[MODELO] Habeas Corpus – Atipicidade da conduta – Ausência de Crime

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ.

U R G E N T E

RÉU PRESO

LIVRE DISTRIBUIÇÃO

Impetrante: Beltrano de Tal

Paciente: Pedro das Quantas

Autoridade Coatora: MM Juiz de Direito da 00ª Vara da Cidade (CE)

O advogado BELTRANO DE TAL, brasileiro, casado, maior, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Ceará, sob o nº 112233, com seu escritório profissional consignado no timbre desta, onde receberá intimações, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para, sob a égide do art. 648, inciso II, da Legislação Adjetiva Penal c/c art. 5º, inciso LXVIII da Lei Fundamental, impetrar a presente

ORDEM DE HABEAS CORPUS,

(com pedido de “medida liminar”)

em favor de PEDRO DAS QUANTAS, brasileiro, solteiro, mecânico, possuidor do RG. nº. 11223344 – SSP(PR), residente e domiciliado na Rua X, nº. 000 – Cidade (PR), ora Paciente, posto que encontra-se sofrendo constrangimento ilegal por ato do eminente Juiz de Direito da 00ª Vara da Cidade (CE), o qual, do exame do auto de prisão em flagrante, convolo-a em prisão preventiva, em razão de caso atípico.

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SÍNTESE DOS FATOS

Colhe-se da denúncia que o Acusado, no dia 00 de maio do ano em curso, por volta das 21:45h, abordara a vítima, em uma casa de show. Essa com idade de 17 anos e 3 meses, teria sido convencida a praticar ato sexual. Destaca ainda a peça acusatória que o Paciente prometera a quantia de R$ 50,00(cinquenta reais) à adolescente, como pagamento por um “programa” com essa. Todavia, o ato não se consumou por razões alheias a vontade daquele.

Observa mais a peça acusatória que o Paciente e a vítima, diante da promessa de pagamento pelo ato sexual, foram no carro daquele ao Motel Xista. Passados alguns instantes, quando ambos encontravam-se no quarto, policiais militares adentraram ao recinto. Nessa ocasião, indagada à adolescente acerca de sua idade, essa prontamente declarou que era menor. Ambos, segundo ainda a peça vestibular, estavam nus na cama, em uma situação que claramente apresentava o início da relação sexual.

Em conta disso, na data acima mencionada, o Paciente fora preso em flagrante delito.

Para uma melhor apreciação da pretensão de fundo deste writ, acosta-se cópia integral do processo em espécie. (doc. 01)

Diante desse quadro, o Ministério Público denunciou o Paciente como incurso na pena descrita no art. 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente. (Submeter adolescente à prostituição)

Nesse diapasão, são essas as considerações fáticas que importam ao deslinde do presente writ.

2 – NO ÂMAGO

2.1. Atipicidade da conduta descrita – Ausência de Crime (CP, art. 20)

A peça acusatória é omissa, imprecisa, vaga e eivada de inverdades.

Na verdade, o Paciente encontrava-se no restaurante denominado Beira Mar, por volta de 21:00h, sozinho, quando fora abordado pela menor. De início essa se mostrou interessada em saber qual a profissão do Paciente, onde morava, seu estado civil etc. Todavia, quando esse indagou se aquela estudava ou mesmo trabalhava, a resposta fora rápida e sem qualquer inibição: fazia programas para sustentar-se. Prontamente o Paciente indagara a idade da vítima. A mesma respondera “ia fazer 19 anos”.

Desconfiado, o Acusado ainda não quis acreditar na resposta ofertada. Nesse momento, por prudência, questionou quando a garota fazia aniversário. Essa respondeu rapidamente que seria 15 de agosto, fazendo crer que a pronta explicação daria maior credibilidade ao que lhe fora questionada.

É preciso salientar que a menor apresentava características físicas de uma pessoa bem mais amadurecida. O discurso da mesma também trazia maior credibilidade quanto à falsa idade afirmada. Tudo levava a crer, portanto, que essa, de fato, teria a idade informada.

Desse modo, após fartas indagações acerca da idade da infante, acreditando nisso, ambos direcionaram-se ao motel mencionado na peça acusatória. Chegaram a trocar carícias, todavia inexistiu a conjunção carnal. Fato esse até mesmo levantado na denúncia.

Por esse norte, não há qualquer dúvida de que o ato libidinoso tenha sido consentido. É dizer, inexistiu o emprego de violência ou mesmo resistência por parte da menor.

Nesse diapasão, indiscutivelmente a conduta é atípica, pois inexiste a figura do dolo. O tipo penal descrito na peça proemial reclama comportamento volitivo doloso. Não é o caso, óbvio. Assim, seguramente há a figura do erro de tipo, previsto no art. 20 do Código Penal.

De fato, o Paciente fora levado a erro pela própria vítima.

Todavia, esse não é o âmago deste Habeas Corpus, em que pese serem de toda conveniência esses esclarecimentos.

Sem qualquer hesitação, percebe-se a inexistência de documento hábil capaz de comprovar a idade da vítima. O único dado nesse sentido é a qualificação da vítima em seu depoimento perante a Autoridade Policial. Nessa ocasião, afirmara ter idade de 17 anos e 3 meses. É dizer, a denúncia apoiou-se tão só nas declarações unilaterais da vítima nesse tocante. É cediço que tal proceder fere de morte o que rege da Legislação Adjetiva Penal e, mais ainda, o entendimento consolidado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Reza o Código de Processo Penal que:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

Nesse passo, a regra processual é manifesta ao ressalvar que, nas hipóteses que tratem de estado das pessoas, serão observadas as restrições da lei civil. Assim, quanto à idade da vítima, ou seja, concernente ao estado de pessoa, no âmbito penal essa prova deverá ser apoiada em documentos legais com essa finalidade. Não foi o caso, obviamente.

Esse tema já restou consolidado no STJ, quando, inclusive, foi objeto de Súmula:

Súmula 74(STJ) – Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil.

É altamente ilustrativo transcrever o magistério de Norberto Avena:

“ d) Prova da menoridade do indivíduo, questão esta ligada ao estado da pessoa e que somente pode ser comprovada por documento idôneo, descabido qualquer outro meio. Neste sentido, ressalte-se a Súmula 74 do Superior Tribunal de Justiça . . . “ (AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal: esquematizado. 4ª Ed. São Paulo: Método, 2012, p. 457)

Mais ainda. No tocante ao sujeito passivo do delito, bem assim os objetos material e jurídico protegidos, leciona Guilherme de Souza Nucci, in verbis:

“160. Sujeitos ativo e passivo: o sujeito ativo pode ser qualquer pessoal. O sujeito passivo deve ser o menor de 18 anos.

( . . . )

161. Objetos material e jurídico: o objeto material é o menor de 18 anos. O objeto jurídico é a boa formação moral da criança e do adolescente. “ (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2012, vol. 2, p. 144)

(sublinhamos)

Nesse passo, o núcleo da norma jurídica objetiva dar proteção ao menor de 18 anos. Assim, não identificado nos autos a real idade da pretensa vítima, é evidenciar, no mínimo, a figura do crime impossível. (CP, art. 17)

A esse propósito, urge asseverar notas de jurisprudência nesse exato enfoque:

PENAL E PROCESSUAL PENAL ­ APELAÇÃO ­ MANUTENÇÃO DE CASA DE PROSTITUIÇÃO(ART. 229 DO CPB) E SUBMISSÃO DE ADOLESCENTE À EXPLORAÇÃO SEXUAL(ART. 244­A DO ECA) ­RECURSO ABSOLUTÓRIO­SUPOSTA NECESSIDADE DE SINDICÂNCIA PRÉVIA PARA AFERIR A HABITUALIDADE­AUSÊNCIA DE PROVA DA MENORIDADE DA VÍTIMA­ AFASTAMENTO DO DELITO PREVISTO NO ECA(LEI Nº 8069/90) ­ OMISSÃO DO PARQUET EM COLACIONAR CERTIDÃO DE NASCIMENTO OU OUTRO DOCUMENTO IDÔNEO­ NÃO BASTA A MERA QUALIFICAÇÃO OU DEPOIMENTOS ­ EMENDATIO LIBELLI PARA MANTER A CONDENAÇÃO, MENOS NO MICROSSISTEMA MENORISTA, SÓ NAS TENAZES DO ART. 228 DO CPB, CAPUT(FAVORECIMENTO A PROSTITUIÇÃO) ­DESVALORAÇÃO DE MANEIRA GENÉRICA E NA INCOMPROVADA MENORIDADE NO EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, LEVANDO À FIXAÇÃO DA PENA DEFINITIVA EM DOIS(02) ANOS DE RECLUSÃO­PRESCRIÇÃO NA MODALIDADE RETROATIVA­MANTIDA A CONDENAÇÃO PELA TIPIFICAÇÃO DO ART. 229 DO CPB­ AFERÍVEL A HABITUALIDADE POR OUTROS MEIOS­ENTENDIMENTO DO STJ­ APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A apelante viu­se condenada às penas de três(03) anos de reclusão, além de quarenta(40) dias multa pelo delito de manter casa de prostituição e de seis(06) anos de reclusão e oitenta(80) dias multa pelo delito previsto no art. 244­A, §1º do ECA(Lei nº8.069/90), as corporais a serem cumpridas em regime inicial fechado. 2.Se o Ministério Público oferece denúncia contra a virago por crime de submeter adolescente à prostituição(art. 244­A da Lei nº 8.069/90), incumbe­lhe demonstrar, de modo incontroverso a elementar do tipo penal(menoridade de dezoito(18) anos), mediante certidão de nascimento, das pretensas vítimas. A exegese do art. 155, §único do CPP constitui uma exceção à regra da ampla liberdade probatória, ou seja, referente às provas que dizem respeito ao estado civil das pessoas, é inarredável observância das restrições estabelecidas pela Lei Civil, não sendo esta suprida pela mera qualificação em declarações prestadas. Precedentes do STF(HC 73.338­7, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 13/08/1996 e HC 110303, Rel. Min Dias Toffoli, julgado em 26.06.2012) 3.No entanto, afastada a modalidade delituosa prevista no microssistema menorista(art. 244­A da Lei nº 8.069/90), utilizando­me da emendatio libelli, há de ser mantida a condenação não na forma da Lei extravagante, mas nas tenazes do art. 228, caput, do CPB. 4.Mirando os olhos no caput do predito comando normativo, e levando em consideração que as desvalorações das circunstâncias judiciais fora efetuada pelo juízo de planície calcando­se mais na improvada menoridade da vítima, afastada por este órgão cameral, justa é a pena base de dois(02) anos de reclusão, tornando­a concreta definitiva, o que faço por ausentes agravantes, atenuantes, majorantes e minorantes. 5. Imposta à ré a pena em concreto e definitiva de dois(020 anos de reclusão, por ter sido o crime praticado em concurso material(arts. 110 §1º c/c art. 109, V e 119 do CPB) e tendo em vista que, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente. Assim, reconhecida a perda da pretensão punitiva estatal, pois do recebimento da delatória até a publicação da sentença decorreu o quadriênio do lapso prescricional, daí a prescrição na forma retroativa. 6. Sentença penal condenatória transitada em julgada para a acusação, sobrevindo extinção da punibilidade a ser reconhecida de ofício(art. 61 do CPP), por se tratar de matéria de ordem pública, somente no que tange ao delito do art. 228 da Lei repressiva pátria. 7.Remanesce a sanção pelo delito previsto no art. 229 do CPB que a condenou por mantença de casa de prostituição, ex vi entendimento do Tribunal da Cidadania que perfilho, pois prescindível a demonstração da habitualidade por sindicância prévia para a demonstração do delito, podendo aquela ser aferível por outros meios de prova. No entanto, presentes os requisitos do art. 44 do CPB e entendendo suficiente para a prevenção e repressão do delito, converto, ex oficcio, a pena privativa de liberdade em três(03) restritivas de direitos. 8. Apelatório conhecido e improvido. Fortaleza, 24 de Março de 2014. (TJCE – APL 932­59.2005.8.06.0134/1; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Francisco Pedrosa Teixeira; DJCE 25/03/2014; Pág. 71)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. LATROCÍNIO TENTADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ART. 157, § 3º, IN FINE, DO CÓDIGO PENAL E ART. 244-B, §2º, DA LEI Nº 8.069/90. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DO APELANTE PELA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TENTATIVA DE LATROCÍNIO POR DÚVIDAS PROBATÓRIAS DE QUE REALMENTE TENHA COMETIDO O DELITO E ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE CORROMPEU O ADOLESCENTE À PRÁTICA CRIMINOSA. LATROCÍNIO.

Materialidade e autoria plenamente evidenciadas. Réu que negou a prática do crime, todavia, alegação que está em dissonância com as demais provas dos autos. Vítima e sua filha, a qual estava presente no momento do fato delituoso, que reconheceram o réu como sendo a pessoa que estava apontando a arma de fogo. Depoimento do menor na delegacia de polícia e do policial civil que abordou o apelante após o cometimento do crime que estão em consonância com os dizeres delas. Provas fartas do crime acerca da autoria do réu. Réu que argumenta a falta de perícia realizada na arma de fogo para atestar se esta realmente poderia oferecer perigo a terceiros. Acionamento do gatilho da arma contra a vítima e disparo que não ocorreu. Embora inexista a laudo pericial atestando a potencialidade lesiva do artefato bélico, as provas dos autos são seguras a informar que a intenção do réu era a de matar a vítima, pois esta e sua filha viram quando ele ainda tentou arrumar o tambor do revólver logo após a tentativa do primeiro disparo. Ademais disso, a arma pertencia ao adolescente, o qual sequer mencionou que o artefato não era apto aos fins a que se destina. Precedente desta corte no sentido de que comprovada a intenção do agente de ceifar a vida da vítima caracteriza-se o crime de latrocínio, sendo no presente caso na sua forma tentada. Absolvição inviável. Corrupção de menores. Absolvição por ausência de provas da corrupção do adolescente infrator que não comporta guarida. Crime formal. Desnecessidade de comprovar a corrupção do menor em razão do fato criminoso ocorrido. Todavia, prova dos autos imprestável para certificar a idade do adolescente infrator. Presença somente do termo de declarações prestadas na delegacia de polícia. Absolvição por fundamentação diversa daquela pretendida que se impõe. Precedente desta câmara. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJSC – ACr 2013.085626-3; Seara; Quarta Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer; Julg. 20/03/2014; DJSC 31/03/2014; Pág. 677)

Com efeito, é inquestionável a atipicidade de conduta, merecendo, desse modo, o relaxamento ilegal da prisão.

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DO PEDIDO DE “MEDIDA LIMINAR”

A leitura, por si só, da decisão que decretou a prisão preventiva do Paciente, demonstra na singeleza de sua redação a sua fragilidade legal e factual.

A ilegalidade da prisão se patenteia pela ausência de algum dos requisitos da prisão preventiva, além de ser originária de decisão sem fundamento.

O endereço do Paciente é certo e conhecido, mencionado no preâmbulo desta impetração, não havendo nada a indicar que o Paciente irá furtar-se à aplicação da lei penal.

A liminar buscada tem apoio no texto de inúmeras regras, inclusive do texto constitucional, quando revela, sobretudo, a ausência completa de fundamentação na decisão em enfoque.

Por tais fundamentos, uma vez presentes a fumaça do bom direito e o perigo na demora, requer seja LIMINARMENTE garantido ao Paciente a sua liberdade de locomoção, sobretudo quando inexistem elementos a justificar a manutenção do encarceramento.

A fumaça do bom direito está consubstanciada nos elementos suscitados em defesa do Paciente, na doutrina, na jurisprudência, na argumentação e no reflexo de tudo nos dogmas da Carta da República.

O perigo na demora é irretorquível, estreme de dúvidas e facilmente perceptível, maiormente em razão da ilegalidade da prisão.

Com efeito, encontram-se atendidos todos os requisitos da medida liminar, onde, por tal motivo, pleiteia-se que

seja Relaxada a Prisão do Paciente.

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EM CONCLUSÃO

O Paciente, sereno quanto à aplicação do decisum, ao que expressa pela habitual pertinência jurídica dos julgados desta Casa, espera deste respeitável Tribunal a concessão da ordem de soltura do Paciente, ratificando-se a liminar almejada.

Pede, mais, seja trancada a ação penal em curso, porquanto a hipótese em estudo traduz-se pela figura do crime impossível, maiormente em face atipicidade de conduta.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade (PR), 00 de março do ano de 0000.

Fulano(a) de Tal

Impetrante – Advogado(a)