição financeira que adquirira parte do acervo da liquidanda. Dentre outros pedidos, requereu-se que a indenização fosse revertida à massa liquidanda, de quem os requerentes seriam substitutos processuais. O parecer, lavrado pelo autor, conclui pela ilegitimidade ativa e pela impossibilidade jurídica do pedido.

Legitimidade de ex-acionistas majoritários e de controladores indiretos de instituição financeira submetida a regime de liquidação extrajudicial para demandar responsabilidade do BACEN e de adquirente do acervo daquela instituição, em favor da respectiva massa liquidanda

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I – OS FATOS

Ex-acionistas majoritários e controladores indiretos de instituição financeira submetida a regime de liquidação extrajudicial pelo BACEN propuseram Ação Ordinária contra a autarquia sob o fundamento de que teria ela autorizado o pagamento antecipado de supostos créditos trabalhistas, decorrentes de indenizações judiciais, à instituição financeira que adquirira parte do acervo da liquidanda, sem que se realizasse prévio procedimento de concurso de credores, e mesmo incluindo débitos trabalhistas de responsabilidade da instituição adquirente na qualidade de sucessora trabalhista, salientando-se que o sucessor não seria credor privilegiado. Os ex-acionistas e controladores impugnaram também os critérios de correção monetária observados pelo sucessor, e terminaram alegando que poderiam vir a ser responsabilizados por mais esses prejuízos à Massa Liquidanda, e que, por tais fatos, teriam direito a indenização por danos morais, "consistentes na dor de vítimas dos prejuízos causados às suas sociedades, da investida contra o patrimônio delas, sem que os demandantes pudessem protegê-las dos abusos praticados pelos réus". Por fim, informaram que fora prolatada decisão em acórdão por Turma do Eg. TRF-2a. Região, negando provimento a agravo de instrumento interposto pela instituição financeira sucessora, reconhecendo a legitimidade ativa "ad causam" dos autores, e juntaram parecer da lavra do jurista CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO. Como medida de antecipação da tutela, pediram que fosse ordenado ao BACEN que se abstivesse de realizar, "inclusive através de seus prepostos", pagamentos ao sucessor, "relativos aos supostos créditos trabalhistas decorrentes dos encargos e indenizações judiciais a que foi condenado", e, como pedidos principais: "a procedência da ação, no sentido de:

"a) confirmar a antecipação de tutela pleiteada, para impedir que o BACEN promova novos pagamentos" à instituição financeira sucessora, "até que, elaborado o quadro geral de credores, e ultrapassado o prazo para eventual impugnação dele, possam esses pagamentos ser feitos nos estritos termos das normas incidentes";

"b) condenar os réus, solidariamente, a pagarem à Massa Liquidanda? "as perdas e danos correspondentes a todos os valores que foram indevidamente lançados a débito" em favor da instituição financeira sucessora, "como pagamento pelos supostos créditos decorrentes de encargos e indenizações trabalhistas a que foi condenado, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora;

"c) em cumulação eventual", "se inviável o pedido precedente, então se profira condenação em favor deles próprios, mas com a restrição de que o respectivo montante seja diretamente transferido do MM. Juízo à Massa Liquidanda, como aporte deles, sem que possam receber a quantia de condenação;

"d) condenar os réus, solidariamente, a ressarcir à Massa Liquidanda" a quantia de R$ 4000.78000.577,71 (quarenta e nove milhões, setecentos e oitenta e nove mil, quinhentos e setenta e sete reais e setenta e um centavos),… , além daqueles valores igualmente autorizados pela autoridade monetária para pagamento" ao sucessor, sob esse mesmo critério, em período anterior, devendo tais valores serem atualizados pela variação do CDI/CETIP e acrescidos de juros de mora;

"e) em cumulação eventual,… , se inviável o pedido precedente, então se proceda a condenação em favor deles próprios, mas com a restrição de que o respectivo montante seja diretamente transferido do MM. Juízo à Massa Liquidanda, como aporte deles, sem que possam receber a quantia da condenação;

"f) condenar os réus a indenizarem cada autor dos danos morais, decorrentes dos atos ilícitos descritos nesta petição, indiscutivelmente causadores da prostração e do abalo, privados e públicos, consubstanciadores dessa espécie de prejuízos, eis que os demandantes ficaram impedidos de obstar à prática daqueles atos ilícitos do BACEN, feitos por conta própria. (…);

"g) condenar os réus ao pagamento das custas processuais e dos honorários de sucumbência, fixados em 20% da condenação total; (…)".

A inicial foi inadmitida.

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II – ANÁLISE DO CASO

É que os autores procuraram demonstrar a existência de legitimidade ativa extraordinária, substituindo-se processualmente à Massa Liquidanda para a defesa dela.

Com este objetivo declarado, afirmaram pretender obter a condenação solidária do BACEN e da instituição financeira sucessora, pelos prejuízos causados à Massa Liquidanda, em virtude daqueles pagamentos impugnados.

Mas formularam pedidos em nome próprio, para a defesa de direito também próprio, de natureza indenizatória.

"b.1) em cumulação eventual, pedem os autores que, se por qualquer motivo, se julgar inviável o pedido b, precedente, então se profira condenação em favor deles próprios, mas com a restrição de que o respectivo montante seja diretamente transferido do MM. Juízo à Massa Liquidanda, como aporte deles, sem que possam receber a quantia da condenação;" (grifei)

"c.1) em cumulação eventual, pedem, ainda, os autores que se, por qualquer motivo, se julgar inviável o pedido c, precedente, então se proceda a condenação em favor deles próprios, mas com a restrição de que o respectivo montante seja diretamente transferido do MM. Juízo à Massa Liquidanda, como aporte deles, sem que possam receber a quantia da condenação;" (grifei)

Ora, por definição, o substituto processual atua em nome próprio em defesa de direito alheio; não para obter vantagem para si, mas para outrem, já que o direito não pertence ao substituto, mas ao substituído processual. (1)

Ainda mais se evidencia a impossibilidade jurídica de o substituto processual – assim auto-qualificado – pretender obter, para si, o direito ou a providência que pertencem ao substituído, se for observado o paralelo que os autores tentaram traçar entre a legitimidade extraordinária do acionista minoritário que demanda contra a Diretoria de sociedade anônima, em benefício da sociedade, na forma do art. 15000, § 7o. da Lei das S/A, e a sua própria legitimidade, para atuar em benefício da instituição financeira em regime de liquidação extrajudicial, contra os alegados prejuízos que estariam a ser dolosa e diretamente causados à Massa Liquidanda pelo BACEN e pela sucessora.

O acionista minoritário, e legitimado extraordinário para defender a companhia de "conluios internos", se vencedor na causa, terá direito a ser indenizado quanto às custas, despesas processuais e honorários advocatícios que houver antecipado; mas não ao próprio direito em lide, já que pertence ele à empresa, e não ao acionista-autor.

E, sem que tenha havido deliberação assemblear no sentido de autorizar-se a propositura de semelhante ação – a "ação social" – carecerá a mesma de pressuposto de admissibilidade específico. (2)

Os autores não são, portanto, substitutos processuais, legitimados extraordinariamente para a defesa dos direitos da Massa Liquidanda.

Não estão a propor a ação social, e, se o quisessem, seriam dela carecedores, à falta da devida deliberação assemblear neste sentido.

Aspecto esse que não foi abordado no Parecer da lavra do ilustre jurista CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, juntado pelos autores.

Embora o ilustre Parecerista tenha estabelecido, como premissa de todo o seu raciocínio, o fato de que os autores estariam a propor a "ação social", como previsto no art. 15000 da Lei das Sociedades Anônimas. (fls…do Parecer)

Poderiam demandar em nome próprio, para a defesa de direitos também próprios, ainda que o possível benefício repercutisse em favor da sociedade, e não dos autores, diretamente, já que aí também seriam beneficiados pelo incremento do patrimônio da sociedade.

O problema é que a instituição financeira das quais os autores eram acionistas majoritários ou controladores indiretos encontra-se em regime de liquidação extrajudicial, e os autores, com seus bens declarados indisponíveis.

Essa circunstância faz com que o paralelo traçado pelos autores, e que induz à equiparação de suas situações jurídicas com a de acionista minoritário em defesa da sociedade contra prejuízos a ela causados pelos acionistas controladores, resulte equivocado em si mesmo.

O que move o acionista minoritário é a defesa da "melhor condução do interesse patrimonial, na melhor condução dos negócios sociais, no interesse do próprio acionista e no comum a todos", nas palavras de MODESTO CARVALHOSA. (3)

Mas, na liquidação extrajudicial, o objetivo não é o de buscar o lucro da sociedade liquidanda, e sim, acertar o passivo e o ativo, pagar os credores e receber dos deveres da empresa, somente após o que, e a plena satisfação daqueles credores, é que poderão os acionistas ex-administradores aspirar a receber o resíduo que houver, de acordo com suas posições acionárias.

Daí porque, e ao contrário do argumento construído às fls. 10, item 07/12 do aludido Parecer, não é possível ao BACEN ser equiparado a um simples acionista controlador, muito menos com o escopo de submetê-lo "à disciplina expressamente ditada para o controlador interno (art. 246 etc.)".

Diversidade de escopos que, aliás, foi lembrada pelo Exmo. Sr. Ministro Maurício Corrêa, quando do julgamento do ROMS no. 200060-6-DF, "verbis":

"CÉSARE VIVANTE, em sua clássica obra "Instituições de Direito Comercial", a respeito das dissoluções e liquidações, já mencionava, muitos anos atrás, que:

"A função dos administradores, que exerciam ativamente o comércio, é substituída, como vimos relativamente à sociedade em nome coletivo, pela dos liquidatários, que não podem empreender novas operações, mas devem esforçar-se solicitamente em cobrar os créditos, a fim de pagar os débitos à medida que se vão vencendo, a converter em dinheiro o patrimônio social" (…)".

E tanto é assim, que se o acionista controlador buscasse agir com a finalidade de liquidar a sociedade, no limite, poderia ser responsabilizado administrativa, civil e penalmente, por infração à lei e aos estatutos sociais…

Vejam-se, a respeito, e.g., arts. 115, "caput" e §§ 3o. e 4o., e 117, § 1o., letra "b" da Lei no. 6.404/76, dentre outros.

E é colimando o atingimento desse objetivo que o art. 18, letra "a" da Lei no. 6.024/74 determina expressamente a "suspensão das ações e execuções iniciadas sobre direitos e interesses relativos ao acervo da entidade liquidanda, não podendo ser intentadas quaisquer outras, enquanto durar a liquidação". (grifei)

Dispositivo legal este que nunca foi declarado inconstitucional pelo Eg. STF.

E que deve ser respeitado.

Como dito por JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, lembrado pelo referido Parecerista, os casos de legitimação extraordinária:

"…fundem-se quase sempre na existência de um vínculo entre as duas situações, considerado suficientemente intenso, pelo legislador, para justificar-se o fato de alguém, que nem sequer se apresenta como titular da res in iudicium deducta, a exigir do juiz um pronunciamento sobre o direito ou estado alheio."

Ou, como dito pelo Parecerista:

"(…) Em termos bem práticos, digamos que, ao instituir a legitimidade de certa pessoa para atuar em prol da sociedade, o legislador presume que aquilo que será bom e útil ao substituto será também bom e útil para o substituído." (destaque no original)

Ora, se a atribuição da qualidade jurídica de substituto processual envolve um juízo prévio de delibação do legislador sobre a necessidade, ou o proveito que tal atribuição poderá vir a representar para o substituído, há que se concluir que, não tendo a lei reconhecido a alguma pessoa aquela qualidade, é porque entendeu-se, de uma forma ou de outra, que a substituição não seria necessária, por força da própria natureza das relações jurídicas envolvidas, e nem benéficas ao substituído.

Conseqüentemente, não será legítimo ao intérprete – nem, muito menos, ao juiz – declarar existente um direito de substituição processual que a própria lei não conferiu a alguém.

Trata-se, ao fim e ao cabo, de respeitar a norma contida no art. 6o. do CPC.

Ao contrário não pode chegar o "processo civil de resultados"…

Não há divergência, na doutrina e na jurisprudência, quanto a caber à lei a atribuição de legitimação processual extraordinária a determinada pessoa, tendo em vista a relevância da relação jurídica subjacente. (4)

Os autores, às fls…, ainda afirmaram que a não realização de "regular processo de concurso de credores" seria ilegítima por importar "em detrimento dos demais credores".

Novamente, não podem, sem terem sido expressamente autorizados pelos "demais credores", defender em nome próprio direito destes. (CPC, art. 6o.)

Aliás, os autores nem credores são; são potenciais responsáveis, perante os credores das empresas liquidandas, com seus bens pessoais, pela força do patrimônio que deverá responder perante aqueles credores.

Não tem, os autores, título para figurar no pólo ativo de qualquer relação de crédito contra as empresas liquidandas; muito ao contrário, encontram-se mais do que legitimados para figurar no pólo passivo de futuras execuções, caso as respectivas Massas não tenham força patrimonial bastante.

É certo que, no citado julgamento do RMS no. 2100060-6-DF, STF, 2a. Turma, Rel. p. Ac. Min. Maurício Correa, DJU 03.11.10000005, entendeu-se que ex-administrador-acionista poderia demandar em favor da sociedade liquidanda.

O voto proferido pelo Exmo. Sr. Ministro Maurício Correa, "data maxima venia", foi contraditório em seus próprios termos, não sendo recomendável, ao modesto ver deste juízo monocrático, que venha a fazer escola.

Assim, e para início, o voto confunde as figuras da – "sociedade em liquidação" – com a da – "sociedade extinta", chegando ao ponto de equiparar a primeira a pessoa falecida.

Veja-se, e literalmente, as seguintes passagens de fls… :

"Como se extrai do acórdão recorrido, que exterioriza o pensamento da maioria, pelo voto do relator, falta ao impetrante legitimidade ad causam para a postulação, em resumo, porque não se qualifica o autor como acionista da sociedade em processo de liquidação, por força da decisão governamental. Partindo-se dessa assertiva, e apenas para argumentar, poderia admitir-se como indubitável a procedência da argumentação, pois sociedade dissolvida, ainda que seja por ato do príncipe, é sociedade em liquidação, que deixa de possuir a capacidade de sua autogestão, deslocando tais faculdades ao agente estatal que passa a administrar o acervo, do ativo e passivo, para a composição final, no universo das relações da empresa liquidanda.

"(…) Entendido o raciocínio posto no acórdão, resultaria a aplicação da regra processual de que "para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade". Ora, não existindo mais a sociedade, decorrente daquele princípio que a instituiu da affectio societatis, é como, neste sentido, já se lhe tivesse certificado o óbito. E nesse caso até o de cujus também tem direitos, sobre as relações de direito com terceiros em face do espólio a ser administrado."

Contudo, e como dito por SÉRGIO CAMPINHO, "sociedade em liquidação" ainda não é "sociedade extinta", o que só ocorrerá quando ultimar-se o procedimento liquidatório. (5)

O próprio voto, logo adiante, também professa este entendimento.

Assim, às fls…:

"Mesmo dissolvida a seguradora, mantém ela a sua personalidade jurídica, quer se trate de extinção voluntária ou compulsória como é a dos autos (art. 207 da Lei no. 6.404/76). Terminada a liquidação, havendo ativo remanescente para ser rateado entre os acionistas, também não seria esta uma das modalidades de seu direito de agir pelo interesse até mesmo na própria liquidação? Creio que sim."

Como disse logo no início das observações sobre as considerações lavradas naquele voto, foi ele contraditório em seus próprios termos, e a passagem supra comentada foi apenas o primeiro momento das várias contradições em que ele incidiu.

A impropriedade conceitual, naquelas partes do voto, estendeu-se ao ponto de considerar poder ser um morto, sujeito de direitos – "verbis":

"E nesse caso até o de cujus também tem direitos, sobre as relações de direito com terceiros em face do espólio a ser administrado". (grifei)

Ora, é mais que consabido que o primeiro requisito para que alguém possa ser parte é que seja uma pessoa, tenha personalidade, e esta personalidade inicia-se com o nascimento e finda com a morte.

E as "relações de direito com terceiros, em face do espólio a ser administrado", dão-se não com o de cujus, mas sim com os herdeiros deste. (6)

O Espólio é uma ficção, uma idéia, que consiste em uma "universalidade de bens", um "conjunto de bens, direitos e obrigações, de uma pessoa, após sua morte, e enquanto não distribuídos aos seus herdeiros e sucessores". (7)

Como acertadamente salientado no RESP cuja ementa foi supra transcrita, "decorre do direito material dos herdeiros do morto"; nunca, e ao contrário do que equivocadamente foi dito no RMS no. 21.00060-DF, poderá representar "relações de direito" tidas pelo de cujus com terceiros.

O voto prossegue, afirmando que o recorrente não estava a postular "nada, absolutamente nada, a respeito dos seus direitos enquanto acionista". (fls. )

Porém, e como visto, às fls., buscou extrair a legitimidade "ad causam" do recorrente exatamente do direito que ele teria, como acionista, de receber sua parte no rateio do ativo que remanescesse uma vez "terminada a liquidação".

E, às suas fls., foi enfático ao afirmar, quanto ao pedido do recorrente, que:

"Inequívoca é a fundamentação do pedido. O que se postula aqui, não é direito de outrem, senão do próprio recorrente, que tem manifesto interesse de agir, e se faz referência à sociedade é que dela não se pode desligar, no instante em que, na narração dos fatos para a fundamentação dos seus direitos, haveria, forçosamente, por írrito se ao contrário não se lhe reconhecesse a exposição pormenorizada dos fatos, de abordar as relações entre o acionista, ou do próprio Presidente, e o acerto da massa em liquidação, que intenta desfazer com o ajuizamento da segurança. Nada mais do que isto."

Quer dizer: o recorrente não estava a buscar direitos enquanto acionista; todavia, e ao mesmo tempo, não havia como desligar sua causa de pedir e seu pedido das "relações entre o acionista, ou do próprio Presidente, e o acerto da massa em liquidação".

Ser ou não ser – acionista -, eis a questão…

A qual, aparentemente, foi resolvida pelo voto, no sentido de – "ser e não ser" – "nada mais do que isto"…

O voto prossegue, afirmando não ter encontrado nada, "absolutamente nada", "que dissesse que o acionista minoritário não possa recorrer à justiça, fora dos limites de seu art. 10000 (Lei no. 6.404/76) e de sua exegese que nele se define, na defesa dos direitos do acionista, segundo os quais, nessas hipóteses, pode ele se valer legitimamente da prestação jurisdicional a que tem direito".

Tudo bem, não estivesse o voto, desde o início de sua argumentação, a defender a legitimidade ad causam do recorrente para o exercício da ação social prevista no art. 10000 da Lei no. 6.404/76.

Quer dizer, o voto pretende, a um só e mesmo tempo, que o acionista possa se valer da ação prevista no art. 10000 da Lei no. 6.404/76, dispositivo normativo este que – e é o próprio voto quem o reconhece – traz em si a "sua exegese"; e admite que o recorrente não está a preencher os requisitos estabelecidos naquele dispositivo legal.

O voto alegou não ter encontrado nada "que dissesse que o acionista minoritário" não poderia "recorrer à Justiça, fora dos limites de seu art. 10000 (da Lei no. 6.404/76) e de sua exegese que nele se define".

Porque esperava poder encontrar alguma coisa que dissesse o óbvio, quando ele mesmo reconhece que a exegese das hipóteses de cabimento da ação social já se encontrava no próprio art. 10000 da Lei no. 6.404/76, e que o recorrente não atendia a essa exegese, é coisa que restou sem explicação…

O voto prossegue, indagando:

"…o ato – que indiscutivelmente é traumático e excepcional, da dissolução de uma sociedade como a que integra o recorrente -, jamais poderá ser discutido em juízo, prevalecendo o certo ou erro da potestatividade da decisão ministerial". (fls. 24 do respectivo texto)

Mas o problema é exatamente este.

O ex-administrador e acionista afastado da administração de sociedade em liquidação extrajudicial – e o próprio voto o reconheceu, como visto – não reúne as condições previstas no art. 10000 da Lei no. 6.404/76 para propor a ação social.

Ora, àquele que não pode propor uma ação, por não reunir os pressupostos subjetivos necessários, diz-se que não tem legitimidade ad causam.

O art. 10000 da Lei no. 6.404/76 estabelece as condições e requisitos para que o acionista seja titular do direito de demandar para beneficiar a sociedade, e, com isto, e em última análise, para beneficiar a si próprio.

Não preenchendo tais condições e requisitos, não será, o acionista, titular daquele direito de demanda.

Não terá, em outras palavras, legitimidade para a propositura da ação social.

Ou seja: legitimidade ad causam.

Lembrando, e uma vez mais com CELSO AGRÍCOLA BARBI, que "a legitimidade para a causa refere-se a uma determinada demanda, enquanto a legitimidade para o processo refere-se a qualquer processo". (8)

Assim, se o ex-administrador e acionista afastado da administração de sociedade em liquidação extrajudicial não é titular do direito de propor a ação social prevista no art. 10000 da Lei no. 6.404/76, por não ter preenchido suas condições e requisitos, não terá legitimidade "ad causam" para a mesma.

A conclusão é lógica e inafastável.

O voto, porém, afirma o contrário.

Assim, diz que:

"…A questão de fundo, básica, nodal, não é a de saber se o recorrente é detentor ou não dos pressupostos para o processo, com supedâneo na ausência de norma positiva das leis que regulam a matéria, para legitimar o pleito do recorrente. (…)". (fls… do respectivo texto)

Descobre-se então, – e depois de ter se falado e refalado na ação social prevista no art. 10000 da Lei no. 6.404/76 -, que o grande fundamento para a legitimidade ad causam do ex-administrador e acionista afastado da administração de sociedade em liquidação extrajudicial, é que este, apesar de encontrar-se

"…na plenitude de seus direitos de cidadania, depare-se com a negativa da prestação jurisdicional a que tem direito". (fls. 25) (grifei)

Ora, a cidadania, para manifestar-se, tem ações e vias próprias, das quais a ação popular é a mais conhecida, embora não seja a única.

Mas o cidadão somente poderá propor a ação social prevista no art. 10000 da Lei no. 6.404/76 – e este, precisamente, o pedido daquele recorrente, ex-administrador e acionista de sociedade em liquidação extrajudicial – quando, além de cidadão, for acionista.

E, valendo-se dos direitos de acionista, e não dos direitos de cidadão, terá que preencher as condições de ação e pressupostos processuais estabelecidos por lei para as respectivas ações sociais que pretender vir a ajuizar.

E não há qualquer inconstitucionalidade nisto, já que é sabido e ressabido que o direito constitucional de ação, quando exercido em concreto, há que sê-lo de acordo com as leis substanciais e processuais.

Entendimento este, por sinal, mais que pacífico no âmbito do Eg. STF. (000)

O voto, a seguir, alerta para um "brutal paradoxo" contido na Lei das Sociedades Anônimas:

"Observe-se que brutal paradoxo. A lei exige que o liquidante execute o acionista que não integralizou o seu capital em ações, mas ao contrário, o acionista não tem direito a nada, nem mesmo sequer a perguntar aos juízes se a cassação do funcionamento da sociedade de que faça parte, se tem ele ou não direito a questioná-la, porque senão ele, ninguém o faria!". (fls. 28 do respectivo texto).

Com a devida e máxima vênia, não há qualquer paradoxo. A função do liquidante é, exatamente, apurar os haveres e deveres da sociedade em liquidação extrajudicial, cobrar aqueles e pagar estes, e, ao final, se ainda houver ativo, proceder ao rateio respectivo entre os acionistas. O acionista não tem quaisquer daquelas atribuições, e, se vier a manifestar-se antes da oportunidade do rateio final, o fará não como acionista, mas como credor da massa liquidanda, se credor dela também for.

Onde o "paradoxo"?

O voto disse, ainda, que:

"…se lei houvesse que impedisse o requerente de buscar a reparação de um direito perante o Poder Judiciário, no mínimo esta lei seria inconstitucional. A Constituição Federal, que a despeito de seus defeitos, mereceu do mundo civilizado os maiores elogios na parte relativa aos DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS, inexoravelmente, em seu inciso XXXV, do art. 5o., não marginaliza o recorrente ao sagrado direito de ver a sua pretensão examinada." (fls. do respectivo texto)

Há que se observar, porém, que a legislação referente ao procedimento de liquidação extrajudicial diferiu o contraditório para depois de encerrado o procedimento de liquidação extrajudicial, vale dizer, não o proibiu.

De modo que não há a inconstitucionalidade aventada pelo Exmo. Sr. Ministro do STF.

O Exmo. Sr. Ministro Néri da Silveira, ainda na oportunidade do julgamento do RMS no. 2100060-6-DF, argumentou que o ex-administrador e acionista afastado da administração da sociedade em liquidação extrajudicial poderia demandar com o fim de discutir a própria existência do caráter ruinoso da administração que até então vinha sendo levada a termo, antes da decretação da liquidação extrajudicial.

Assim expôs Sua Excelência seu pensamento:

"Dúvida efetivamente poderia subsistir, quanto à legitimidade de outro qualquer acionista, que não detivesse na empresa submetida à liquidação a posição de comando mantida pelo Impetrante, na oportunidade, Presidente da Seguradora e também de seu Conselho de Administração. Com o decreto de liquidação da entidade, sua administração passou a fazer-se pela SUSEP, nos termos do art. 000000 do Decreto- lei no. 7366, vale dizer, afastados foram os administradores da empresa. A impugnação a esse ato de intervenção do Estado na entidade, e, ainda, ao decreto da sua liquidação, somente poderia ser efetivamente realizada por quem vinha representando os interesses da empresa atingida pelo ato do Estado; do contrário, o ato de liquidação ficaria, em linha de princípio, insusceptível de ser trazido ao controle judicial. Dir-se-á que a administração era ruinosa e por isso a liquidação se fez necessária. Mas precisamente isso é que os administradores, não conformes com o ato oficial, querem ver discutido em juízo.

"Compreendo, assim, que o mandado de segurança, impetrado contra o ato de liquidação, pelo então presidente da empresa e de seu Conselho de Administração, foi requerido por quem estava para tanto legitimado. Em primeiro lugar, porque afastado da gestão da empresa; em segundo lugar, porque o decreto de liquidação o atinge, bem como a todos os administradores, de uma forma direta, no que concerne, inclusive, a seus bens, que ficam indisponíveis durante a gestão relativa à liquidação da empresa e podem, até, ser comprometidos por eventual co-responsabilidade, com todas as conseqüências passivas relevadas pela liquidação.

"Penso, nessa linha de visualização da súplica, que, ao presidente da entidade submetida a liquidação, há de ser reconhecida legitimação ativa, a fim de defender os atos por ele praticados e a entidade presidida, quando se atacar o ato de intervenção. Se no mérito procede, ou não, é exatamente o que cabe ser decidido. (…)".

Há que se respeitar esse pensamento, visto ser ele, como sói, em se tratando do ex-Ministro Néri da Silveira, extremamente razoável.

É, no entanto, inaplicável para a presente causa – ao menos, para os fins pretendidos pelos autores.

Assim, dos autores, apenas um exercia a Presidência da instituição financeira posteriormente submetida a regime de liquidação extrajudicial.

Os demais, na esteira da linha de argumentação exposta pelo Exmo. Sr. Ministro Néri da Silveira, não seriam legitimados para esta causa.

E o autor que exerceu a Presidência não estava a impugnar a decretação da liquidação extrajudicial, em si mesma, como inconstitucional, ilegítima ou ilegal.

Tanto assim, que nem ele, nem algum dos demais autores, animaram-se a afirmar que a administração então exercida, antes da decretação da liquidação extrajudicial, não fora ruinosa…

Na verdade, o que os autores pretendiam, via jurisdicional, é fazer indiretamente aquilo que, diretamente, é-lhes vedado.

Administrar a instituição financeira submetida a regime de liquidação extrajudicial, determinando como o liquidante deverá ser conduzir, em relação a que ativos, e quanto aos "demais credores".

Ora, aquilo que é-lhes proibido diretamente, também o dever ser indiretamente.

Mas não é só.

Para além da evidente carência de legitimidade ativa "ad causam", os autores alegam terem sido cometidas irregularidades em reclamações trabalhistas.

Assim, "várias dessas demandas foram patrocinadas de forma totalmente desidiosa", além de que, "diversas indenizações trabalhistas foram pagas" pela instituição financeira sucessora, "antes mesmo do término desses processos judiciais, através de acordos, por exemplo, e antecipando uma expectativa de ganho do ex-funcionário, antes mesmo de sentença condenatória". (fls…)

E protestam por realização de "perícia", com o objetivo de provar aquele patrocínio desidioso.

Ora, tal pretensão equivale a dizer que os autores querem que a Justiça Federal se transforme em órgão de correição parcial da Justiça do Trabalho, e pior: para fiscalizar o conteúdo daqueles acordos, o modo e a oportunidade ("56 -… antes mesmo de sentença condenatória") segundo os quais foram homologados por sentença judicial.

Se irregularidades houve em processos judiciais trabalhistas, já transitados em julgado, ou não, deverão os autores – se entenderem que são legitimados a tanto – buscar a desconstituição de cada um dos acordos homologados, pelas vias processuais próprias, perante a Justiça do Trabalho.

Os autores alegam que houve sucessão trabalhista entre o a instituição financeira liquidanda e a adquirente de seu acervo. (fls… ).

Novamente, não é a Justiça Federal o foro competente no qual possam eles vir a buscar essa espécie de declaração, absolutamente estranha ao BACEN.

E tanto é absolutamente estranha ao BACEN, que nem os autores afirmaram que, de alguma forma, a autarquia teria sido sucessora trabalhista da instituição financeira liquidanda…

Ainda que assim não se entendesse, "ad argumentandum", o fato é que os autores mesmos fundamentam a existência da "sucessão trabalhista" em cláusula contratual – o "contrato pelo qual foi transferida" ao sucessor "toda atividade operacional bancária" da liquidanda (fls…); contrato, este, complexo, como sugerido pela descrição do seu objeto: "Contrato de Compra e Venda, de Assunção de Direitos e de Obrigações, e de Prestação de Serviços e Outras Avenças", aditado por "Instrumento de Re-Ratificação de Contrato de Compra e Venda, de Assunção de Direitos e Obrigações e de Prestação de Serviços e Outras Avenças" (fls…).

Ora, bem, não houve a extinção da liquidanda– e é o caso de lembrar que a decretação da liquidação extrajudicial não extingue a empresa liquidanda, apenas com a ultimação do procedimento liquidatório é que se terá a personalidade jurídica da empresa por finda. (10)

Não poderá ter havido, por conseqüência, a sucessão, nem da instituição financeira em regime de liquidação pela adquirente de seu acervo, nem a trabalhista, dos empregados daquele passando a tornar-se, em bloco, empregados deste.

Válido invocar as palavras de WALDIRIO BULGARELLI, a respeito dos contratos de aquisição de parcelas de ativos e passivos firmados entre bancos:

"CONTRATO ENTRE BANCOS. AQUISIÇÃO DE PARCELAS DO ATIVO E DO PASSIVO POR UM BANCO DE OUTRO SOB INTERVENÇÃO DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. OCORRÊNCIA APENAS DE SUCESSÃO PARTICULAR E NÃO DA UNIVERSAL POR NÃO TER HAVIDO INCORPORAÇÃO, FUSÃO OU CISÃO. INADMISSIBILIDADE DA INCLUSÃO DE RESPONSABILIDADE FORA DAQUELAS RELACIONADAS METICULOSAMENTE NO CONTRATO E NOS SEUS ANEXOS."

E em outra passagem:

"Trata-se, portanto, de uma operação societária, com uma série de formalidades que integram o seu procedimento (cf. arts. 223 e ss. da Lei no. 6.404/76), situando-se no chamado plano corporativo para distingui-la do âmbito contratual. E, como já visto, o seu efeito maior, a sucessão universal no patrimônio só ocorre por força de lei e nas formas e procedimentos por ela adotados".

Mais adiante:

"O fato de o cedente (não a cindida pois não houve cisão) continuar com seu patrimônio integral, embora desfalcado agora do ativo, passivos, e certos bens negociados com o cessionário, bem comprova que não houve sucessão universal, mas apenas particular nos negócios enumerados, aproximando o negócio á chamada venda (ou cessão) do estabelecimento, em que o cessionário assume, em decorrência, alguns ônus, obrigações e responsabilidades ínsitas e vinculadas ao estabelecimento. E se por um exercício de retórica mais rebuscado, chegar-se à figura que os franceses chamam de apport partiel d’actif, a conclusão será a mesma, pois é consabido que após certas confusões iniciais, concluiu-se naquele país, que se trata de uma falsa cisão e, portanto, por ser falsa não era autêntica, e assim não constituía uma verdadeira cisão.

"É incontestável, portanto, parece-nos, que, por ter havido apenas a transmissão de alguns ativos e passivos e bens e contratos, devidamente elencados, acrescido da ressalva expressa contratual de que não ocorreu sucessão nos demais não elencados, não se deu a sucessão universal no patrimônio do cedente, até porque ela, sucessão universal, total ou parcial, por imposição legal, só ocorre quanto às pessoas jurídicas nos casos de fusão, incorporação e cisão, o que não se verifica no presente caso." (11)

VALENTIM CARRION perfilha o mesmo entendimento, embora admitindo a sucessão trabalhista em caso de insuficiência dos ativos para responder pelos créditos trabalhistas.

Diz o referido autor:

"A assunção parcial do ativo de um banco por outro não configura sucessão trabalhista. A L. 6024/74, art. 31, autoriza o liquidante, mediante prévia e expressa autorização do Banco Central, a "adotar qualquer forma especial ou qualificada de realização do ativo e liquidação do passivo, ceder o ativo a terceiros, organizar ou reorganizar sociedade para continuação geral ou parcial do negócio ou atividade da liquidanda". Assim, conclui-se que a transferência do ativo não se dá de forma graciosa, mas seu produto reverteu à massa. Não é sucessão trabalhista, mas forma de realização do ativo. Entretanto, haverá responsabilidade dos adquirentes solidariamente se não restar ativo suficiente para pagamento do crédito trabalhista. Configura-se a sucessão se o empregado continuar prestando serviço para o adquirente, sem solução de continuidade. (…)". (12)

Ora, os autores não disserem, ainda que de passagem, em sua inicial, que a instituição financeira em regime de liquidação extrajudicial não teria ativos que pudessem responder pelos débitos trabalhistas.

Muito ao contrário, do que se depreende da inicial é que os autores entendem que os ativos estão a responder até em demasiado…

Quanto ao pedido de indenização por danos morais.

Alegam os autores que sofreram "dor de vítimas dos prejuízos causados às suas sociedades, da investida contra o patrimônio delas, sem que os demandantes pudessem protegê-las dos abusos praticados pelos réus". (fls…)

O argumento não pode ser sério.

Se existe Massa Liquidanda, é porque os autores – ex-controladores fizeram com que os patrimônios das sociedades restassem, por causa das gestões, extremamente abalados em sua capacidade de responder pelo passivo então existente.

A "dor moral" foi sentida tarde demais.

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III – CONCLUSÕES

Concluiu-se, à vista de tudo o que foi exposto, que:

a)a propositura da ação era impossível juridicamente, em razão da proibição contida no art. 18, letra "a" da Lei no. 6.024/74;

b)os autores não tinham legitimidade "ad causam" para demandar em favor da instituição financeira em regime de liquidação extrajudicial, ou em benefício dos "demais credores";

c)é impossível juridicamente, por atentatório ao princípio da independência do juiz, e por incompetência absoluta da Justiça Federal, a pretensão de proceder-se a "perícia" em reclamações trabalhistas, com a finalidade de provar-se irregularidades que nelas teriam sido cometidas, através de indevidos acordos homologados por sentenças;

d)inexistente alguma sucessão trabalhista, à falta da extinção da instituição financeira em regime de liquidação extrajudicial, e de expressa previsão contratual que tenha estipulado em contrário, ressentia-se a inicial de causa de pedir, por inepta, nesta parte, fazendo com que incida à espécie o disposto no art. 20005, parágrafo único, I do CPC;

e)os autores não podiam postular indenização por "danos morais", a color de "dor de vítimas" por força "dos prejuízos causados às suas sociedades, da investida contra o patrimônio delas", sem que pudessem protegê-las; e não podiam porque foram os primeiros a investirem contra o patrimônio das sociedades liquidandas, levando-as ao estado ruinoso que motivou a decretação das respectivas liquidações extrajudiciais, questão de fato esta, que, por sinal, nem os autores animaram-se a impugnar em sua inicial; as "vítimas" foram os correntistas e investidores que perderam seus bens graças à administração dos autores, em especial, o então Presidente do Grupo.

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NOTAS DE REFERÊNCIA

(1)RESP no. 652.00056-RS, Rel. Min. José Delgado, dec. un. pub. DJU 03.11.2012, p. 165: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO RT. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO AO FUNRURAL. ILEGITIMIDADE DO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO PARA REIVINDICAR COMPENSAÇÃO OU REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TRIBUTO. (…) 3. Não sendo o substituto tributário o contribuinte das parcelas devidas ao FUNRURAL, não tem o direito de reivindicar, em seu benefício, compensação ou repetição de indébito das quantias recolhidas do substituído, salvo se por ele autorizado, sob pena de enriquecimento sem causa. (…)".

(2) ZAVACSKY, Teori Albi. Tutela Jurisdicional dos acionistas e investidores do mercado de valores mobiliários, Gênesis, Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, v. 3, n. 000, jul.-set. 10000008, texto disponível em http://bjdur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2012/205/1/Tutela_Jurisdicional_dos_Acionistas.pdf, colhido em 06.10.05: ""(…) É forma de, defendendo em juízo direitos da companhia, vale dizer, indiretamente, pelos seus próprios interesses. Assim, compete à companhia, mediante prévia autorização da assembléia geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador pelos prejuízos causados ao seu patrimônio (art. 15000). Todavia, "qualquer acionista poderá promover a ação se não for proposta no prazo de 03 (três) meses da deliberação da assembléia geral" (§ 3o.). Pode ocorrer também que a assembléia delibere não promover a ação, hipótese em que "poderá ela ser proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento) do capital social" (§ 4o.). Nos dois casos, há, como se disse, substituição processual: o acionista pleiteia em juízo, em nome próprio, direito alheio da companhia. É legitimação extraordinária, que somente a lei pode conferir. (CPC, art. 6o.). Como a todo substituto processual – que é titular do direito de ação, mas não do direito material nela postulado – ao acionista é vedado, aqui, praticar qualquer ato processual de disposição do objeto litigioso, como, por exemplo, transigir, renunciar ou confessar. Os resultados da ação, como não poderia deixar de ser, reverterão em benefício da companhia, que, entretanto, indenizará o acionista autor "até o limite daqueles resultados, de todas as despesas em que tiver incorrido, inclusive correção monetária e juros dos dispêndios realizados" (§ 5o.)."; AI no. 2012.002.16375, TJRJ, Rel. Des. Maurílio Passos da Silva Braga, julg.: 27.08.2003: ""(…) Definindo-se ação social e identificando-se os seus elementos, verificar-se-á que, na hipótese em comento, a ação manejada não é a ação social, razão pela qual, a legitimação é a ordinária. "O art. 15000 da Lei no. 6.404/76 cuida das regras de caracterização da denominada ação social. "De ordinário, o atuar do administrador da empresa será voltado para o sucesso dela, competindo aos órgãos controladores apenas a aprovação, ou não, do desempenho dos administradores que, embora com a vontade direcionada ao sucesso da empresa, não atinjam a esse objetivo, não decorrendo daí, a responsabilização do administrador. "Entretanto, sempre que o administrador agir contrariamente aos interesses da sociedade, a ela causando prejuízos, ele responderá pelos prejuízos causados. "Na busca dessa reparação, a legitimada ativa será a própria sociedade, através do manejo da já denominada ação social, desde que devidamente autorizada por prévia deliberação da assembléia geral dos acionistas, deliberação esta que constitui condição especial de procedibilidade para a propositura da ação de responsabilidade civil, contra o administrador, pelos prejuízos por ele causados ao patrimônio da empresa. "Dessa forma, para pensar-se em ação social, indispensável a concorrência dos seguintes pressupostos: I – prejuízos causados pelo administrador ao patrimônio da empresa em decorrência da prática de atos contrários à sua finalidade; II – A prévia deliberação da assembléia de acionistas autorizando a que a companhia proponha a ação social. "Sem essa prévia deliberação da assembléia de acionistas, não se pode falar em ação social e, por via de conseqüência, também não se pode pensar na legitimação extraordinária reconhecida ao acionista pelas regras dos §§ 3o. e 4o. do já referido art. 15000 da Lei no. 6.404/76. "O próprio artigo 15000 da referida lei, no seu § 7o., estabelece que a ação social não exclui a que couber ao acionista ou ao terceiro diretamente prejudicado por ato do administrador. "Se o Agravado sustenta que o ato praticado pelos administradores foi danoso aos interesses da empresa, forçoso reconhecer como cabível a denominada ação social, desde que a assembléia dos acionistas assim o decida e, assim, essa autorização constitui condição especial de procedibilidade na ação social. (…) "Se a ação não é a social, a legitimação do Agravado é a ordinária, na medida em que ele busca a reparação de prejuízo pessoal por ele experimentado. "Se não cabe a ação social, para se respeitar as regras dos incisos 22 e 35 do art. 5o. da Constituição Federal, há que se reconhecer o direito do Agravado de buscar, através de ação comum, a reparação da lesão patrimonial por ele enfrentada, mesmo que disso decorra, de forma indireta, a defesa do patrimônio da empresa, na medida em que, em última análise, a ela cabe a reposição patrimonial do Agravado. (…)". (grifei)

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