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[MODELO] Habeas Corpus – Unificação das Penas: Pleito de continuidade delitiva e conexão temporal

HABEAS CORPUS – UNIFICAÇÃO DAS PENAS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

“A esperança nos Juízes é a última esperança”. (1)

*HABEAS CORPUS*

_____, brasileiro, convivente, católico, Defensor Público do Estado do UF, inscrito na OAB/UF _____, o qual labora na Unidade da Defensoria Pública de _____, com sede na Rua _____, nº _____, Bairro _____, _____-UF, vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, nos melhores de direito, tendo por fulcro e ancoradouro jurídico, o artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal, o qual vem conjugado com o artigo 647, et alii, do Código de Processo Penal, interpor, a presente ação penal constitucional de habeas corpus, onde figura como autoridade coactora, a Colenda 8a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do _____, ordem que impetra em favor de: _____, brasileiro, solteiro, filho de _____ e de _____, nascido em 21/03/1988, residente e domiciliado na cidade de _____-UF, atualmente constrito junto a Penitenciária Industrial de _____, adicto ao regime fechado, código de pessoa nº _____. Para tanto, inicialmente expõe os fatos, que sedimentados pelo pedido e coloridos pelo direito, ensejarão os requerimentos, na forma que segue:

1.) O paciente deduziu junto a Vara das Execuções Penais da Comarca de _____-UF, pedido de unificação da pena de (13) treze anos, (9) nove meses e (10) dez dias no regime fechado, imposta no processo número _____, cujo fato teve curso em 28/02/2007; com a pena de (16) dezesseis anos e (4) quatro meses de reclusão, imposta no processo número _____, cujo fato teve curso em 12/12/2007. Vide folhas 136 usque 138 do PEC.

O pedido sob foco foi indeferido pelo Magistrado singelo, à luz da decisão vertida à folha 142, do PEC, aqui reproduzida:

Vistos.

O apenado requereu a concessão de unificação das penas (continuidade delitiva).

(…)

É o relatório. Decido.

Compulsando os autos, verifico que o apenado foi condenado por delitos de latrocínio (tentativa), cujos fatos foram praticados em 28/02/2007 e 12/12/2007.

Assim considerando a ausência do requisito da conexão temporal, visto que os delitos foram cometidos num lapso temporal superior a sete meses, INDEFIRO o pedido de unificação das penas.

(…)

Em 19/10/2010.

_____,

Juiz de Direito em Substituição.

2.) Desafiando o despacho denegante, ingressou o paciente com agravo de execução, o qual uma vez apreciado pelo Tribunal ad quem, foi enjeitado, sobejando incólume a decisão de primeiro grau de jurisdição. Traz-se, à estacada, a ementa do acórdão tombado sob o número _____, que condensa a temática alusiva a preterição do pedido de unificação, adnexo ao presente:

AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO VERIFICAÇÃO.

Apesar de se tratar de delitos da mesma espécie, praticados na mesma cidade, o lapso temporal decorrido entre um crime e outro – mais de 8 meses – supera, em muito, aquele consagrado jurisprudencialmente, como o razoável ao reconhecimento do delictum continuatum – 30 dias, fixado em face do conceito aberto trazido pela lei, ao dispor “mesmas condições de tempo”, que reclamava a devida interpretação. Precedentes. Ademais, num deles tendo havido a restrição à liberdade da vítima, que foi levada com os meliantes e com eles permaneceu durante horas, o que não ocorreu no outro, diferem, também, no modus operandi. Decisão indeferitória mantida.

AGRAVO IMPROVIDO.

……………………………………………………………………….

3.) Aqui, pois, radica a rebeldia que empresta foros de cidade (curso/aceitação) ao presente remédio heroico, porquanto a negativa em acatar a tese da continuidade delitiva entre os delitos perfilados, ensejou dantesco constrangimento ilegal, visto que é de direito público subjetivo seu reconhecimento, uma vez presentes os requisitos que fundeiam o instituto, tal como sucede na espécie sujeita.

4.) Assinale-se, que o argumento cravejado pela autoridade coactora para confutar o pedido de continuidade delitiva, vem adstrito a ausência da conexão temporal, entre os delitos reunidos, afora pretextar como óbice a concessão da benesse a habitualidade no mundo do crime, brandindo, por último, que o modus faciendi foi diverso.

5.) Entrementes, a justificativa alinhada pela autoridade coactora, não merece – rogando-se aqui a devida vênia – fomento de razão, o que se sustenta na presente tríade:

A uma, porque constitui-se em verdade encontradiça que a conexão temporal vinga na espécie sujeita, porquanto entre os delitos congregados sob o sortilégio da unificação, medeia interregno temporal de (226) duzentos e vinte e seis dias, o que autoriza e reclama a incidência da continuidade, a qual, de resto, não possui marco regulatório fixado em lei.

Aliás, a ausência de parâmetros legais para configuração da unificação, viabilizou aos tribunais pátrios, preencher as lacunas existentes, mormente no que tange ao lapso temporal entre os fatos açambarcados pela benesse. Pinça-se, a guisa de amostra, dois arestos, que ferem com impar acuidade a hipótese vertente:

“Ainda que separados por mais de 30 dias, os roubos cometidos pelo mesmo agente devem ser havidos como continuados se homogêneo o processo executivo, a fim de se possibilitar a unificação das penas respectivas.” (TACRIM-SP – Rec. – j. 27.12.1983 – Rel. Soares Pinto – RT 594/363)

FALSO TESTEMUNHO. RETRATAÇÃO. Se o agente se retrata ou declara a verdade, antes da sentença no processo em que ocorreu o falso testemunho, o fato deixa de ser punível (art. 342, § 2º, CP). Absolvição decretada. (Apelação Crime nº 70043264282, 4ª Câmara Criminal do TJRS, Rel. Constantino Lisbôa de Azevedo. j. 06.10.2011, DJ 13.10.2011).

EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO. PLEITO DE QUE A REMIÇÃO SEJA CONSIDERADA COMO PENA EFETIVAMENTE CUMPRIDA. IMPOSSIBILIDADE. Os dias remidos devem ser descontados do total das penas a serem cumpridas. Recurso ministerial a que se dá provimento. (Agravo de Execução Penal nº 0533359-35.2010.8.26.0000, 9ª Câmara de Direito Criminal do TJSP, Rel. Souza Nery. j. 31.03.2011, DJe 08.04.2011).

AGRAVO EM EXECUÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO CRIMINAL. DECISÃO QUE NÃO DETERMINA A REGRESSÃO DO REGIME PRISIONAL. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. IMPROVIMENTO. PRECLUSÃO. AGENTE MINISTERIAL QUE NÃO SE MANIFESTOU QUANDO DA UNIFICAÇÃO DA PENAS. AGRAVO IMPROVIDO. (Agravo nº 70044078202, 1ª Câmara Criminal do TJRS, Rel. Marco Antônio Ribeiro de Oliveira. j. 09.11.2011, DJ 23.11.2011).

“AGRAVO EM EXECUÇÃO. CONTINUIDADE. UNIFICAÇÃO. CRIMES DA MESMA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIAS SIMILARES. TEMPO. 1. Incabível o reconhecimento de crime único art. 71 do CP se os delitos não são da mesma espécie como roubo e furto qualificado, apenas, de natureza similar. 2. Nem a lei ou jurisprudência estabelecem o espaço de tempo entre um e outro delito parcelar, logo, pode eventualmente, ser superior a 06 meses se as outras circunstâncias de lugar, modo de execução indicarem que há continuidade, incidindo a ficção jurídica com a exasperação prevista no art. 71 do CP. Parcial provimento para reconhecer a continuidade delitiva entre os dois furtos, resultando a pena de 03 anos e 04 meses de reclusão.” (Agravo nº 70004571212, Câmara Especial Criminal do TJRS, Santa Maria, Relª Desª Elba Aparecida Nicolli Bastos. j. 30.07.2002)

Na arena doutrinária, aborda com maestria, controvérsia entretida, o jurista, GUILHERME DE SOUZA NUCCI, in, CÓDIGO PENAL COMENTADO, São Paulo, RT, 2006, onde à folha 402, traça a seguinte exegese:

“115. Condições de tempo: afirma Nelson Hungria, com inteira razão, ser necessária para a configuração do requisito temporal ‘uma certa continuidade no tempo’, ou seja, uma determinada ‘periodicidade’, que imponha ‘um certo ritmo’ entre as ações sucessivas. Não se podem fixar, a esse respeito, indicações precisas. (…) Merece o benefício do crime continuado, mesmo havendo mais de um mês entre os delitos, pois foi observado um ritmo preciso entre todos”.

Na mesma alheta, é o entendimento singrado por NEY FAYET JUNIOR, in, DO CRIME CONTINUADO, Porto Alegre, Editora e Livraria do Advogado, 2001, onde à folha 111 obtempera:

“… Como exemplo disto, pode-se apontar a formulação (carente de objetividade e precisão) ofertada por Aníbal Bruno, quando arremata que: ‘Não se impõe unidade de tempo ou de lugar, mas a distância entre os fatos ou a diversidade de lugares não deve ser tal que exclua a ideia de realização continuada de um só crime’.

Resume com propriedade, esta dificuldade conceitual Ney Moura Teles, quando destaca que: ‘Os crimes que serão considerados continuação do primeiro devem ter ocorrido dentro de algum tempo depois. Como mensurar essa quantidade de tempo, com base em quais critérios? Este é um problema de difícil solução’.

E, a seguir, responde o mesmo autor, em definição que alude ao aspecto subjetivo da atuação do agente, sustentando que: ‘não se pode realizar análise meramente aritmética, mas entre os crimes deve mediar tempo que indique a persistência de certo liame psíquico que sugira uma sequência entre os dois fatos”.

…………………………………………………………….

A duas, porque é de sabença ordinária que a habitualidade no mundo do crime não impede a concessão da dádiva (unificação), aqui entendida como direito público subjetivo do apenado. A aplicação da pena com severidade extrema constitui-se em forma vetusta e ultrapassada de combater a violência, segundo a moderna pedagogia penal.

A calhar com o aqui expendido, toma-se a liberdade de transcrever-se a mais fecunda jurisprudência, parida dos tribunais pátrios, dina de decalque por ferir com maestria a matéria submetida a desate:

“A habitualidade não impede a unificação que corporifica sadios princípios de política criminal, eliminando penas inutilmente longas e raramente impostas a um crime empedernido, penas estas que às vezes equalizam o pequeno ladravaz, somente em razão de sua habitualidade criminosa, com um cruel homicida, estimulando-se assim injusta revolta. A continuidade delitiva tem previsão legal, enquanto a unificação de penas, que lhe empresta as normas mas com aquela não se confunde, é do bom direito pretoriano, não impondo o rigor da identidade modal, de vítimas ou de comparsaria, bastando-lhe a satisfação dos requisitos temporal e espacial. Há uma tendência jurisprudencial mais rigorosa que, restringindo indevidamente a continuidade, visa pôr fim à unificação de penas, justificando-se como reação à crescente violência urbana que não é privilégio de qualquer grande centro mundial, cujas causas são tanto gerais quanto setoriais, como as deficiências sociais de vida, educacionais e de emprego, conduzindo à miséria e os malformados ao crime. As soluções desses problemas não são da alçada do Judiciário, mas sim do Executivo que, com a colaboração do Legislativo e na medida das possibilidades constitucionais, deve encaminhá-las, inclusive atentando para as preemências de segurança pública e prisionais. Compete ao juiz criminal tão-somente julgar os processos e dizer o bom direito, não ambicionando auxiliar o Executivo no combate à violência com a aplicação de penas cada vez mais severas ou solapando institutos criados pela jurisprudência”. (TACRIM-SP – 10ª C. – RA 603.005/1 – j. 28.03.1990 – v. u. – REL. COSTA MANSO)

Assim, em ocorrendo a reiteração da prática delinquencial, em adequação as circunstâncias elencadas no art. 71 do Código Penal, o reconhecimento da continuidade delitiva é de imperativo categórico, sendo vedado ao operador do direito, contrapor qualquer outra causa, pretensamente obstativa, mesmo porque, segundo princípio cardeal em Hermenêutica, ao aplicador é defeso distinguir onde o não faz a Lei(2).

Mais, o legislador pátrio, atou-se à teoria objetiva(3) para cunhar a figura do crime continuado, no rastilho do art. 71 do Código Penal.

Nesse rumo pontifica o preeminente, Ministro MARCO AURÉLIO(4), in RT:696/425, cujo traslado de pequeno excerto do voto entalhado no repositório oficial, assoma obrigatório, no sentido de colorir e emprestar credibilidade a presente peça.

CRIME CONTINUADO – “No caso, não se pode ter presente a teoria subjetiva, mas a teoria objetiva, quando se perquire da existência, ou não, do crime continuado. Pelo relato feito, no interregno de cerca de seis meses, houve a prática de onze delitos em lugares diversos, porém, próximos. As condições de tempo, lugar, maneira de execução são semelhantes. O que se assenta é que houve várias práticas. Contudo, é justamente para albergar essas várias práticas que se tem inserido no Código Penal o art. 71, em que está prevista a aplicação, ao caso, da pena mais drástica, mais grave, aumentada de um sexto a dois terços ou até o triplo, na hipótese de crime doloso com violência contra a pessoa. Não reconheço e não posso reconhecer a profissão de criminoso e deixando de fazê-lo, é-me impossível potencializá-la a ponto de abandonar o que está no art. 71. No dispositivo não se alude, em si, a número de delitos. Seja qual for a quantidade de infrações, existe, sob o meu ponto de vista, a ficção legal, já que é vedado distinguir onde a lei não distingue”.

A três, porque para sua concreção, o crime continuado não depende da unidade de desígnios do agente(s). A confluência e a homogeneidade das circunstâncias que presidem a espécie sujeita, conspiram – no sentido positivo da palavra – para sua vivificação e implemento.

Este, aliás, é o entendimento perfilhado por CELSO DELMANTO, in, CÓDIGO PENAL COMENTADO, Rio de Janeiro, 2000, 5.ª edição, reluzindo à folha 134, o seguinte escólio:

“Circunstâncias semelhantes. A semelhança ou conexão temporal (período de tempo entre os crimes), espacial (igualdade de lugares), modal (identidade de métodos ou participantes) e outras devem ser vistas como circunstâncias cuja presença leva a concluir pela continuidade, embora a ausência de algumas delas não exclua a existência do crime continuado. Entendemos que se deve averiguar a existência ou não da continuidade delituosa pela apreciação daquelas circunstâncias como um todo, pois formam um conjunto, e não pelo exame separado de cada uma delas, porquanto, singularmente, não possuem valor decisivo.”

Outrossim, NEY FAYET JÚNIOR, na obra pré-citada, discorre com propriedade no quesito alusivo ao modus operandi para fins de unificação, obtemperando à folha 117: “No que tange à interpretação do modus operandi, dado conformatador (segundo alguns, inessencial) da ficção jurídica do crime continuado, costuma-se dizer que não se pode exigir que as condutas se apresentem de maneira absolutamente idêntica. É que: ‘exigir identidade perfeita na maneira de execução, ou do modus operandi, é pretender fazer com que os crimes posteriores sejam uma cópia xerográfica do antecedente’.”

Neste sentido, colige-se aresto jurisprudencial que vem a calhar com o tema em destaque:

“É possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre dois roubos, ainda que presente a variação de comparsaria, já que não há necessidade de que ocorra semelhança rigorosa na execução dos crimes”. (TACRIM-SP – 11.ª C. – RA – j. 7.3.1994 – v. u. – REL. WILSON BARREIRA – Bol. IBCCrim 22/69)

“Circunstâncias semelhantes. Deve-se aferir a continuidade pelo conjunto delas, pois nenhuma circunstância, isoladamente, é decisiva”. (TACrSP, Julgados 65/64).

De resto, o instituto da unificação das penas anela minorar o rigor repressivo, tornando a expiação eficaz, viabilizando, de conseguinte, a ressocialização do reeducando, uma vez que, o confinamento forçado somente desumaniza e brutaliza, em nada contribuindo para sua edificação, servindo, antes para sua degradação tanto física quanto moral, decorrência direta da falência do sistema prisional.

Nesse viés, é o entendimento das cortes de justiça, no particular de que se trata:

“UNIFICAÇÃO DE PENAS. A unificação de penas, observada a continuidade delitiva, deve merecer tratamento de equilíbrio, para compatibilizar os interesses do apenado com os da sociedade, afastado o rigorismo exagerado, mormente quanto ao critério temporal, não se podendo acolher cálculo estritamente aritmético, para aferir-se do espaçamento verificado entre os crimes, analisados que devem ser os fatos em uma visão global. Exigir-se, outrossim, a absoluta identidade entre as maneiras de execução significa inviabilizar-se a fictio juris criada em benefício do réu, desimportando, para apurar-se o crime continuado, a variação de eventual parceiro que tenha concorrido para o delito. Agravo parcialmente provido, tão-só para excluir, da unificação de penas, o sancionamento aplicado a infração penal muito afastada no tempo.” (Agravo nº 70002243640, 7ª Câmara Criminal do TJRS, Rel. Des. Luís Carlos Ávila de Carvalho Leite. j. 16.08.2001)

“RECURSO DE AGRAVO – UNIFICAÇÃO DE PENAS – CONTINUAÇÃO DELITIVA – PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 71, "CAPUT", DO CÓDIGO PENAL – RECURSO PROVIDO. Para a caracterização da continuidade delitiva, não há critério rígido, invariável e inflexível quanto a determinação do lapso temporal exigível entre os fatos típicos cometidos. As circunstâncias devem ser examinadas isoladamente, caso a caso, para que se adote uma orientação mais adequada aos interesses de uma justa política punitiva, já que a finalidade do instituto do crime continuado visa "temperar" os excessos decorrentes da aplicação do princípio rígido de acumulação material de crimes." (Manoel Pedro Pimentel, "Do Crime Continuado", 2ª edição, RT, p. 20). Decisão: Acordam os Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, aglutinados em sua 1ª Câmara Criminal por maioria de votos, em dar provimento ao agravo, julgando prejudicado o Recurso de Agravo nº 108249-1, em apenso, nos termos do contido no voto e sua fundamentação. (Recurso de Agravo nº 0108201100, Ac. 13755, 1ª Câmara Criminal do TJPR, Maringá, Rel. Des. Oto Sponholz. j. 11.10.2001)

Demais disso, segundo o magistério de MANUEL PEDRO PIMENTEL, in, CRIME CONTINUADO, 2A edição, página 216, temos que:

“O crime continuado destina-se a servir como instrumento de individualização da pena, inspirado na benignidade e, por motivos de equidade decorrentes da menor culpabilidade do agente, é deduzido da identidade do bem jurídico ofendido e da homogeneidade das condutas delituosas concorrentes”.

Por debrum deve-se ter presente que a unificação constitui ficção jurídica, devendo ser concedida com magnanimidade, por representar critério justo e equânime, tendo sempre em linha de conta que: “a equidade é uma mitigação da lei escrita, por causa das circunstâncias que ocorrem, em respeito às pessoas, às cousas, aos lugares ou tempos” ARISTÓTELES, apud, CANDIDO MENDES DE ALMEIDA, Auxiliar Jurídico, 1985, vol. II, pág. 479)”.

6.) Destarte, anela o paciente com todas as veras de sua alma, a concessão da ordem buscada, consubstancia no deferimento da unificação aqui requestada, o que pede e suplica seja-lhe outorgado em grau de revista, por essa Sobre-eminente Cúria Secular de Justiça.

À VISTA DO EXPOSTO, REQUER:

I.- Seja acolhido o presente writ,    deferindo-se ao paciente a unificação da pena de (13) treze anos, (9) nove meses e (10) dez dias no regime fechado, imposta no processo número _____, cujo fato teve curso em 28/02/2007; com a pena de (16) dezesseis anos e (4) quatro meses de reclusão, imposta no processo número _____, cujo fato teve curso em 12/12/2007,    adicionando-se a fração de (1/6) um sexto a título de exasperação, eclipsando-se, de conseguinte, o acórdão alvo de respeitoso reverbério, partejado pela autoridade coactora, in casu, a 8ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do _____, comunicando-se de pronto a decisão, para viabilizar-se a retificação da carta de guia, que amalgama as condenações expiadas pelo paciente/reeducando junto a VEC de _____-UF.

Certos estejam Vossas Excelências, mormente o Insigne e Culto Doutor Ministro Relator do feito, que em assim decidindo, estarão julgando de acordo com o direito; e, mormente, prestigiando, assegurando e restabelecendo, na gênese do verbo, do primado da mais lídima e genuína Justiça.

Espera Receber Mercê!

__, __ de __ de __

_______________

Defensor

Modelo cedido por Paulo Roberto Fabris – Defensor Público

(1) (Rui, Obras Seletas, t. VII, p. 204).

(2) Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.

(3) a teoria objetiva pura suprime a consideração do elemento psíquico. Para conceituar o crime continuado, bastam-lhe as características externas da conexão entre as várias ações, expressa pela homogeneidade da execução e por circunstâncias de fato que estabeleçam entre as ações sucessivas um vínculo de continuação. (ANÍBAL BRUNO, Direito Penal, 1956, t. II, pág. 678).

(4) "Magistrado em quem o ideal de bem julgar adianta-se ao rigor em punir".

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