EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO JANEIRO

, Defensor, vêm, com fulcro na Constituição Federal, Códigos Penal e de Processo Penal, Lei de Execuções Penais e demais legislações pertinentes, impetrar o presente

HABEAS CORPUS, COM PEDIDO LIMINAR

em favor de RENATO, portador do, que se encontra evadido da Casa de Albergado – Capital, sob Execução Penal 2012/00877-3, em curso na Vara de Execuções Penais, pelos motivos e razões seguintes:

1 – O Paciente possui condenação transitadas em julgado, tombado na VEP sob n.º 2012/00877-3, à pena de reclusão de 3 anos, sob o regime aberto.

2 – Tendo em vista o não cumprimento do regime foi determinada a regressão cautelar de seu regime prisional de aberto para o semi-aberto e expedição de mandado de prisão para cumprimento nesse regime.

3 – Ocorre que, o paciente não teve a oportunidade de ser ouvido para explicar o porque da sua evasão.

4 – Desta forma, O PACIENTE ENCONTRA-SE CERCEADO DE SEUS DIREITOS FUNDAMENTAIS, EM FLAGRANTE ATENTADO AOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS DE LIBERDADE E DE LEGALIDADE.

Completamente incabível foi a decisão impugnada uma vez que inexiste qualquer norma legal prevendo regressão cautelar de regime.

Por isso que a doutrina e a Jurisprudência têm destacado que é imprescindível a oitiva do apenado para que tenha a oportunidade de se justificar ou defender.

Os eminentes professores e doutores em direito penal, direito processual penal e execução penal Ubiracyr Peralles e Roberto Gomes Lima em sua obra Teoria e Prática da Execução Penal, Ed. Forense, 3ª ed., 10000007, destacam:

“Destarte, antes da regressão de regime, o Juízo da Execução Penal deverá ouvir o condenado, momento em que este justificará sua conduta, sob pena de nulidade da regressão (se não ouvir previamente o condenado). Finalmente, inexiste a figura da regressão cautelar de regime, por falta de previsão legal”(ob. cit. pág. 122) (grifos nossos)

Destaque-se que o regime de execução da pena, resulta do título executório. A regressão não pode ser determinada, a título cautelar. Pelo princípio da legalidade vigente em matéria penal, ela somente poderá ocorrer na forma do disposto no art. 118, § 2º da LEP, devendo ser ouvido, previamente, o condenado, sob pena de restar caracterizado o constrangimento ilegal.

É imperioso destacar que não foi garantida ao apenado o contraditório vez que a decisão atacada foi proferida sem que fosse dado oportunidade de manifestação da defesa técnica do apenado, além disso, se efetivamente não foi o apenado ouvido é porque não foi procurado em seu domicílio, e o Agravante não pode ser punido pela inércia do Estado, sem que lhe seja dado o direito de defesa.

Acrescente-se o fato de que, como bem salienta o Ministro Marco Aurélio, em suas razões de decidir, ao contrário do que ocorre no âmbito instrumental civil, o poder de cautela geral do órgão judicante, no campo penal, descabe cogitar, em detrimento da liberdade do cidadão que está em jogo, por isso, as medidas preventivas hão de estar previstas de forma explícita em preceito legal.

Descabe implementá-la, tendo em conta a regressão a regime de cumprimento mais rigoroso, antes da audição do condenado, vez que formalidade essencial imposta pelo § 2º do artigo 118, que se não atendida macula de nulidade a “regressão” pretendida.

Assim é o último entendimento de nossos Colendos Tribunais, na forma dos arestos que permitimo-nos transcrever:

“Regime prisional. Regressão.- Devido processo legal. Não cabe decretar-se de plano a regressão se a respectiva progressão ao regime menos rigoroso processou-se regularmente, consoante a recomendação legal pertinente – LEP, arts. 112, parágrafo único, e 118, parágrafo 2º. Por unanimidade, dar provimento ao recurso, para conceder a ordem e restabelecer a progressão da paciente ao regime semi-aberto, sem prejuizo da regressão que, por acaso, venha a ser corretamente processada”. STJ – RHC 00082/RS – 5ª Turma – Rel. Min. José Dantas – Julg. 18.3.10000001 – Publ. DJ de 01.4.10000001, pág. 03426.

“Agravo. Regressão de Regime. Imprescindível a oitiva do apenado, não podendo o juiz descumprir a determinação legal, alicerçando-se em dispositivo ilegítimo rotulado “cautelar”. A regressão de regime não poderá ser precedida sem a oitiva do apenado, segundo imposição da norma insculpida no § 2º do art. 118 da LEP. Não pode, portanto, o Juiz descumprir a determinação legal, alicerçando-se em dispositivo rotulado “cautelar”. A oitiva do penitente antes do decreto é direito seu de defesa, ocasião em que terá oportunidade de justificar o cometimento do fato doloso ou da falta grave, não comportando ao Juiz desprezá-la. Agravo provido”. (Agravo nº 441, da 2ª Câm. Crim. do TACr-RJ, Ac. unân., Rel. Juiz Antonio Izaías da Costa Abreu, julg. em 2000.6.0005).

Não poderíamos deixar de destacar a decisão deste Tribunal que teve o voto condutor do insígne mestre Álvaro Mayrink da Costa, englobando todas as decisões destacadas, ao reconhecer o descabimento da regressão cautelar por ausência de previsão legal, por não poder ser aplicada qualquer analogia in malam partem, além de violar os princípios do contraditório e da ampla defesa, na forma do aresto adiante transcrito:

“Penal. Execução. Agravo. Regime prisional. Fuga. Regressão cautelar. Impossibilidade sem prévia oitiva do condenado foragido. Violação do contraditório e da ampla defesa. 1. É defeso ao Juiz de Execuções Penais, diante do artigo 118, § 2º da Lei nº 7.210/84, determinar a regressão do regime prisional sob a etiqueta de medida cautelar provisória, subtraindo as garantias constitucionais do devido processo legal; 2. É inaplicável a analogia in malan partem; 3. Mesmo diante da fuga do condenado, considerada como falta disciplinar grave (artigo 50, II da LEP), é inadmissível que se faça regressão de regime sem antes ouvi-lo por falta de permissão legal (art. 118, § 2º c/c 10004 da LEP). 4. Agravo improvido. (TJRJ – Agravo 10/000 – 3ª Câm. Crim. – Ac. por maioria – Rel. designado Des. Álvaro Mayrink da Costa – Julg. de 20.10.0008).

A decisão ora impugnada sucumbe diante da fragilidade dos fundamentos apresentados, injustificável e desnecessária, ferindo direitos constitucionais do apenado, além de negar vigência a artigo de lei federal.

Cabe salientar que diariamente atendemos na Defensoria Pública apenados que cumprindo pena em regime aberto e já exercendo atividade laborativa, mostram-se indignados por ser considerado como fuga o atraso justificável a Casa do Albergado, quando muitas vezes tal atraso é decorrente do horário de trabalho imposto pelo empregador.

Portanto, nada mais justo do que dar a ele o direito de justificar a sua ausência. Ainda mais, se ele não foi detido, estando em liberdade há mais de 3 anos e seis meses, certamente está desenvolvendo atividade lícita, conforme consta a fls 40/41 as quais demonstram que o apenado estuda diariamente no período noturno na E.E.E.S. Republica Dominicana, mostrando estar reintegrado na sociedade. Assim, a regressão com a expedição do mandado de prisão se distância, neste caso, do objetivo ressocializador.

Em tempo, destaca-se o fato de o apenado ter comparecido espontaneamente por diversas vezes à este órgão, demonstrando preocupação pela sua situação jurídica, requerendo inclusive a manutenção do regime imposto e autorização judicial para retornar à unidade em que cumpria a pena no horário compreendido entre 23:00 e 23:30 hs. Visto que é o horário compatível com seu horário de estudos.

Pelo exposto, não poderá o apenado vir a ser preso, sem que seja ouvido previamente, pois estaria configurado verdadeiro constrangimento ilegal, sendo certo que a r. decisão além de violar a Constituição e a Lei Federal, merece ser reformada também em razão de ter sido prolatada em evidente error in procedendo e error in judicando.

Confiando no alto espírito de justiça que norteia as doutas decisões desta Emérita Corte, espera o apenado seja deferido o pedido liminar para manutenção do regime aberto e que seja recolhido mandado de prisão até a efetiva decisão deste, face as razões acima despendidas, além dos brilhantes subsídios que certamente serão trazidos a baila por V.Exas.

Nestes termos,

Espera deferimento.

Rio de Janeiro, 11 de Outubro de 2002.