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[MODELO] Habeas Corpus – Constrangimento Ilegal – Estelionato

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ.

Impetrante: Beltrano de Tal

Paciente: Antônio Francisco

Autoridade Coatora: MM Juiz de Direito da 00ª Vara Criminal de Fortaleza(CE)

O advogado BELTRANO DE TAL, brasileiro, casado, maior, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Ceará, sob o nº 112233, com seu escritório profissional consignado no timbre desta, onde receberá intimações, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para, sob a égide dos arts. 647 e 648, inciso I, da Legislação Adjetiva Penal c/c art. 5º, inciso LXVIII da Lei Fundamental, impetrar a presente

ORDEM DE HABEAS CORPUS,

em favor de ANTÔNIO FRANCISCO, brasileiro, solteiro, empresário, possuidor do RG. nº. 11223344 – SSP(CE), residente e domiciliado na Rua X, nº. 000 – Fortaleza(CE), ora Paciente, posto que se encontra sofrendo constrangimento ilegal por ato do eminente Juiz de Direito da 00ª Vara Criminal de Fortaleza(CE), o qual acatou denúncia contra aquele(processo nº. 33344.55.06.77/0001), sem justa causa, como se verá na exposição fática e de direito, a seguir delineadas.

1 – SÍNTESE DOS FATOS

Colhe-se da narrativa contida na denúncia que a empresa João da Silva – EPP(CPNJ – nº. 11.222.333/0001-44), de titularidade do Paciente, celebrara contrato de fomento mercantil com a empresa Fomento Factoring Ltda, peça acusatória esta que ora acostamos.(doc. 01)

Diante da incapacidade financeira daquela empresa em honrar os compromissos financeiros, o Paciente firmou pacto de assunção de dívida. Nesse se convencionou que esse pagaria, a partir de então, o débito.(docs. 03/06) O Paciente, além de assinar o referido contrato de assunção de dívida, deixara cheque pós-datado para garantia da dívida.

Referido cheque fora apresentado e devolvido pela ausência de fundos suficientes.(doc. 07) Tal fato resultou no oferecimento de notitia criminis em face de pretenso crime de estelionato. (doc. 08).

Em face desse quadro fático o honroso representante do Ministério Público ofertou denúncia por prática delituosa praticada pelo Acusado, por infração ao tipo penal do art. 171, § 2º, Inc. VI, do Código Repressivo. Essa fora acatada pelo Meritíssimo Juiz de Direito da 00ª Vara Criminal de Fortaleza(CE), cuja cópia do despacho ora segue acostado.(doc. 09).

Imperioso afirmar, mais, que a peça acusatória não evidencia qual o prejuízo ocasionado à empresa Fomento Factoring Ltda(tida como vítima), um dos requisitos essenciais à configuração do Estelionato.

Essas são algumas considerações necessárias à elucidação fática.

2 – AÇÃO PENAL FUNDAMENTADA EM FATO ATÍPICO

A peça vestibular da ação penal em mira, insistimos, em ponto algum declina o prejuízo ocasionado pelo Paciente à pretensa vítima. E nem poderia…

a) inexistência de prejuízo à vítima e vantagem ao Paciente;

Bem sabemos que o pagamento efetuado com cheque tem sua característica de ser transmitido pro solvendo. Não alcançando seu desiderato, subsistirá a dívida a qual atrelado. O cheque, dessa forma, não tem o poder liberatório da moeda. Não constitui novação.

O Código Tributário Nacional, por seu turno, aqui usado por analogia, disciplina que: “

Art. 162 – O pagamento é efetuado:

( . . . )

§ 2º – o crédito pago por cheque somente se considera extinto com o resgate deste pelo sacado.

A dívida em foco – assunção de dívida –, subsiste. Os meios legais de resgate do crédito também, pois não há prescrição.

Não se configura o estelionato se da emissão do cheque sem fundos não resultou vantagem indevida para o acusado, nem prejuízo par a vítima, verificando-se mera substituição da duplicata que esta possuía pelo cheque com o qual aquele pretendeu quitá-la. Ambos os títulos têm força executora, sendo da mesma natureza, já que o cheque é sempre dado pro solvendo, não importando novação ou extinção da obrigação originária antes de seu resgate pelo sacado.”(RT 575/372)

De outro importe, inexiste dívida pretérita em que o cheque se encontra ajoujado. Assim, o fato narrado na inicial acusatória não constitui infração penal. A dívida persiste. Assim, não há que se falar em prejuízo da vítima e, mais, não concorre com a figura do estelionato.

Com esse enfoque:

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. DOLO DO RÉU NÃO EVIDENCIADO. EMISSÃO DE CHEQUES PÓS-DATADOS. CHEQUES EMITIDOS COMO GARANTIA DE DÍVIDA. DESNATURAÇÃO COMO TÍTULO DE CRÉDITO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE DELITO PENAL. MERO ILÍCITO CIVIL. ABSOLVIÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. A presença do dolo antecedente e a intenção do apelado em auferir vantagem econômica patrimonial em desfavor da vítima caracterizam o delito de estelionato. A fraude deve ter por fim o lucro ilícito e não mero inadimplemento de obrigação. 2. Para a configuração do crime de estelionato, é exigível que o agente empregue qualquer meio fraudulento, induzindo ou mantendo alguém em erro e obtendo, assim, vantagem ilícita para si ou para outrem, com a consequente lesão patrimonial da vítima. 3. A emissão de cheques para a apresentação em data futura e de duplicatas consubstancia atividade gerencial corriqueira de qualquer estabelecimento comercial que não pode, de plano, ser qualificada como crime de estelionato quando da inexistência de fundos a época de sua compensação. 4. Não havendo comprovação da intenção. Ab initio. Do acusado de fraudar, o mero inadimplemento constitui ilícito civil, não adentrando na esfera da fraude penal. Precedentes. 5. Quando o cheque é dado como garantia de dívida, perde a característica de pagamento à vista. Diante desse desvirtuamento, não cabe mais falar em ilicitude penal da conduta, e sim ilegalidade civil, mesmo sem suficiência de fundos. Precedentes. 6. A estrutura probatória existente nos autos, caracterizada por depoimentos contraditórios e acusações entre as partes, é insuficiente a comprovar que os cheques foram emitidos como ordem de pagamento à vista, sendo impossível a comprovação do dolo e imperiosa a absolvição do acusado. 7. Recurso desprovido. (TJDF; Rec 2012.01.1.028192-4; Ac. 817.145; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; DJDFTE 10/09/2014; Pág. 312)

APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. CONDENAÇÃO POR QUATRO CRIMES DE ESTELIONATO. EMISSÃO DE CHEQUES PÓS-DATADOS. POSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO NO CRIME DO ART. 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR REJEITADA. ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO ANIMUS FRANDANDI. RECURSO PROVIDO.

1. O cheque pós-datado é exemplo típico do desvirtuamento do cheque como ordem de pagamento à vista e, apesar de não se enquadrar no crime previsto no art. 171, §2º, VI, do Código Penal, pode a conduta se subsumir ao crime de estelionato comum, prescrito no caput do art. 171 do Código Penal, desde que comprovado o dolo do agente em fraudar a vítima. Precedentes do STJ. 2. O Direito Penal é modernamente compreendido como ultima ratio, pois se constitui em disciplina jurídica excessivamente gravosa e invasiva da esfera de liberdade do cidadão. Justamente em razão disso é que a Lei exige, para a configuração do crime de estelionato previsto no art. 171, caput, do Código Penal, a comprovação do dolo do agente em obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, com a indução ou manutenção de outrem em erro, através de qualquer meio fraudulento. Ausente este elemento subjetivo, ainda que configurada a fraude, o ilícito deve ser considerado meramente civil, aplicando-se ao sujeito ativo as sanções previstas neste ramo do Direito. 3. Recurso a que se dá provimento, para absolver o Apelante do delito prescrito no art. 171, caput, do Código Penal, com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. (TJES; APL 0001210-77.2008.8.08.0044; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 13/08/2014; DJES 22/08/2014)

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO. DOLO NÃO EVIDENCIADO. CHEQUE PÓS-DATADO. CONDUTA ATÍPICA.

A emissão de cheque pós-datado como garantia de dívida, descaracteriza o crime de estelionato. Provimento ao recurso é medida que se impõe. (TJMG; APCR 1.0287.11.004647-4/001; Rel. Des. Antônio Carlos Cruvinel; Julg. 05/08/2014; DJEMG 13/08/2014)

Assim, o dolo específico, que é o animus lucrandi, não restou configurado. Portanto, diante da ausência do elemento subjetivo do tipo, não se poderia concluir pela tipicidade da conduta.

Dessa feita, a eventual emissão de cheque que não logre êxito em quitar a dívida, conduz as partes à situação pretérita. Nesse passo, a pretensa vítima poderia – e pode – exigir o cogitado ilícito contratual pela via legal. Trata-se, como se percebe, de negócios de natureza civil, jamais de estelionato.

AÇÃO PENAL. ESTELIONATO. RECURSO DA DEFESA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO CONTRATUAL. CHEQUE PÓS-DATADO. DESCARACTERIZAÇÃO DO TÍTULO DE CRÉDITO. SEM ORDEM DE PAGAMENTO À VISTA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE ESTELIONATO. SEM DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR PREJUÍZO. SEM ARTIFÍCIO ARDIL OU MEIO FRAUDULENTO. MERO ILÍCITO CIVIL. ABSOLVIÇÃO. EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ. APELAÇÃO PROVIDA.

Para a consumação do crime de estelionato o agente deve se valer-se de artifício ardil ou qualquer outro meio fraudulento, o que não ocorreu no caso em apreço, porquanto o inadimplemento do apelante caracteriza somente ilícito a ser apurado na esfera cível, com amparo nos princípios da intervenção mínima e da fragmentariedade do direito penal, segundo os quais o direito penal só deve se ocupar com ofensas realmente graves aos direitos jurídicos protegidos. O elemento subjetivo geral do crime de estelionato é o dolo, que deve ser anterior ao emprego do meio fraudulento. A a fraude deve ter por fim o lucro ilícito e não inadimplemento de obrigação, pois, o mero descumprimento da obrigação, mesmo doloso, trata-se de mero ilícito civil. (TJMT; APL 152972/2013; Mirassol D´Oeste; Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva; Julg. 02/07/2014; DJMT 07/07/2014; Pág. 139)

A doutrina, sem discrepância, acompanhando essa tese, evidencia a necessidade do prejuízo alheio e de vantagem ilícita.

Bem a propósito estas são as lições de Cezar Roberto Bittencourt no livro Tratado de Direito Penal – Parte Geral – Ed. Saraiva – 16ª ed., p. 51, verbis:

`A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico`.

Na mesma linha de entendimento professa Luiz Régis Prado que:

"não bastando, por conseguinte, a conduta com a mera finalidade de causar lesão patrimonial, sem a aludida vantagem" (In, Curso de Direito Penal Brasileiro. 9ª Ed. São Paulo: RT, 2010, Vol. 2, p. 464).

Portanto, se ilícito existiu esse tão somente se encontra na seara civil, em antítese a uma descrição penal.

b) Cheque Pós-datado e em garantia de dívida

De outro turno, o cheque em apreço foi dado como garantia de dívida(em face do pacto de assunção de dívida) e pós-datado, o que afasta a pretensa prática do crime de estelionato, assim imputado ao Paciente.

Reza a Lei do Cheque que:

Lei nº. 7.357/85

Art. 32 – O cheque é pagável à vista. Considera-se não-estrita qualquer menção em contrário.

Nesse compasso, segundo os ditames da regra acima citada, o cheque é tido como uma ordem de pagamento à vista. É dizer, essa é sua natureza jurídica.

Se a vítima aludida na peça vestibular aceitou um cheque para ser resgatado em data futura, com data posterior à da emissão, recebeu a cártula como simples promessa de pagamento, abandonando a proteção reservada pelo Direito Penal (CP, art. 171, § 2º, inc. VI).

Destarte, a emissão do cheque como garantia de dívida e, não, como ordem de pagamento à vista(Lei do Cheque, art. 32), exclui a tipicidade do fato. Por consequência, afasta-se a caracterização do delito tipificado no inc. VI, parágrafo 2º, do art. 171 do Código Penal.

A propósito já há entendimento consolidado no Egrégio Supremo Tribunal Federal que sem fraude a matéria deixa de ter interesse penal.

STF – Súmula nº 246Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos.

Ainda sob a égide das lições de Luiz Régis Prado, temos que:

“(… ) se o cheque foi desnaturado, com a emissão para mera garantia de dívida, inexiste fraude, afastando-se, por conseguinte, a figura delitiva em análise. (…) “(Ob.cit. pág. 477).

O que não discrepa Guilherme de Souza Nucci:

"(…) O título de crédito tem por característica principal ser uma ordem de pagamento à vista. Por isso, quando alguém aceita o cheque para ser apresentado futuramente, em data posterior à da emissão, está recebendo o título como mera promessa de pagamento. Caso não seja compensado, por falta de suficiente provisão de fundos, é apenas um ilícito civil, mas não um crime" (Nucci, Guilherme de Souza; Código Penal Comentado, 13ª Ed. São Paulo: RT, 2013, p. 877).

Confiram-se os seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO. EMISSÃO DE CHEQUE PÓS-DATADO. CONTRATO DE FACTORING. DÍVIDA DE VALOR. FRAUDE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE UM DOS ELEMENTOS CONSTITUTIVO DO TIPO PENAL. CONDUTA ATÍPICA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.

01. O cheque constitui ordem de pagamento à vista. Porém, emitido para desconto futuro torna-se mera garantia de dívida, circunstância que afasta a existência do delito de estelionato, eis que ausente um dos elementos constitutivos desse tipo penal, ou seja, a fraude. 02. A existência de contrato de factoring, pela sua própria natureza jurídica de cessão de crédito antecipado mediante pagamento de juros, inviabiliza a configuração da fraude noticiada na denúncia, haja vista ser certo para a faturizadora a inexistência de crédito do cedente. 03. Não configurada a elementar do crime de estelionato, a absolvição é medida que se impõe. (TJMG; APCR 1.0209.07.074202-5/001; Rel. Des. Fortuna Grion; Julg. 14/07/2014; DJEMG 17/07/2014)

APELAÇÃO CRIMINAL. EMISSÃO DE CHEQUE PÓS-DATADO SEM PROVISÃO DE FUNDOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO. MERO ILÍCITO CIVIL. NÃO CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE ESTELIONATO (ART. 171, CAPUT, DO CP). ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O não pagamento de cheque pós-datado no prazo acordado para o cumprimento da obrigação não configura crime de estelionato. Desde que não havendo dolo. E sim, mero ilícito civil, merecedor de reprovação em outra seara que não a criminal. (TJSC; ACR 2014.014451-8; Chapecó; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Getúlio Corrêa; Julg. 12/06/2014; DJSC 25/06/2014; Pág. 309)

ESTELIONATO. FRAUDE NO PAGAMENTO POR MEIO DE CHEQUE. CHEQUE PÓS-DATADO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDOS. ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE DOLO. RECURSO DESPROVIDOPROVIDO.

1 – Segundo entendimento pacífico da doutrina e jurisprudência pátria, o cheque pós-datado perde a sua característica essencial, tornando-se uma promessa de pagamento, sendo a aceitação de tal postergação um risco assumido pela parte contrária na transação. 2- A frustração no pagamento de cheque pré-datado não caracteriza o crime de estelionato, seja na forma do caput do art. 171 do Código Penal, ou na do seu § 2º, inciso VI. Isso porque o cheque pós-datado, popularmente conhecido como pré-datado, não se cuida de ordem de pagamento à vista, mas, sim, de garantia de dívida. 3- Segundo a Súmula nº 246 do STF: "comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos ".4- Recurso a que se nega o provimento, a fim de manter a absolvição do acusado. (TJES; APL 0000227-07.2011.8.08.0066; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 04/06/2014; DJES 13/06/2014)

3 – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL

CPP, art. 648, inc. I

A malsinada denúncia cogita que a emissão do cheque, empregado para pagamento de dívida contratual, configurou o crime tipificado no art. 171, § 2º, inciso VI, do Estatuto Repressivo.

Com os avais dos Jurisconsultos antes evidenciados, não há, nem mesmo em tese, o crime de estelionato no caso trazido à baila. Inexistindo crime, falta-lhe, por evidência, justa causa para a persecução criminal, onde cabível, destarte, o presente remédio heróico.

O Código de Processo Penal, abrigando o cabimento deste writ, precisamente em seu art. 647, define que: “dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar

E, por outro lado, dita aquele Estatuto que a coação considerar-se-á ilegal quando não houver justa causa (CPP, art. 648, inc. I).

A imputação fática contida na denúncia, voltamos a dizer, colide com os requisitos essenciais para configuração da conduta de estelionato. Falta-lhe, no mínimo, o prejuízo alheio e o benefício do agente.

4 – EM CONCLUSÃO

O Paciente, sereno quanto à aplicação do decisum, ao que expressa pela habitual pertinência jurídica dos julgados desta Casa, espera deste respeitável Tribunal a concessão da ordem ora pleiteada, abrigado pela transparência da dissociação na tipificação da conduta, faltando-lhe, pois, justa causa, de sorte que seja TRANCADA A AÇÃO PENAL AGITADA CONTRA O PACIENTE(Processo nº. 33344.55.06.77/0001 – 00ª Vara Criminal de Fortaleza(CE).

Elevamos, destarte, a apreciação de Vossa Excelência, a notória inviabilidade jurídica da Ação Penal em estudo, puro ato de vindita e de uma imaginária atipicidade de conduta, a qual está longe de configurar o crime de estelionato.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de setembro do ano de 0000.

Fulano(a) de Tal

Advogado(a)

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