Habeas Corpus Perante TRF – Fraude em Vestibulares – Crime Contra a ordem Tributária – Posse Ilegal de Arma – Lavagem de Dinheiro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO.

DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA – HC ……………………………….

Relator: ……………………………………….

"HABEAS CORPUS"

Colenda Turma,

Eminente Relator,

……………………….., brasileiro, divorciado, advogado regularmente inscrito na OAB-…. sob o nº …….., com endereço profissional abaixo impresso, permissa máxima vênia vem perante a esta Egrégia Corte, com fundamento no artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal, combinado com artigo 647 e seguinte do Código de Processo Penal e inc. I, do art. 13 do Regimento Interno desta Casa, impetrar uma ordem de

"HABEAS CORPUS"

em favor dos Pacientes …………………………….., brasileiro, casado, empresário e professor, CPF ………………….. , RG ……………….(SSP-……), ………………….., brasileira, casada, professora, natural de ………………, CPF …………………., e, ………………………….., brasileira, solteira, empresária, natural de …………………, CPF …………………., RG ……….., residentes à rua ………………………….., Chácaras …………., ……………., contra decisão/despacho da lavra do Juiz de da Terceira Vara Federal da Cessão Judiciária do estado do ……… (doc. ….), que de forma arbitrária e ilegal recebeu denúncia emanada do órgão do Ministério Público Federal daquela cessão judiciária, (doc. ….) pela suposta prática dos crimes previstos no art. 171 do Código Penal Brasileiro, art. 1^o. inc. I, art. 2^o. I, da Lei 8.137/90 (crime contra a ordem tributária), art. 1^o. inc. V e VII da Lei 9.613/98 (crime de lavagem de dinheiro ou ocultação de bens ou valores) e art. 12 e 16 da Lei 10.826/03 (posse ilegal de armas de fogo), delitos que nem em tese se fizeram presentes durante a fase administrativa inquisitória levada a termo pela PF/….., (IPL ……………-SR/DPF/…..) que de forma abusiva foram incluídos na denúncia, a qual foi recebida quando deveria ser rejeitada, com referência aos delitos supra citados, por falta de justa causa para a propositura da ação penal, configurando incontestável constrangimento ilegal, sanável com o presente Remédio Heróico do hábeas corpus, cujo objeto é o trancamento do persecutio criminis in jujdicio, sem prejuízo de seu prosseguimento com relação aos demais tipos penais supostamente violados, serão contestados via própria no processo de conhecimento,e face aos fatos, razões e fundamentos a seguir perfilados.

SÚMULA DOS FATOS

1 Os Pacientes foram indiciados em inquérito policial pela Delegacia da Polícia Federal de …………………., capital do Estado do …….., (IPL ………….-SR/DPF/…..), sob suspeita de terem participado de fraudes, na modalidade de “cola eletrônica”, durante o concurso vestibular da Faculdade de Medicina da Universidade Federal do ……., realizado em ………………….. .

2 Posteriormente denunciados por supostamente estarem in tese incursos: o Primeiro Paciente: ………………………… nos artigos 158 (extorsão), 171 (estelionato), 299 (falsidade ideológica) e 288(formação de quadrilha ou bando), combinados com os artigos 29 (concurso de pessoas) e 69 (concurso material), todos do Código Penal; artigo 1°, inciso I, e artigo 2°, inciso I, ambos da Lei n° 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária); artigo 1°, incisos V e VII, da Lei n° 9.613/98 (crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores);artigo 70 da Lei n° 4.117/62 (crime de utilização de equipamentos de telecomunicações sem observância do disposto em lei e regulamentos); artigos 12 e 16, ambos da Lei n° 10.826/2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido e posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, respectivamente); e artigo 125, inciso XIII, da Lei n° 6.81 5/80(fraude à Lei do Estrangeiro); a Segunda Paciente: ……………………., nos artigos artigos 171 (estelionato), 299 (falsidade ideológica), 180 (receptação) e 288 (formação de quadrilha ou bando), combinados com os artigos 29 (concurso de pessoas) e 69 (concurso material), todos do Código Penal; artigos 12 e 16, ambos da Lei n° 10.826/2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido e posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, respectivamente); artigo 70 da Lei n° 4.117/62 (crime de utilização de equipamentos de telecomunicações sem observância do disposto em lei e regulamentos); artigo 1°, inciso I, e artigo 2°, inciso I, ambos da Lei n°8.137/90 (crimes contra a ordem tributária); e artigo 1°, incisos V e VII, da Lei n° 9.613/98 (crimes de "lavagem" ou "ocultação de bens, direitos e valores"), e, finalmente a Paciente …………………………, nos artigos 171 (estelionato), 225 falsidade, 288 (formação de quadrilha ou bando), 29 (concurso de pessoas) e 69(concurso Penal); artigo 70 da Lei n° 4.117/62 (crime de utilização de equipamentos de telecomunicações sem observância do disposto em lei e regulamentos); artigo 1 °, inciso I, e artigo 2°, inciso I, ambos da Lei n° 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária); e artigo 1°, incisos V e VII, da Lei n° 9.613/98 (crimes de "lavagem" ou "ocultação de bens, direitos e valores").

3 Inobstante a flagrante e absoluta improcedência da ocorrência de vários tipos penais constantes da exordial acusatória, cuja inclusão denota inquestionável abuso e prepotência, por parte do representante do Parquet daquele Estado, o Juiz da Terceira Vara da Seção Judiciária do ……., aqui nominado de autoridade coatora, recebeu a denúncia, atropelando os princípios constitucionais da reserva legal e do devido processo legal (art. 5º, XXXIX e XLV CF), notadamente com relação aos ilícito contido no Art. 171, do CPB, art. 1^o. inc. I, art. 2^o. I, da Lei 8.137/90 (crime contra a ordem tributária), art. 1^o. inc. V e VII da Lei 9.613/98 (crime de lavagem de dinheiro ou ocultação de bens ou valores) e art. 12 e 16 da Lei 10.826/03 (posse ilegal de armas de fogo), artigo 125, inciso XIII, da Lei n° 6.81 5/80 (fraude à Lei do Estrangeiro) e artigo 70 da Lei n° 4.117/62 (crime de utilização de equipamentos de telecomunicações sem observância do disposto em lei e regulamentos); todos carentes de qualquer suporte probatório, por mínimo que seja, não havendo justa causa para figurarem no elenco das imputações submetidas a tutela jurisdicional.

4 Não se trata de mero erro material da denúncia ou inadequação da conduta descrita ao tipo penal invocado, facilmente sanável pelo refrão de que na ação penal o Acusado não se defende da imputação contida na peça proemial, e sim dos fatos ali narrados, mas sim, de manifesto arbítrio decorrente do excesso de acusação, atribuído ao prolator da peça inaugural e ao responsável pela prestação jurisdicional a quem cabia ao tempo do recebimento da denúncia aparar a aresta contaminadas pela ilegalidade. Se não o fez o Juiz de Piso, deve faze-lo Esta Egrégia Corte.

5 O impetrante propõe a limitar-se ao trilho do estreito caminho da competência, demarcado para apreciação e julgamento no instituto do habeas corpus, embora seja indeclinável um breve ingresso em algumas questões fáticas descritas na denúncia, ora conspurcada, sem, contudo ingressar no meritum causae cuja sede será no processo de cognição.

6 É pacífico na jurisprudência de nossos Superiores Sodalícios, que a conduta conhecida como “cola eletrônica”, destinada a fraudar exames de vestibular, não se amolda ao tipos penal previsto no art. 171, do Código Penal, por atipicidade, pelo que o recebimento da denúncia com relação a este ilícito penal é abusivo e ilegal.

7 O órgão da Acusação Oficial, imputa arbitrariamente, aos Pacientes, …………. e ………., a prática da infração penal prevista nos arts. 12 e 16 do “Estatuto do Desarmamento”, Lei 10.826/2003, quando já está sedimentado em todos Tribunais do país, que as referidas normas incriminadoras somente constituirão fato típico após o transcurso do lapso temporal de 180 dias da a publicação da referida Lei, ou seja 23/06/04, ou, após a publicação do norma regulamentadora que viesse a conceituar “arma de uso restrito” e outras disposições alí contidas. O que ainda não aconteceu, como se verá adiante.

8 De forma despropositada, foi incluído na denúncia a acusação da infração relativa à utilização de equipamentos de telecomunicações sem a observância das normas previstas na Lei 4.117/62, quando está claro e indiscutível que o aparato eletrônico, bem como os fins da telecomunicação, supostamente utilizados na “fraude do vestibular” nem mesmo em tese se equipara aqueles que são objeto de regulamentação naquele dispositivo Legal.

9 Igualmente, é abusiva a inclusão na proemial acusatória de eventual infração contra a ordem tributária, vez que não existe nos autos qualquer indícios da existência de eventual crédito de natureza tributária, ou representação fiscal, que pudesse dar legitimidade ao Ministério Público para intentar eventual ação penal. Ausente, portanto, condição “sine qua non” de procedibilidade, devendo a imputação ser extirpada do persecutio criminis in judicio.

10 Com relação à inclusão na denúncia dos dispositivos penais elencados no art. 1º, incisos V e VII, da Lei n° 9.613/98 (crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores); é acintosa agressão ao status dignitatis dos pacientes, e afronta ao princípios regulares do direito, pois não nos fatos narrados, bem como das imputação sugeridas naquela peça, não há menção da violação de qualquer ilícito contra a administração pública, incrustados no Capítulo II e III, Título XI, da Parte Especial do Código Penal, ou nas Leis Especiais que regulamentam a espécie.

11 – Em acréscimo, a este preâmbulo, há de se destacar que a miscelânea criminosa, em excrescência, sugerida pelo Ministério Público Federal do …….. , em sua nefasta denúncia, e endossada pelo Juiz da Terceira Vara federal daquela célula da União, com singelo despacho de recebimento da mesma, configura notória e indisfarçável ilegalidade, abuso de poder e constrangimento ilegal, perpetrado contra o status libertatis e status dignitatis, dos Pacientes, além de constituir flagrante atropelamento e violação dos princípios constitucionais da reserva legal, do devido processo legal, sanável pelo remédio heróico do habeas corpus.

12 A prova da exacerbação e abuso no exercício do poder judicante, está espelhado na forma indiscriminada em que o Juiz federal, aqui nominado de autoridade coatora, determinou o confisco e bloqueio de todos bens dos Pacientes e demais Acusados, sem qualquer prova de eventual origem ilícita.

13 – Datíssima vênia, a malfadada denúncia abjurada, é fruto do onipresente vedetismo, até certo ponto leviano, que acampa em algumas hostes do Ministério Público, nas quais seus representantes se incandescem diante da mídia famigerada e se deixam levar pela efêmera vaidade pessoal, ferindo de morte os princípios da impessoalidade, da legalidade e da imparcialidade, bem como os direitos garantias fundamentais inseridos na constituição federal, que deveriam proteger e nortear suas atuações funcionais.

DO DIREITO

Em que pese o insuperável saber jurídico dos membros desta Egrégia Corte, à guisa de introdução da matéria eminentemente jurídica, doravante alçada, convém salientar que, de acordo com o magistério do Ilustre Juiz de Direito da Comarca de Curitiba,Mário Héldon Jorge,^[1] a realidade jurídico-penal brasileira sofreu profundas modificações e conseqüências a partir da edição das Leis 8.072/90 e 8.930/94 (crimes hediondos e assemelhados) e 9.099/95 (Juizados Especiais), com reflexos imediatos e mediatos no status libertatis e status dignitatis dos agentes dos fatos criminais, além de tornar perceptível a insuficiência dos mecanismos de controle previstos no art. 387, do CPP, e de correção, contidos nos artigos 383 (emendatio libelli) e 384 (mutatio libelli), do CPP, para a interferência oportuna do juiz na definição jurídica formulada na denúncia, quando esta se apresentar abusiva, por afastar-se de sua base objetiva, total ou parcial, ou por tipificação equivocada.

É axioma de conhecimento geral que uma vez que o cidadão se afaste do imperativo das regras jurídicas, previstas no Direito Penal, e cometa um ilícito jurídico fica sujeito à aplicação pelo Estado das sanções previstas para as transgressões, que podem ser de diversas naturezas. É a forma estabelecida para a manutenção da paz pública.

O Estado, para a consecução do bem comum, tem o monopólio de punir os infratores com sanções penais adequadas, no limite estabelecido no art. 5º, XXXIX, da CF (princípio de reserva legal).

Assim, o jus puniendi nada mais é do que "o direito que tem o Estado de aplicar o cominado no preceito secundário da norma penal incriminadora, contra quem praticou a ação ou omissão descrita no preceito primário, causando dano ou lesão jurídica".^[2]

O direito-poder de punir do Estado manifesta-se pelo conjunto de regras de processo penal. A pretensão punitiva somente pode ser exercida tendo como instrumento o direito de ação (jus persequendi ou jus persecutionis). O direito de ação exercitado pelo Estado tem por objetivo obter uma sentença punitiva do juiz, no exercício de sua função jurisdicional, ao infrator das normas penais, após o trâmite do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF).

É através do conjunto de normas previstas no CPP que o Estado pode propor a ação penal pedindo a punição do agente infrator de regras do CP e das leis extravagantes.

O Ministério Público é o dono da ação penal pública (dominus litis). É o órgão do Estado-Administração, representado por Promotores e Procuradores de Justiça, que pede a providência jurisdicional de aplicação da lei penal, exercendo o que se denomina de pretensão punitiva. É um órgão uno e indivisível e, assim, seus membros podem ser substituídos no processo, por razões de serviço, sem que haja solução de continuidade. Ajuiza a ação penal pública desde a peça inicial (denúncia) até os termos finais (art. 129, I, da CF, 100, § 1º, do CPP, e 24, do CPP

No desiderato de função ministerial, uma vez examinadas a prova da existência do fato, que caracteriza, em tese, ilícito penal, e os indícios de autoria, o dominus litis forma a opinio delicti promovendo a ação penal pública através do oferecimento da denúncia, cujos requisitos estão previstos no art. 41 do CPP, devendo, assim, a denúncia apresentar-se formal e materialmente correta. Formal, quando ajusta a descrição aos fatos a um tipo legal de crime; material, desde que tenha um mínimo fático para arrimar a pretensão ou de indício no sentido técnico da palavra, qual seja, fato do qual possa decorrer a demonstração ou a busca da evidência de outro fato.^[3] Identificar, ademais, o fato como crime. Satisfazer a legitimidade ativa e passiva. Evidenciar, além disso, o mínimo fático para arrimar a pretensão do MP. Tais requisitos não se confundem com o "meritum causae", isto é, se a imputação corresponde à verdade real.^[4]

Assim, se o fato exposto na denúncia deve ser subsumível a uma descrição abstrata no tipo penal. Se não for fato típico, inexiste imputação de crime e a denúncia deverá se rejeitada.

Além da qualificação do acusado, exige-se ainda que a denúncia traga a classificação do crime, ou seja, a indicação do tipo penal, que se refere aos fatos narrados na denúncia. Eventual erro na tipificação do tipo penal não torna inepta a denúncia, posto que não é definitiva, podendo ser alterada no decorrer do processo, através de aditamento pelo MP (art. 569, CPP),^[5] ou pelo magistrado (arts. 383 e 384, CPP), na fase final do processo. Ressaltando que por ocasião do recebimento da denúncia, o juiz não pode alterar a classificação do crime, porquanto o acusado defende-se da imputação contida no fato descrito e não da classificação dada pelo órgão de acusação. Essa é a regra!, porém pode rejeita-la total ou parcialmente (art. 397, CPP) com a nova redação dada pela Lei 11.719/2008.

No entanto, os fatos da vida que deságuam nos processos judiciais são muito ricos e estão sempre a desafiar a irredutibilidade dos esquemas e a testar a firmeza dos princípios.

Ninguém nega que a acusação penal causa transtornos de tal ordem na vida das pessoas que não é possível aceitar-se a afirmação, que aparentemente o sistema permite, de que a imputação é apenas uma proposta, uma abertura da via judicial para a devida e definitiva investigação dos fatos, que o princípio da presunção da inocência basta para resguardar o acusado. Na verdade, a imputação é um sério gravame (9),^[6] atingindo o status dignitatis da pessoa, manchando-lhe a reputação e a consideração social.

Neste contexto pode-se afirmar que o poder de acusar, delegado ao Ministério Público, não pode ser exercido de qualquer modo, sem medidas e sem controle, uma vez que tudo no ordenamento jurídico sofre a limitação do bom uso, o que não ocorreu no caso em apreço, onde a peça inaugural foi editada flagrantemente contra os princípios da ordem jurídica vigente e ao arrepio dos princípios garantista da Constituição Federal.

Seguindo a trilha de raciocínio temos que além dos requisitos da ação penal, devem ser observadas as seguintes condições: a) possibilidade jurídica do pedido; b) interesse de agir e c) legitimação ad causam. A possibilidade jurídica refere-se à admissibilidade, em tese, do direito objetivo material reclamado no pedido de prestação jurisdicional. Se o fato narrado na denúncia não constitui crime, não será instaurada a ação penal (art. 397, I, CPP). O interesse de agir relaciona-se ao fumus boni juris que ampara a imputação, devendo estar o pedido amparado em elementos de convencimento do juiz para a acusação. A legitimidade para agir somente existe quando a parte é titular de um dos interesses em litígio. Na ação penal, a parte legítima é apenas o Estado-Administração, único titular do jus puniendi. ^[7]

O doutrinador Afrânio Silva Jardim^[8] (11) sustenta a existência da JUSTA CAUSA como a quarta condição da ação, ou seja "um suporte probatório mínimo em que se deve lastrear a acusação, tendo em vista que a simples instauração do processo penal já atinge o chamado status dignitatis do imputado".

Vencidos os argumentos introdutórios, Senhores Julgadores, com a devida vêniaI, pode-se concluir com segurança de que, a exclusividade conferida ao MP, como dominus litis da ação penal pública, não se confunde com o arbítrio. Algum controle o judiciário deve exercer, nem que seja aquele suficiente para averiguar a legalidade da imputação e evitar o comprometimento da liberdade do acusado.

Desta forma o legislador processual prescreveu que o meio de controle da atividade de denunciar está previsto no art. 397, III, do CPP, o qual estabelece as situações em que a denúncia será rejeitada:

Com relação a falta de justa causa como meio de controle da denúncia está prevista no art. 44, § 1º, da L. 5.250/67 que literalmente enuncia: "A denúncia ou a queixa será rejeitada quando não houver justa causa para a ação penal."^[9](12)

A doutrina e a jurisprudência têm colocado entre as causas de rejeição da denúncia ou da queixa a inexistência de indícios no inquérito ou peças de informação que possam arrimar a acusação. A denúncia deve vir acompanhada de um mínimo de prova para que a ação penal se viabilize, caso contrário não há justa causa para o processo (13).^[10]

A denúncia que não revele a existência de elementos que tornem verossímil a acusação deve ser rejeitada, por falta de justa causa (ausência de motivação jurídica).

Fica evidente que os elementos de controle pressupõem que a denúncia descreva fato que é crime, em tese, não podendo ser recusada certamente, porque se parte do pressuposto lógico de que ela está alicerçada em fonte de informação aceitável (base objetiva), devendo a ela conformar-se, afastando-se do controle a hipótese de a imputação resultar da criação mental do seu autor, de abuso ou erro de classificação do tipo penal, que tragam prejuízos imediatos ao agente.

Afastada a denúncia dos fatos do inquérito ou de outra fonte de informação, que lhe tenha servido de arrimo, fica caracterizado o arbítrio, o abuso do poder de denunciar, devendo ela ser rejeitada..^[11]

O abuso de poder, embora possa ser apenas parcial, invade a esfera de proteção jurídica da pessoa, por isso que deve ser reparado pronto e eficazmente.

Assim, presente a nova ordem jurídica, o enquadramento errôneo jurídico dos fatos, o excesso de imputação e a criação mental de imputação revestem-se de significativa importância, configurando, sem dúvida constrangimento ilegal, reparável, no ato do oferecimento da denúncia, através do exame implícito de sua admissibilidade pelo juiz.

Ocorrendo, portanto, excesso de capitulação, no caso de a descrição dos fatos corresponder a outra modalidade delitiva, mais amena, sendo a denúncia aproveitável, mas com reflexos imediatos no status libertatis ou status dignitatis, deves ser realizada a correção com o recebimento da denúncia.^[12] Em sentido contrário, a rejeição é imperativa.

Se o abuso é total, isto é, se a imputação é produto exclusivo da criação intelectual do formulador da denúncia, sem nenhum vínculo com a base objetiva do inquérito que a instruiu, o caso é de rejeição, por ausência de justa causa.^[13]

Porém, se o descompasso entre a imputação e a base que a sustenta for apenas parcial, mas resultando daí sério gravame para o acusado, a solução estará em receber a acusação, evitando-se todavia a repercussão do excesso, para garantir a liberdade do acusado (v.g. homicídio simples + qualificadora).

Em Conclusão, esses procedimentos revelam-se indispensáveis, com vistas a reparar de pronto os prejuízos ao status libertatis e status dignitatis do agente do fato criminal, decorrentes de eventuais abusos, porquanto o quase dogma da concepção de que o Juiz somente poderia interferir na definição jurídica, formulada na denúncia pelo MP, por ocasião da emendatio libelli (art. 383, CPP) ou da mutatio libelli (art. 384, CPP), revela-se desarrazoado, presente as modificações legislativas enfocadas, sendo pertinente apenas aos crimes que se circunscrevam fora de sua abrangência.

Deste modo, demonstrado, com singeleza acadêmica, de que o despacho de recebimento da denúncia, embora interlocutório, guarda relevo no resguardo dos direitos e garantias constitucionais do acusado, e deve ser exercido como instrumento de controle do poder acusatório monopolizado pelo Ministério Público, não permitindo, assim a instauração da ação penal quando houver abuso nas imputações sugeridas na exordial acusatória.

Assim sendo, se o Juiz de piso, censor dos referidos abusos, na ocasião da fase prevista no art. 43 do CPP., queda-se em silêncio numa velada cumplicidade, deve a Corte do Superior Grau de Jurisdição faze-lo, reparando o gravame com a correção das imputações abusivas, que a seguir serão aventadas:

1) DOS CRIMES DO ART. 12 e 16 DA LEI 10826/03

O Paciente ………………………………….e ………………………………………., foram denunciado pelo crime de “posse ilegal de arma de fogo” insculpidos nos dispositivos legais, em epígrafe, em razão de ter sido encontradas e apreendidas duas armas de fogo no interior da residência da segunda paciente, cuja apreensão ocorreu no dia 19/06/04, portando dentro de anistia estabelecida no art. Art. 30. que assim edita “Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas deverão, sob pena de responsabilidade penal, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, solicitar o seu registro apresentando nota fiscal de compra ou a comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova em direito admitidos.”

Desta forma no período compreendido entre a publicação da neo-nata Lei 10.826/03, (23.12.03), até 23.06.04 limite dos 180 dias preconizados pelo artigo em análise, as normas incriminadoras definidas naquele Codex nos arts. 12, 14 e 16 ficaram cobertos pela atipicidade, não podendo, assim, figurar no rol da denúncia, que ora se impugna.

A doutrina nacional já firmou entendimento neste sentido, consoante recente matéria publicada pelo eminente mestre Damásio E. de Jesus,^[14] que assim leciona: Vigente o Estatuto do Desarmamento, a maioria de suas normas se encontra sem eficácia, pois não foi regulamentado. Significa que algumas definições de crimes não podem ser aplicadas, por exemplo: as normas as quais tratam de armas de fogo de uso permitido e restrito. Não sabemos, legalmente, quais os seus conceitos, tendo em vista que a Lei das Armas de Fogo foi revogada pelo Estatuto do Desarmamento; o Decreto n. 2.222/97 disciplinava a lei anterior, que foi revogada; e a Lei nova – o Estatuto – não foi ainda regulamentada. Resultado: certas normas incriminadoras da Lei n. 10.826/2003 não podem ser aplicadas, lembradas, como ressalva, as que não necessitam de regulamentação.

Arremata o ilustre Mestre: Chega-se à conclusão de que, nas definições as quais requerem complemento, qual seja a regulamentação, como ela ainda não existe, são atípicos todos os fatos cometidos a partir da data da entrada em vigor do Estatuto do Desarmamento (23 de dezembro de 2003). É o que ocorre, por exemplo, nas figuras que mencionam armas de fogo de uso restrito, permitido e proibido (arts. 12, 14 e 16). Como não sabemos quais sejam, isto é, não temos elementos para classificá-las como de uso permitido, proibido ou restrito, não podemos enquadrar os fatos nos modelos legais. Criou-se uma de espécie de anistia (24) temporária, perdurando a impunidade até que seja regulamentado o Estatuto do Desarmamento e satisfeitos determinados prazos. (grifo nosso).

Melhor lição é traduzida pelo parecer de insigne jurisconsulto em voga, Luiz Flávio Gomes,^[15] que assim se expressa,”Todos os possuidores de armas ilegais, desde que estejam com a arma em sua residência ou na empresa, foram "anistiados" (leia-se: terão prazo, a partir do regulamento da lei, que ainda não saiu, para registrar tais armas ou entregá-las para a Polícia Federal). No presente momento, portanto, não há que se falar em flagrante, inquérito policial, indiciamento, denúncia, processo ou condenação penal. Tudo isso constitui patente ilegalidade, que deve ser evitada por todas as autoridades do país (Policiais, Ministério Público e Juízes).”

Arremata o renomado professor: “Entre castigar penalmente quem se encontra com arma ilegal em residência ou em empresa, de um lado, e, de outro, estimular o seu possuidor e proprietário a registra-la ou entregá-la para a Polícia Federal, para efeito de sua destruição (art. 32, parágrafo único, da citada lei), a preferëncia muito clara recaiu sobre a última conduta. Conclusão: enquanto não expirados os prazos das "anistias" mencionadas não há que se falar em crime, porque o que está autorizado e fomentado por uma norma legal não pode estar proibido por outra.”

Ora, se o fato é atípico não pode ser objeto da persecução judicial.

Pelo que foi exposto, é inexorável a conclusão de que a conduta atribuída ao Paciente, “posse de arma de fogo” ainda não constituía infração penal no dia ………………….., quando foram apreendidas as referidas armas, o que só passará a constituir quando esgotados os prazos para a regularização das armas de fogo sem registro. É imperioso concluir que não dá para aproveitar a conduta descrita na na Lei nº 9.437/97, que foi revogada pelo Estatuto, cuj aplicação é imediata, o que não significa poder conferir eficácia ao seu art. 12.

Assim sendo, Senhores Julgadores, a inclusão do art. 12 e 16 da Lei nº 10.826/03, na denúncia foi abusivo e atentatório ao jus libertatis e jus dgnitatis do Paciente …………………….. e ………………………, devenso, pois, ser cassado por Esta Egrégia Corte, via do presente writ.

2) DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

Os Pacientes foram denunciados pela prática dos crimes contra a ordem tributária, previstos no artigo 1º, inciso I, e artigo 2º, inciso I, ambos da Lei nº 8.137/90, sem que tenha havido prévia representação fiscal, ou qualquer procedimento administrativo que indique débito fiscal de qualquer espécie pré requisitos indispensáveis para legitimar o Ministério Público Federal para a propositura da respectiva ação penal. Desta forma, é evidente a violação do princípio Constitucional do devido processo legal, (art. 5º LIV CF), bem como da garantia da ampla defesa (art. 5º, LV CF), vez que nos delitos contemplados por aquele dispositivo legal, é facultado ao devedor o pagamento dos tributos antes da denúncia, como forma de extinção da punibilidade, direito este usurpado ilegal e arbitrariamente pela Órgão Judicante aqui apontado como autoridade coatora.

A acusação, contida na denúncia, ora atacada, de suposta incursão nos delitos contemplados pela Lei 8.137/90, nem in tesis ocorreram vez faltante está a conditio sine qua non, para ainstauração da instância penal, qual seja a existência de eventual débito fiscal sonegado e em inadimplência.

O eminente tributarista Ives Gandra da Silva Martins, assevera que parágrafo único da Lei 9.430/96, introduziu, de rigor, a improcedibilidade penal antes de encerrado o processo administrativo , quando, na verdade, ocorre a constituição definitiva do crédito tributário,^[16] assim prescreve o art. 83 da citada Lei “A representação fiscal para fins penais relativas aos crimes contra a ordem tributária definidos no art. 1º e 2º da Lei 8.137 de 27 de Dezembro de 1990, será encaminhado ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.

O referido dispositivo legal vem, portanto, em proteção a Fazenda e do contribuinte, ao impedir o início do processo criminal sem saber se o crédito tributário existe ou não, impôs a Administração maior celeridade nos processos administrativos, visto que, antes, a jurisprudência da Suprema Corte permitia-lhe que decidisse o processos administrativos, em que é parte e juiz ao mesmo tempo, em câmera lenta.^[17]

Contra o entendimento esposado pelo STF, reagiu, sem razão, o Ministério Público, que, à evidência, devendo cuidar do direito por inteiro, não é especializado em direito tributário, como são os agentes da receita. Sendo os integrantes dessa instituição menos numerosos que os agentes fiscais e menos especializados em matéria tributária, à nitidez, para detectar a existência de crime tributário, nada melhor que esperar o resultado do processo administrativo, a fim de dar início à ação penal, como determina a lei apenas nos casos em que a obrigação efetivamente exista.^[18]

Na Teoria Geral do Direito é inegável a distinção entre conceitos normativos, estabelecidos pela Ciência do Direito, e aqueles não normativos, ou descritivos, estabelecidos por outros setores do conhecimento humano.

Fundado na doutrina de Karl Engisch, que distingue os conceitos normativos, dos descritivos, Costa Jr. assevera, com inteira propriedade, que "se a norma penal tributária, para tipificar uma conduta, se utiliza de conceitos normativos hauridos do Direito Tributário, é esta disciplina que deverá ser consultada para precisar o alcance da norma. Em suma, é o Direito Tributário que deverá explicar e definir o que é "tributo" e "contribuição social" ou "sujeito passivo de obrigação" com vistas à tipificação do crime contra a ordem tributária"^[19].

Os argumentos despendidos ut retro impõe a conclusão lógica de que, nos crimes contra a ordem tributária, cujo tipo inclui o resultado supressão ou redução do tributo, é inadmissível a ação penal sem que tenha havido o exaurimento da via administrativa, com decisão definitiva da autoridade da Administração Tributária afirmando o fato supressão, ou redução de tributo devido. A Súm. 609 do STF não se presta como fundamento para a tese contrária, pois cuida de questão diversa, de natureza simplesmente processual.

Assim sendo, Admitir-se a ação penal, antes do exaurimento da via administrativa, impõe maus-tratos às garantias constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa, além de constituir odiosa forma oblíqua de compelir o contribuinte ao pagamento do tributo, sem um exame, pela autoridade competente, da questão de saber se o mesmo é devido, ou não, o que de forma imperiosa deve este Egrégio Sodalício julgar procedente o presente writ para o trancamento da ação penal com relação ao referido delito, sem prejuízo de futuro ajuizamento, obedecidas as cautelas legais.

3) DO DELITO PREVISTO NO INC.V e VII DA LEI 9.613/98

De forma ilegal e arbitrária foi arrolado na denúncia, em apreço, as normas incriminadoras previstas na Lei de Lavagem de Dinheiro, Lei nº 9.613/98, em seu art, 1º incisos V e VII, que assim edita:

“Art. 1º – Art. 1º. Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:

(…)

V – contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos;

(…)

VII – praticado por organização criminosa.”

Novamente o Representante do Ministério Público Federal, ao editar sua peça exordial, fez uso abusivo de suas prerrogativas, sendo endossado pelo Juiz Federal, aqui nominado de autoridade coatora, que mesmo ferindo os princípios basilares do direito, e, contrariando expressamente as disposições da Lei, recebeu a denúncia, configurando constrangimento ilegal.

No tocante aos tipos penais em análise, pela simples leitura da denúncia percebe-se a improcedência de suas permanências no persecutio criminis in juditio.

Em primeiro lugar, invocar a ocorrência do Inciso V, da Lei nº 9.613/98, que trata dos crimes contra a administração pública, é despropositada e absurda, vez que nenhum dos crimes elencados no Título XI, da Parte Especial do Código Penal (crimes contra a administração pública), (art. 312 à 359),ou nas Leis Especiais, quais sejam os previstos na Lei nº 8.666/93, que regula a licitações e contratos da Administração Pública, ou, Lei nº 7.492/86, que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional “Lei do Colarinho Branco”. Ao que se percebe o representante do Parquet Federal, por supostamente, haver o envolvimento da Universidade Federal do Acre, que faz parte da administração pública criou mentalmente a possibilidade de acrescentar o inciso V, do art. 1º da Lei nº 9.613/98, no rol das acusações contidas na denúncia incorrendo num verdadeiro equívoco. Como dizia o literato Nobel Gabriel Garcia Márquez “confundiu as têmporas com o reto”^[20].

A doutrina é unânime ao sufragar o entendimento esposado pelo ilustre doutrinador William Terra de Oliveira que ensina: contra a Administração Pública: como o legislador não fez restrição alguma, em princípio estarão incluídos os delitos descritos no Título XI do Código Penal (arts. 312 a 359). Contudo, a segunda parte do inciso ressalta a preocupação de controlar a corrupção pública, buscando evitar principalmente que os autores de delitos contra a administração possam lançar mão das ilícitas quantidades de dinheiro obtidas pelo desvio de suas funções;^[21]

Em segundo e último lugar, acresce ao elenco de arbitrariedades a suscitação do inciso VII, da dita Lei, quando em nosso ordenamento jurídico ainda não houve a regulamentação, do que seja “organização criminosa”, assim este instituto penal constitui um corpo sem alma, uma lacuna legal^[22], a espera de uma lei que o defina para só então ser encarado com entidade jurídica, capaz de autorizar o recebimento da denúncia e a decretação das medidas assecuratórias permitidas pela Lei de Lavagem de Capitais.

A doutrina mais abalizada é unânime em afirmar que embora possuam a previsão de quadrilha ou bando (art. 288 CPB) e os dispositivos da lei especial quanta a matéria (Lei nº 9.034/95 com as alterações da Lei nº 10.217/2001), tais disposições legais não suprem a necessidade de tipo legal, em virtude do princípio nullum crimen, nullum poena sine lege.^[23]

As vozes dissoantes à postura, embasada na estrita legalidade (art. 5º, XXXIX, da CF e art. 1º do CPB), trilham caminhos sem saída, porque a práxis judiciária pôs de lado a referida lei processual penal, por falta de definição típica de organização criminosa.^[24]Por enquanto não se pode falar em crime organizado antecedente à lavagem de dinheiro, o que implica num vácuo na política criminal.

Eduardo Araújo da Silva assevera que mesmo, posteriormente foi editada a Lei nº10.217, de 11 de abril de 2001, que alterou a redação do art. 1º da Lei nº 9.034/95, com a introdução da expressão "organizações ou associações de qualquer tipo". No entanto, essa lei não se mostrou suficiente para sanar o problema conceitual do crime organizado no direito brasileiro. Mais uma vez o legislador deixou de expressar o que vem a ser organização criminosa, avançando timidamente apenas para esclarecer aos operadores do direito que tal fenômeno não se confunde com quadrilha ou bando, o que sempre pareceu óbvio à doutrina nacional.^[25]

A inclusão deste proibitivo legal na denúncia fere de morte os princípios e garantias constitucionais, incrustados no art. 5º, XXXIX, LIV, de nossa Carta Cidadã, além contrariar o pórtico de Nosso Estatuto Substantivo Penal que no seu art. 1º proclama “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não pena sem prévia cominação legal.”

Assim sendo, Este Egrégio Sodalício, deve, por imposição constitucional, dar procedência ao presente pedido e determinar o trancamento da ação penal com relação aos delitos retro enumerados, cassando assim o édito que recebeu a denúncia, cujo ato, resplandece o império da prepotência, do arbítrio sob o pálio da ilegalidade.

4) DA VIOLAÇÃO DA LEI 4.117/62 – CÓDIGO BRASILEIRO DE TELECOMUNICAÇÃO

É claro e notório que o Órgão do Ministério Público, prolator da famigerada denúncia, ora questionada, agiu de forma pouco elogiável eticamente, atribuindo ao Paciente, condutas que nem ao mesmo em tese constituem crime, como é o caso da inclusão da conduta típica inserta no art. 70 da Lei 4.117/62, haja vista que, é evidente que a referida legislação tem como objetivo único e exclusivo regular e proteger os serviços de radio fusão e telecomunicação, que em nenhum momento foram sequer ameaçados pelo Paciente Jorge Nascimento Dutra e demais acusados.

Caso análogo levado a julgamento no Superior Tribunal de Justiça, no RHC nº 7.376-SC, tendo como relator o Ministro Fernando Gonçalves, teve o seguinte voto: “De igual modo, em função do aspecto rudimentar da parafernália utilizada na transmissão dos gabaritos, foi colocada em destaque a impossibilidade da “subsunção da conduta denunciada ao tipo incriminador previsto no art. 70 da Lei nº 4.117/67. Isso porque o delito previsto nesse dispositivo visa proteger os serviços de telecomunicações e radiofusão sonora e de sons e imagens, previstos no art. 21, XI e XII, “a”, da CF, que nem ao menos remotamente restaram lesados, no caso, tendo em vista a pouca potência do rádio transmissor utilizado na fraude.”

É pois indeclinável admitir que todas excrescências contidas naquela peça preambular da ação penal, são fruto de mero capricho do Órgão Acusador, cujo objetivo, diante da flagrante ilegalidade, não pode ser outro que não o de tripudiar a vida dos Pacientes e tumultuar o bom andamento do processo.

Deve assim, Esta Colenda Turma, dar provimeto ao presente pedido de trancamento da ação penal com relação ao delito acima questionado.

5) DO DELITO DE ESTELIONATO (Art. 171, CPB)

Embora, o trancamento da ação penal com relação ao delito de estelionato já tenha sido objeto do HC ………………….. presente, indeferido por Esta Corte, a matéria não foi suficientemente analisada no contexto do pedido, com a descriminação dos requisitos típicos daquele delito com a “cola eletrônica” eventualmente utilizada na suposta fraude do exame vestibular da Faculdade de …….., bem como a presença dos demais elementares do tipo penal em questão, pelo que se impõe a reapreciação do pedido em todos sua inteireza, nos moldes do pedido original. Como segue:

Edita o Código Penal:

Art. 171 – Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento:

Senhor Relator Ilustres componentes desta Colenda Turma, é corrente o entendimento, de que o crime, como entidade jurídico-penal, só se aperfeiçoa ou se consuma quando o agente realiza todos elementos que compõem a descrição do tipo legal, ou seja, é impreterível que na conduta atribuída ao possível agente estejam presentes todos requisitos descritos na norma incriminadora descrita no corpo do artigo supostamente violado.

Examinando o crime sob um ângulo estritamente técnico e formal, em sua aparência mais evidente de oposição a uma norma jurídica, várias definições podem ser lembradas: toda conduta que a lei proíbe sob a ameaça de uma pena (Carmingnani); fato a que a lei relaciona a pena, como conseqüência de Direito (Von Liszt); toda ação legalmente punida (Maggiore); fato jurídico com que se infringe um preceito jurídico de sanção específica, que é a pena (Manzini).

Estas definições, porém, são insuficientes para a dogmática penal moderna, que necessita colocar mais à mostra os aspectos essenciais ou elementos estruturais do conceito de crime. Daí, dentre as definições analíticas que têm propostas por importantes penalistas a mais aceitável, atualmente, é a que considera o fato-crime: uma ação (conduta) típica (tipicidade), ilícita ou antijurídica (ilicitude) e culpável (culpabilidade). (esta definição é adotada por Aníbal Bruno, Magalhães Noronha, Heleno Fragoso, Wessels, Baumann, etc.)

Inicialmente, no caso em apreço, há que ressaltar sendo a tipicidade, a justaposição ou adequação da conduta atribuída ao Acusado a um tipo legal de crime, ou seja, a conformidade do fato com a descrição precisa da definição legal da infração penal objeto do persecutio criminis in judicio. Nesta linha de raciocínio, a ação do Acusado não pode ser considerada típica ou ilícita, vez que descaracterizada de qualquer feição criminosa, por ausência dos requisitos elementares típicos, indispensáveis para o aperfeiçoamento da conduta punível (crime), que são a tipicidade, a ilicitude ou antijuridicidade, entendida “como a relação de contrariedade entre a conduta da vida real e o ordenamento jurídico” (Welzel, Das Deutsche Strafrecht, pag. 50; Jescheck, Lehrbuch, pag. 175; Petrocelli L’antigiuridicitá,pag. 13 – Apud. – Francisco de Assis Toledo, “Princípios..” pag. 85 – Ed. 1991).

Nesta esteira de raciocínio, temos que a tipicidade é a subsunção, a justaposição, a adequação de uma conduta da vida real a um tipo legal de crime^[26] , ou a congruência entre a ação concreta e o paradigma legal, pelo se conclui sem nenhum esforço intelectual que a tipicidade, sendo a realização objetiva do fato punível, fica excluída, quando na ação empreendida faltar qualquer elemento integrante do tipo.^[27] A falta de correspondência ao tipo implica, evidentemente, na impunidade do fato.

Assim, no ensinamento do Mestre luso Eduardo Correia, o juiz não pode valorar a seu talante as relações submetidas a sua apreciação, mas deve sempre, em cada caso, para que as possa considerar antijurídicas, verificar se elas são subsumíveis ao tipo legal de crime.^[28]

Não é o que está ocorrendo no caso em apreço, quando na falta de dispositivo legal incriminador da conduta em investigação, o Juiz tido como autoridade coatora, já delineou um prejulgamento em detrimento do status libertatis do Paciente, admitindo válida a imputação que lhe foi previamente atribuída e, de antemão, decretando sua custódia cautelar. Ao avesso da Lei.

Em iluminado parecer o Ministro Jesus Costa Lima, do Superior Tribunal de Justiça , no Habeas corpus nº 4.593-0, do Paraná, leciona de forma magistral, leciona que o crime de estelionato, trata-se de crime material. Sem prejuízo não se configura estelionato, ressalvada a hipótese da tentativa.

Invoca o magistério de NELSON HUNGRIA, que adverte não basta a periculosidade social ou capacidade de delinqüir do agente. Se não se apresenta a lesão de um bem ou interesse jurídico, ou seja, de um direito subjetivo privado ou públic, não é identificável crime algum.^[29]

O insigne Mestre ainda enfatiza: A impropriedade para designar o “crimem stellionatus” está em que, neste,a matéria punível não é a fraude em si mesma, o engano ou o induzimento em erro, mas a locupletação ilícita ou injusta lesão patrimonial.^[30] (Grifei).

Magalhães Noronha é incisivo em afirmar a norma proibitiva do art. 171 do Código Penal Brasileiro, tutela a inviolabilidade patrimonial, que se resume ao patrimônio: meio fraudulento mais erro, mais vantagem ilícita, mais lesão patrimonial.^[31]

Segundo Damásio de Jesus:

“O estelionato é delito material. Crime material é aquele cujo tipo descreve o comportamento e menciona o resultado, exigindo a sua produção. Na espécie, o legislador define o comportamento do sujeito, empregando fraude no induzimento ou na manutenção de alguém em erro, e o resultado, vantagem ilícita em prejuízo alheio. O núcleo do tipo é o verbo "obter". Desta forma, para a existência do delito perfeito é imprescindível que o sujeito obtenha vantagem ilícita. Em outros termos, o CP exige a produção do resultado duplo (vantagem ilícita em prejuízo alheio). Por isso, exigindo o tipo a produção do resultado, o crime é material e não formal.”^[32]

Seria desnecessário esmiuçar toda doutrina nacional e alienígena, que de forma uníssona e harmoniosa proclama ser impossível o reconhecimento da prática do crime de estelionato sem a comprovação de prejuízo de ordem patrimonial, além do que, é exigível e indeclinável que haja uma vítima certa e determinada. Proibida a concepção da in certa personam.^[33]

A Jurisprudência hodierna é unânime, em todos casos levados a apreciação dos Superiores Tribunais, de que a “cola eletrônica”, como meio de fraudar exames vestibulares ou concursos públicos, constitui conduta inócua na seara de nosso ordenamento jurídico penal, face a ausência qualquer de dispositivo legal que possa enquadra-la como delito ou crime, em obediência ao princípio milenar: nullum crimem sine lege.

O Superior Tribunal de Justiça chamado a se pronunciar em casos análogos assim decidiu:

“RECURSO ORDINÁRIO OFERECIDO A DESTEMPO – Vestibular – "Cola Eletrônica" – Não caracterização de crime.

1 – Não obstante oferecido a destempo o recurso ordinário, a teor da letra do artigo 30, da Lei 8.038/90, não há impedimento, sendo, inclusive, recomendado pela jurisprudência, que dele se conheça como ordem de habeas corpus.

2 – O preenchimento através de "cola eletrônica", de gabaritos em concurso vestibular não tipifica crime de falsidade ideológica. É que nos gabaritos não foi omitida, inserida ou feita declaração falsa diversa daquela que devia ser escrita. As declarações ou inserções feitas nos cartões de resposta por meio de sinais eram verdadeiras e apenas foram obtidas por meio não convencional.

3 – A eventual fraude mostra-se insuficiente para caracterizar o estelionato que não existe in incertam personam.

4 – Recurso conhecido como habeas corpus. Ordem concedida para trancar a ação penal.

(STJ – R-HC nº 7.376 – SC – Reg. 98/0017486-9 – 6ª T – Rel. Aristeval Frederico dos Santos – J. 01.06.98 – DJU 14.09.98 – m.v).”

"PROCESSO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO. VESTIBULAR. UTILIZAÇÃO DE APARELHOS TRANSMISSOR E RECEPTOR. ESTELIONATO.

I – O estelionato exige que o agente se utilize de fraude ou qualquer artifício, induzindo ou mantendo alguém em erro, visando a obter vantagem patrimonial ilícita em proveito próprio ou de terceiro. Há necessidade de vítima certa, determinada.

II – A utilização de aparelho transmissor e receptor com o objetivo de, em concurso vestibular, estabelecer contato com terceiros para obter respostas para questões formuladas nas provas não constitui, mesmo em tese, crime. Pode configurar ação imoral.

III – Recurso conhecido e provido para trancar a ação penal por atipicidade da conduta penal" (Recurso de "Habeas Corpus" nº 4.593, STJ, 5ª Turma, Relator o Ministro JESUS COSTA LIMA, DJU de 28.08.95).

“O estelionato exige que o agente se utilize de fraude ou qualquer artificio, induzindo ou mantendo alguém em erro, visando obter vantagem patrimonial ilícita em proveito próprio ou de terceiro. Há necessidade de vítima certa e determinada. A utilização de aparelho transmissor e receptor com o objetivo de, em concurso vestibular, estabelecer contato com terceiros para obter respostas para questões formuladas nas provas não constitui crime, mesmo em tese.’ (STJ – RHC 4664 – Rel. Costa Lima – DJU 23.10.1995, pág. 35.684 e RT 723/542). Apud Código Penal e sua interpretação jurisprudencial – Alberto Silva Franco – 6ª Ed. RT – Vol I Tomo II – pág. 2688).

É também, este entendimento que impera nos Tribunais Regionais Federais, que com a devida vênia transcrevemos os seguintes arestos:

"PENAL E PROCESSO PENAL. APARELHO DE ESCUTA EM PROVA DE VESTIBULAR. FALTA DE TIPICIDADE.

I – A utilização de artefato eletrônico, em exame vestibular, para estabelecer comunicação com terceiros, visando a obter destes respostas para as questões formuladas na prova, constitui ilícito mas não chega a caracterizar crime, por falta de tipicidade.

II – "Habeas corpus" concedido para trancar a ação penal ("Habeas Corpus" nº 93.02.19463-9/RJ, Relatora a Desembargadora Federal TÂNIA HEINE)"

“HC 1999.01 .00.071817-8 /GO ; HABEAS CORPUS

Relator JUIZ MÁRIO CÉSAR RIBEIRO (299)

Órgão Julgador QUARTA TURMA – TRF-1ª Região

Publicação DJ 04 /08 /2000 P.261

Ementa PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. COLA ELETRÔNICA. CONCURSO PÚBLICO. TRT-18a REGIÃO. ATIPICIDADE.

l. É atípica a conduta de preenchimento de gabaritos de concurso público, por intermédio de "cola eletrônica ". Trata-se de conduta imoral, mas, não criminosa.

2. Habeas corpus concedido. Data 14 !03 /2000

Decisão; À unanimidade, concedeu a ordem de HABEAS CORPUS. Participaram do Julgamento os (as) Exmos (as) Sr. (as) Juízes HILTON QUEIROZ e I’TALO MENDES.”

“RECURSO CRIMINAL EM HABEAS CORPUS. FRAUDE À CONCURSO PÚBLICO. ESTELIONATO. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA.

. Para a configuração do delito de estelionato é indispensável a obtenção de vantagem patrimonial, por se tratar de crime material, além de vítima determinada.

. A conduta do paciente de usar "cala eletrônica " não se subsume em estelionato ou em qualquer outro delito, motivo pelo qual o inquérito policial deve ser trancando, por falta de "justa causa", em decorrência da atipicidade da conduta.

. Ademais, passados mais de … anos desde a ocorrência do suposto ato delituoso, não há fundamento suficiente para a manutenção do inquérito policial, uma vez que até o presente momento não houve instauração da ação penal.. Recurso Criminal em habeas corpus provido.Data da Decisão: ……….. Turma, por unanimidade, deu provimento ao Recurso Criminal em habeas corpus.”

Na mesma trilha de entendimento aclamam os julgados proferidos pelos Tribunais do Estados, a destacar:

“FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO E USO DE DOCUMENTO FALSO – Falsificação de cédula de identidade e prestação de exames vestibulares como se fora o verdadeiro candidato – Falsificação absorvida pelo delito de uso – Estelionato inocorrente – Recurso provido.

O crime de estelionato é eminentemente patrimonial, uma vez que consta do elenco dos Crimes Contra o Patrimônio do Código Penal.”

(TJSP – Apelação Criminal nº 191.270-3 – Presidente Prudente – Apelantes e reciprocamente Apelados: Justiça Pública, Romes Leandro Alves e Outro. Relator GERALDO XAVIER, In “Revista LEX, Volume 215 – Página 309), julgado em 4/03/98.).

“Para se configurar o delito de estelionato, torna-se indispensável a concorrência de dois requisitos: Fraude e lesão patrimonial. Inexistindo um dos requisitos configuradores, o delito resta incompleto.” (TACRIM-SP – AC – Rel. Renê Ricuperto – RT 719/463).

“Se a conduta fraudulenta do acusado não se dirige a vítima definida que em razão dela, tenha sofrido desfalque patrimonial, impossível a condenação por estelionato: o sujeito passivo definido é elemento indispensável á admissão da figura prevista no art. 171 do CP” (TACRIM-SP – AC – Rel. Gonzaga Francheschini – RT 640/313).

“O estelionato é crime material e de dano, que se consuma com a vantagem ilicita patrimonial, fim visado pelo agente. A fraude, o engano, e apenas o meio de que se serve o meliante para alcança o ilícito objetivo.” (TACRIM-SP – CJ – Rel. Lauro Malheiros – JUTACRIM-SP 32/141).

Em caso recentíssimo levado a julgamento ao Supremo Tribunal Federal, o ex-ministro Mauricio Correa, no Inquérito nº 1145, ainda em tramitação pela Excelsa Corte, (doc. 14), que apura suposta fraude no concurso vestibular da Universidade Federal da Paraíba, imputada ao Deputado Armando Abílio (PSDB-PB), emitiu voto no sentido de rejeitar a denúncia por entender que para a caracterização do crime de estelionato “é necessária a existência de vítima certa de vítima certa e determinada para se consumar o crime” e citou o julgamento da Corte no HC 39.495, “além disso, é imprescindível a existência de prejuízo patrimonial, o que não ocorreu” disse o Ministro.

Ainda, no citado caso, ao analisar precedente do Superior Tribunal de Justiça, o ministro Maurício Corrêa retirou a seguinte ementa da decisão proferida: "Não é a cola eletrônica, em prova de vestibular, estelionato ou outro crime qualquer. Sem prejuízo patrimonial não há falar em estelionato. Inexistindo outro ilícito de natureza penal, caracterizado na conduta dos pacientes, é, neste âmbito, irrelevante a ação". Corrêa lembrou que não há na legislação penal brasileira, norma que sancione a cola por meio eletrônico, embora seja uma conduta de alta reprovação social. "Como se sabe, nos editais de concurso, constam :cláusulas alertando os candidatos acerca da proibição do uso de artifícios para solucionar as questões propostas, mas a sanção não passa da eliminação sumária do infrator do certame, incorrendo apenas em ilícito administrativo, e não penal", salientou o relator. Dessa forma, o ministro rejeitou a denuncia.^[34] (doc…).

A atipicidade da conduta atribuída ao Paciente, é tão crassa e notória, que no Congresso Nacional, tramitam vário Projeto visando criar uma tipificação para as fraudes em vestibulares e concursos públicos, uma destas propostas está no Projeto de Lei nº 1673/03, do Deputado Carlos Souza (PL-AM), que visa punir com dois anos de detenção quem fraudar concurso público ou vestibular, transmitindo ou obtendo as respostas de forma irregular para obter lucro. Se não houver a intenção de lucro a penas seria de seis meses de detenção. (doc….).

Assim, Senhor Relator, e demais Membros desta Colenda Corte, dúvida não resta de que tanto a denúncia quando o despacho que a recebeu, violou princípios e garantias constitucionais dos Pacientes, ofendendo diretamente o status libertatis e o status dignitatis ao permitir a instauração de uma ação penal temerária, arbitrária e ilegal, diante da flagrante inexistência, mesmo em tese, de alguns dos crimes ali elencados, constituindo notório e indisfarçável constrangimento ilegal, em detrimento das pessoas dos Pacientes, não havendo justa causa para efetivação da instância, pelo que deve ser determinado o TRANCAMENTO da ação penal com relação aos delitos apontados no presente writ, por configurar notória coação ilegal perpetrada, por parte do Juiz Federal da …ª Vara da Justiça Federal da Sessão Judiciária do Estado do …., sanável com o presente pedido de “HABEAS CORPUS”.

EX POSITIS

espera o Impetrante, seja a presente ordem de HABEAS CORPUS, conhecida e deferida, para fazer cessar a coação ilegal de que estão sendo vítimas os Pacientes, retro nominados mandando que se expeça, o competente SALVO CONDUTO, determinando o trancamento da ação penal na forma já delineada, oficiando-se o Juiz, aqui nominado autoridade coatora, para prestar suas informações em caráter de urgência, pois desta forma esse Egrégio Sodalício, estará como de costume restabelecendo o império da Lei, do Direito e da Excelsa JUSTIÇA.

Local, data

____________________________

OAB

1. Mário Heldon Jorge “Denúncia Abusiva – reflexos e Controles” JÚRIS SÍNTESE – CD ROM nº 47; ↑

2. José Frederico Marques; “Elementos de Direito Processual Penal”, SP, Forense, 1961, Vol. 1, Pág. 9; ↑

3. STJ – HC 2.553-9-MG – 6ª Turma – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro – DJU 20/03/95; ↑

4. STJ – RHC 4.254-0 – 6ª Turma – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro – DJU 20/05/96; ↑

5. RT 573/308; 564/425; RTJ 64/626; ↑

6. José Frederico Marques “Elementos II, Pág. 163”; Tourinho Filho “Processo Penal” vol. 1, pág 449; Greco Filho “Manual de Processo Penal,” pag. 81/82; ↑

7. Julio Fabbrini Mirabete, “Processo Penal” 2ª Ed, Atlas, 1992, pág. 102/103; ↑

8. Afrânio Silva Jardim, “Direito Processual Penal – Estudos e Pareceres,” Forense, 1987, pág. 70; ↑

9. Luis Renato Ferreira da Silva, “A justa causa como condição para o exercicio da Ação Penal” RT 655/403; ↑

10. Júlio Fabbrini Mirabete, “Código de Processo Penal – Interpretado” Atlas, 1994, art. 43, pág. 96/97; ↑

11. José Frederico Marques (Ob. Cit. Pág. 344; Tourinho Filho, Ob. Cit. Pág. 453 ss; RT 268/148; ↑

12. Gama Malcher “Manual de Processo Penal” vol 1, pág. 311, nº 211; ↑

13. TAPR, SER, Acórdão 2.194, 2ª C. Crim., j. 10/09/92; ↑

14. Damásio E. de Jesus “Estatuto do Desarmamento – medidas provisória pode adiar o início da vigência de norma penal incriminadora?” www.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5357 ↑

15. Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini “Posse de Arma em Casa não é Crime”, www.netflsh.com.br/justiçavirtual/artigos/art121.htm; ↑

16. Ives Gandra da Silva Martins “Crimes Contra a Ordem Tributária”, RT, 4ª Ed. 2002, pág. 415; ↑

17. Ruy Barbosa Nogueira, “Direito Tributário Atual 6” ↑

18. Leia-se “Crime contra a ordem tributária – ação intentada antes do término do processo administrativo – Trancamento – HC SP 96.03021354-3 – Rel. Sinval Antunes – TRF 3ª Região; ↑

19. ) PAULO JOSÉ DA COSTA JR. e ZELMO DENARI, Infrações Tributárias e Delitos Fiscais, Editora Saraiva, SP, 1995, pág. 101. ↑

20. Gabriel Garcia Márquez “Cem anos de Solidão”, Record, 27ª Ed. Pág.; ↑

21. Raul Cervini, Wiliam Terra de Oliveira e Luiz Flávio Gomes, “Lei de Lavagem de Capitais”, RT Ed. 1998, pág. 331; ↑

22. Antonio Sérgio ª de Morais Pitombo, “Lavagem de Dinheiro – A Tipicidade do Crime Antecedente”, RT, Ed. 2003, pág. 116; ↑

23. Mauricio Antonio Ribeiro Lopes “Apontamentos sobre o crime organizado e notas sobre a Lei 9.034/95, pág. 143; ↑

24. Antonio Sergio de Morais Pitombo, Ob. Cit. Pág. 116; ↑

25. Eduardo Araújo da Silva, “Crime Organizado”, Atlas, Ed. 2003, pág. 38; ↑

26. Francisco de Assis Toledo, “Princípios Básicos de Direito Penal,” Saraiva, 4ª Ed., Pág. 84; ↑

27. Hélio Tornaghi ↑

28. Eduardo Corrêia, Unidade e Pluralidade de Infrações, 1645, pág. 107. ↑

29. Nelson Hungria, “Comentários do Código Penal”, Forense, 1955, Vol. VII, pág. 191; ↑

30. Idem, Ed. 1980, pág. 171 ↑

31. Magalhães Noronha, “Direito Penal, Saraiva, 21ª Ed., Vol. 2, pág. 360; ↑

32. Damásio E. de Jesus, “Direito Penal – Parte Especial” Saraiva, 9ª Ed., pág. 444; ↑

33. RTJ 24/313; ↑

34. Ministério Público-RS – Cenro de Apoio Criminal – “Cola Eletrônica, em principio, é apenas ilícito administrativo” – Informe 28/04/2004; ↑