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[MODELO] Habeas corpus com pedido de liminar – Prisão ilegal por falta de representação do ofendido

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Titular da 6ª Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte

Distribuição por dependência aos Autos do Inquérito n.º: 024.98.090.928-7

RODRIGO DE ABREU FUDOLI, brasileiro, solteiro, acadêmico de Direito, residente nesta Capital, à Rua Salinas, n.º 1.793, bairro de Santa Teresa, vem impetrar a V.Ex.ª a presente ordem de

“HABEAS CORPUS”

COM PEDIDO DE LIMINAR,

em favor de ALBERTO IZAQUIEL DA SILVA, que sofre coação ilegal por parte do Dr. Delegado de Polícia Titular da 7ª Seccional, nesta cidade, à Av. Vilarinho, n.º 313, Venda Nova, pelos fatos e fundamentos jurídicos abaixo consignados:

DOS FATOS

1. O paciente foi preso, aos 7.08.98, pela suposta prática do delito de atentado violento ao pudor, figurando como vítima Diego Rodrigues de Oliveira;

2. O pai da vítima compareceu, em 14.8.98, à 17ª Delegacia Distrital de Polícia/Metropol, onde representou contra o paciente;

3. Este foi recolhido em uma das celas da 7ª Delegacia Seccional/Venda Nova, instaurando-se, contra sua pessoa, procedimento inquisitorial;

4. Consta dos autos do inquérito a declaração de miserabilidade do representante legal da vítima;

5. Na data de 2.9.98, o pai da vítima compareceu perante a Autoridade Policial, logrando a retratação cabal da representação anteriormente feita.

DO DIREITO

1. O paciente foi indiciado pela perpretação do delito tipificado no art. 214, CP;

2. A ação penal, no caso que se nos afigura, é pública, condicionada, todavia, à representação do ofendido, a teor do art. 225, §§ 1º e 2º do Código Penal brasileiro, c/c art. 24, “in fine”, do Digesto Penal.

3. Já decidiu o Egrégio Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo que

“a representação da vítima consiste na delação autorizante de o Ministério Público incoar, ou não, ação penal de natureza condenatória, sendo condição para o exercício da “persecutio criminis”, de iniciativa pública, nos casos marcados pela lei penal.” (RJDTACRIM 24/42) (sublinhamos)

4. “Ex positis” do art. 25 do estatuto processual penal pátrio, a representação é irretratável após a denúncia, inferindo-se, “contrario sensu”, a perfeita viabilidade da retratação da representação, desde que no período pré-processual;

5. E tal é precisamente o que se vê, às fls. 33 e 34v. dos autos do inquérito policial. Sérgio Augusto de Oliveira, pai da vítima, compareceu à Delegacia cuja Autoridade Policial conduz o procedimento em questão, manifestando, às expressas,

“…o desejo de não prosseguir com o inquérito policial,…” (destacamos)

aduzindo, ainda,

“que retrata em inteiro teor a sua representação de 14 de agosto do ano em curso, bem como as suas declarações anteriores, fls. 15 e 16 destes autos.” (destaques nossos)

6. De acordo com o art. 5º, § 4º, do CPP,

“o inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.” (ressaltamos)

7. A ausência de representação, nestas situações, é tida pela doutrina como verdadeira condição negativa de procedibilidade da ação penal;

8. Ora, a retratação da representação feita equivale à ausência desta! E não poderia ser diverso o entendimento. Foi justamente para facultar ao ofendido ou seu representante legal o domínio sobre a interrupção ou prosseguimento do inquérito que a lei previu a possibilidade da retratação. Realmente, trata-se aqui do exercício do arrependimento da vítima, que, refletindo sobre o acontecido, não deseja para o agente as conseqüências do confinamento entre grades e das agruras trazidas pelo processo penal.

9. Assim,

“Outras hipóteses há em que a ilegalidade seria conspícua. Citem-se as de proceder a autoridade a inquérito, nos crimes de ação privada, sem requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la (CPP, art. 5º, §5º), ou sem a necessária representação, nos crimes de ação pública que dela dependerem (CPP, art. 5º, § 4º), ou, ainda, estando extinta a punibilidade pela prescrição ou perla decadência do direito de queixa ou de representação.”[1] (os realces são nossos)

10. Da mesma forma:

Também é admissível a concessão do “writ” se o inquérito policial foi instaurado em decorrência de crime que se apura mediante ação pública dependente de representação ou de ação privada quando não houve requerimento da vítima ou de seu representante legal, ou há ausência de qualquer condição de procedibilidade.” [2]

11. O processualista Fernando da Costa Tourinho Filho vai além, e demonstra, com brilho, a hipótese que se sucede em decorrência da retratação da representação. Estamos diante da extinção da punibilidade do agente. Merece transcrição o ensinamento do mestre:

““Data venia”, pensamos que a retratação da representação, embora não elencada entre as causas extintivas da punibilidade, apresenta idêntica conseqüência. Todos sabemos que o art. 107 do CP não esgota todas as causas extintivas do “jus puniendi”. A morte do cônjuge inocente não constitui causa extintiva da punibilidade no crime de adultério? Assim também a retratação da representação não deixa de ser causa extintiva do “jus puniendi”, equivalente que é à renúncia.” [3] (destacamos)

12. Realmente, a analogia “in bonam partem” pode ser cabalmente aplicada no caso em tela. O art. 107 do Código Penal não é taxativo na enumeração das causas de extinção da punibilidade do agente, conforme aponta Heleno Cláudio Fragoso:

“As causas de extinção da punibilidade enumeradas no art. 107, CP, não esgotam as situações em que se extingue a punibilidade.” [4]

13. O citado dispositivo, em seu inciso V, prevê a renúncia ao direito de queixa como causa extintiva da punibilidade. A renúncia, na definição de Jair Leonardo Lopes, nada mais é que:

“…o ato pelo qual o ofendido manifesta a vontade de não promover a ação penal contra o ofensor.” [5]

14. O que é a retratação, se não a mesma exata manifestação de vontade do ofendido – “in casu”, seu representante legal – em ver obstaculizada a ação penal? O legislador utilizou-se do mesmo raciocínio para incluir a renúncia ao direito de queixa entre as causas extintivas da punibilidade. Por quê haveria de excluir a retratação da representação?

15. O Supremo Tribunal Federal entende que, inexistindo erro que possa ter levado à retratação da representação, aquela é definitiva. É o que se depreende do trecho do seguinte pronunciamento:

“…alegado ter sido feita por erro a retratação, é de admitir que tenha andamento a ação penal, a fim de que nela também se possa apurar se ocorreu o erro invocado, ou se a representação foi regularmente manifestada.” (RTJ, 72/50)

16. Tendo sido a retratação regularmente manifestada, não há falar, pois, em possibilidade de retratação da retratação.

17. Este também é o entendimento de Frederico Marques, externado em seu “Tratado de direito processual penal”, SP: Saraiva, v. 2, p. 104, nota 8.

18. Diante do exposto, é flagrantemente ilegal o prosseguimento do inquérito policial e a manutenção da prisão do paciente. De fato, desde o dia 2.9.98, a partir do momento em que o representante legal da vítima operou a retratação da representação, extinguiu-se o “jus puniendi”. Não mais poderá ser instaurada, contra o paciente, pelos mesmos fatos os quais originaram sua prisão em flagrante, ação penal.

19. Como para a voz uníssona da doutrina e dos Pretórios brasileiros o inquérito é mero procedimento, preparatório e preliminar para o processo, não há sentido em permitir-se seu desenvolvimento, quando se avulta a impossibilidade da constituição da ação penal. Pensar o contrário seria admitir o ilógico, ou seja, a mera concatenação de atos sob o comando da Autoridade Policial, envolvendo todo o aparato de uma Delegacia, com seus detetives, carcereiros, objetivando o nada!

20. Em decorrência da extinção da punibilidade do paciente, percebe-se que sua prisão tornou-se também também manifestamente ilegal.

21. Desde 2.8.98, vê-se o paciente privado irregularmente de seu “jus ambulandi”;

22. A Constituição da República acolhe em seu art. 5º LXVIII, o remédio heróico, para o combate à violência e à coação na liberdade de locomoção do indivíduo, por ilegalidade ou abuso de poder;

23. O art. 648 do CPP arrola as hipóteses em que a coação sobre a liberdade é ilegal. O inciso VI destaca, entre elas, a extinção da punibilidade.

DA LIMINAR

1. O trato jurisprudencial criou a figura da liminar em “habeas corpus”. À semelhança do que ocorre com o mandado de segurança, há situações em que se exige a pronta intervenção do Judiciário, especialmente quando se trata da restituição ao indivíduo do bem jurídico maior de que dispõe ele, depois da vida, a saber, o “jus libertatum”;

2. Presentes o “periculum in mora” e o “fumus boni juris”, é de se conceder, liminarmente, a ordem de “habeas corpus” pleiteada.

3. Em primeiro lugar, vislumbra-se, com clareza meridiana, a fumaça do bom direito. Já se demonstrou ser flagrante a ilegalidade da manutenção da prisão do paciente, sendo que as provas encontram-se bem diante das vistas de V. Exª, nos autos do inquérito policial;

4. Da mesma forma, patentemente se apresenta o segundo requisito para a concessão da liminar. É consabido que os presos indiciados por crime contra os costumes recebem tratamento nada cordial dos colegas de cela. É que há um certo “código de ética” entre os encarcerados, em decorrência do qual abusa-se física e sexualmente daquele contra quem pesa este tipo de imputação. No caso específico do paciente, dispõe ele de tenros 18 anos de idade, mais se comportando como uma criança do que propriamente como um adulto, sendo provável que sua capacidade de se defender diante de eventuais agressões de qualquer natureza é diminuta. É de se temer até mesmo pela vida do paciente. A probabilidade de perigo na demora da concessão do “mandamus” é vistosa.

DOS PEDIDOS

Por tudo o que restou supra-exposto, é a presente para requerer:

1. A concessão, “in limine”, da ordem de “Habeas Corpus” em favor de ALBERTO IZAQUIEL DA SILVA;

2. A expedição do competente alvará de soltura;

3. O mandamento de trancamento do inquérito policial contra o paciente instaurado.

Nestes precisos termos, pede e aguarda deferimento.

Belo Horizonte, 15 de setembro de 1998.

__________________________
Rodrigo de Abreu Fudoli

OAB/MG 76.670

  1. SOUZA, José Barcelos de. “Doutrina e prática do “habeas corpus””, Belo Horizonte: Sigla, 1998, p. 48

  2. MIRABETE, Julio Fabbrini. “Processo Penal”, SP: Atlas, 1991, 2ª ed., p. 686

  3. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. “Processo Penal”, SP: São Paulo, Saraiva, 1997, 17ª ed., v. 1, p. 344-345

  4. FRAGOSO, Heleno Cláudio. “Lições de Direito Penal – Parte Geral”, 15ª ed., rev. atualiz. por Fernando Fragoso, Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 420

  5. LOPES, Jair Leonardo. “Curso de Direito Penal – Parte Geral”, São Paulo: Editora RT, 1993, p. 249

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