[MODELO] Execução Extrajudicial: Nulidade da cobrança e violação aos princípios constitucionais

EXMO. SR. DR. XXXXXXXXXXXX DE DIREITO DA 35ª VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL

Processo nº:

, nos autos da Ação que visa a Reparação de Danos que move em face de BROOKLYN EMPREENDIMENTOS S/A, tendo em vista o laudo pericial apresentado e considerando-se o Sistema Financeiro de Habitação – SFH, assim como a análise criteriosa das cláusulas contratuais estipuladas no contrato de mútuo habitacional celebrado em 25 de março de 1982, vem dizer o seguinte:

DA EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL:

Note-se que a execução extrajudicial do agente financeiro foi proposta em 2016, após ter sido iniciado a execução do julgado no Juízo Federal pelos autores (Antonio Carlos e S/M) através do processo de nº 20165101XX9167-3, documento anexo, apensado ao processo de nº XX09766316 na 20ª Vara Federal, demonstrando a má fé da BROOKLYN EMP. S/A que praticou atos dolosos, SENDO A SUA CONDUTA TOTALMENTE REPROVÁVEL NO MUNDO JURÍDICO, ensejando outrossim as penalidades do art. 80 do CPC, inc. II.

Em momento algum a sentença do Juízo Federal que alega o agente financeiro estar embasada a sua execução extrajudicial, OS TORNOU CREDORES DOS AUTORES, ora embargantes na 2ª Vara Cível de Campo Grande e dessa forma, faz cair por terra à tese lançada pela BROOKLYN, revelando-se a completa alteração da verdade dos fatos.

Por oportuno, cabe a seguinte indagação ao Excelentíssimo XXXXXXXXXXXX da 35ª Vara da Comarca da Capital:

Aonde está a determinação do XXXXXXXXXXXX da 20ª Vara Federal para que a BROOKLYN EMP. S/A apurasse por conta própria os valores redundantes da diferença de Liminar do Mandado de Segurança para a Ação Ordinária?

O XXXXXXXXXXXX FEDERAL NUNCA DECIDIU E NUNCA DETERMINOU QUE A DIFERENÇA DOS VALORES PAGOS ATRAVÉS DE LIMINAR CONCEDIDA PELO MANDADO DE SEGURANÇA, Nº. 5993881 PARA A AÇÃO ORDINÁRIA Nº. XX09766316 FOSSE APURADA PELA BROOKLYN EMP. S/A. E SIM, NA EXECUÇÂO DO JULGADO.

Frise-se e reprise-se, se razão assistisse ao exeqüente, o mutuário, ora autor no processo federal, fatalmente, teria que ser executado pelo Juízo daquela Vara Federal.

Cristalina é a sentença do Juízo Federal, processo nº. XX09766316, fls. 378 e 375 que sentenciou:

“…que as prestações vencidas no período da vigência da legislação compreendida entre a Lei nº. 6.708, de 30/10/79, até o final da vigência da Lei nº. 7.238, de 29/10/88, sejam corrigidas de acordo com as disposições referentes às salariais contidas na citada legislação, para restabelecer o equilíbrio econômico e financeiro do contrato administrativo celebrado entre o Órgão Estatal e os mutuários, e, condenando a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, a assim proceder, devolvendo inclusive corrigidos os numerários indevidamente cobrados, com juros na forma da Lei E TUDO A SER APURADO EM EXECUÇÃO” (Grifei)

Porém, tal fato não foi observado pela BROOKLYN EMP. S/A que de forma unilateral e violadora dos princípios e garantias

constitucionais implícitas no art. 5º, inciso XXXVI da CF/88, aforou demanda executiva contra os autores, suscitando falsas premissas e aduzindo uma

inexistente diferença credora equivalente a R$ 17.519,28 (dezessete mil quinhentos e dezenove reais e vinte e oito centavos) em seu favor, apurada por conta própria, que legalmente não consta como apurada pelo Perito do Juízo Federal nos autos da execução do processo federal e outrossim, a apuração da mesma, nunca foi determinada pelo MM XXXXXXXXXXXX da 20ª Vara Federal do Rio de Janeiro.

Pelo exposto, a luz do direito, da doutrina e da jurisprudência, a execução extrajudicial movida pela BROOKLYN EMP. S/A, NÃO PODE SER CONSIDERADA LEGÍTIMA.

Fica inequivocadamente comprovado que nunca houve por parte do mutuário, ora autor, a incorrência de violação a qualquer suposto direito do credor, ora Réu no processo federal, por estar o autor sobre a proteção e o crivo da coisa julgada, o que de fato se corrobora, mais uma vez, com a má-fé do agente financeiro.

Houve sim, como V. Exa., pode-se perceber, o desrespeito e a violação ao direito do mutuário, ora autor, por parte do agente financeiro BROOKLYN EMP. S/A, que procedeu dolosamente, ATRAVÈS DA ABSOLUTA LITIGÃNCIA DE MÁ- FÈ, RESTANDO CONFIGURADA A COMPLETA IMPROCEDÊNCIA E INEXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DO VALOR APURADO PELO RÉU.

Ante o exposto, a execução desta cobrança por Execução Extrajudicial é NULA DE PLENO DIREITO E INCONSTITUCIONAL, pois se os valores da cobrança alegada não foram apurados pelo Perito do Juízo Federal nos autos da Execução do Julgado do supracitado processo federal e se não houve determinação do Juízo Federal para a que a apuração dessa cobrança fosse feita pela BROOKLYN EMP. S/A, resta dizer sem a menor sombra de dúvida, que NÃO EXISTE DÍVIDA!

ORLANDO GOMES, Direitos Reais, 8ª edição, editora Forense/RJ, p.362, sobre a Execução Extrajudicial, assim leciona:

“291- EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL DE HIPOTECA – Lei especial permitiu a execução de créditos hipotecários por via extrajudicial,

introduzindo ainda em caráter excepcional, uma inovação radical no sistema de sua cobrança até então subordinada aos cânones clássicos do processo civil. Outro diploma legal estabeleceu rito sumário para a ação de cobrança das dividas hipotecárias vinculadas ao sistema financeiro da habitação, se fundada na falta de pagamento de prestações intercorrentes, tornando-a forma específica de execução dos respectivos créditos.” (Grifei)

A única obrigação legal do mutuário é a DE TRATO SUCESSIVO, OU SEJA, O PAGAMENTO REITERADO DAS PRESTAÇÕES PERIÓDICAS.

Sob a égide deste entendimento, a execução extrajudicial promovida pelo Réu só seria Legitima nos moldes dos artigos 31 a 38 do Decreto-Lei nº. 70/66 se as prestações do contrato de mútuo não tivessem sido pagas pelo mutuário, ora autor, no seu vencimento.

Pode-se perceber a completa nulidade do título executivo do credor mutuante, ora Réu, por falta de prova das condições de admissibilidade da certeza e liquidez, ônus do credor.

A litigância de má fé da BROOKLYN bosquejada na sua inicial executória pode ser facilmente percebida:

“2- A suplicante ao aplicar o REAJUSTE NAS PRESTAÇÕES do contrato de mútuo habitacional com os suplicados, levando-se em conta A POLÍTICA SALARIAL até 29.10.88, bem como após tal data voltou o contrato ao seu estado “quo” (cláusulas 2.8 e 2.5 e 3.2.1- (declaratória

padrão), do MM. XXXXXXXXXXXX de direito da 20ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO

JUDICIÁRIA conforme determinação judicial DO RIO DE JANEIRO- PROC: 9766316 (doc. em anexo), pode constatar que existe uma diferença credora a favor do suplicante (CONFORME FAZ PROVA DEMONSTRATIVO ANEXO). Tal diferença é redundante de utilização de LIMINAR (PAGAMENTO A MENOR DO QUE FOI DETERMINADO PELO DECISÃO FINAL) por parte dos suplicados em decorrência do feito acima os quais os autores são os ora suplicados. A SUPLICANTE SÒ ESTÁ APLICANDO O DECISO ACIMA AO CONTRATO EM TELA.”

Eis o cerne da questão, conforme o trecho retro epigrafado, inicialmente se lê e a seguir se indaga:

“DO MM. XXXXXXXXXXXX DE DIREITO DA 20ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA CONFORME DETERMINAÇÂO JUDICIAL DO RIO DE JANEIRO- PROC: 9766316 (DOC. EM ANEXO), PODE CONSTATAR QUE EXISTE UMA DIFERENÇA CREDORA A FAVOR DO SUPLICANTE.”

Conforme determinação judicial de quem?

Resposta: Do MM. XXXXXXXXXXXX de Direito da 20ª Vara Federal do Rio de Janeiro.

Para que propósito?

Resposta: constatar a existência de uma diferença credora a favor do suplicante.

Essa é a única interpretação que entendemos possível.

Nem é preciso ter conhecimento profundo da língua portuguesa, tamanha sua clareza, haja vista, está se afirmando de forma direta, objetiva e inequívoca que conforme determinação do XXXXXXXXXXXX Federal, a BROOKLYN constatou a existência de uma diferença credora.

Pode se constatar que não existe nenhuma determinação judicial do MM. XXXXXXXXXXXX Federal para que a BROOKLYN EMP. S/A apurasse qualquer diferença por conta própria, seja credora ou devedora.

Aliás, esta função é do Perito do Juízo Federal e não da BROOKLYN!

O XXXXXXXXXXXX Federal não nomeou a BROOKLYN como Perito do Juízo para proceder a execução do julgado.

Caio Tácito assim leciona:

“A ilegalidade mais grave é a que se oculta sob a aparência de legitimidade.”

Pois bem, é obvio a constatação da prática ardilosa, maldosa e intencional usada pela BROOKLYN EMP. S/A para turbar a Justiça Estadual a fim de suscitar objetivo legal através da litigância de má-fé, como se pode perceber.

Vejamos a seguinte Jurisprudência, que se aplica a esse respeito:

“O pressuposto básico do instituto de litigância de má-fé é pleitear de má-fé, e para a incidência do item II do artigo 80 do CPC exige-se que o litigante deve ter afirmado o fato ciente de sua inexistência, ou tê-lo narrado inexatamente apesar de saber como passara. O litigante não deve apenas abster-se de fazer alegações cientemente falsas, mas também de silenciar sobre pontos que o XXXXXXXXXXXX precise conhecer para bem julgar. O divisor, em suma, para caracterizar tais hipóteses, é a falta de fundamentação na matéria suscitada, para conseguir objetivo legal (Ac. Unân. Da 1ª Câm. Do TJ-SC na apel. 32.910, rel. des. Francisco Oliveira Filho, DJ-SC de 01/06/90; Adcoas, 199, nº. 129.119; Jurisp. Catarinense, vol. 66, p. 279). (Grifamos)

O embargante na 2ª Vara Cível em Campo Grande, ora autor nesta 35ª Vara da Comarca da Capital , não pode sob nenhuma hipótese ser considerado inadimplente e se ver obrigado a pagar por um valor indébito e inexigível que não foi apurado pelo Juízo Federal.

Por estar sub judice, o valor, na Justiça Federal não existe nenhuma liquidez e, em conseqüência nenhuma exigibilidade da

obrigação do titulo executivo ínsito no processo de execução na 2ª Vara Cível na Comarca de Campo Grande/RJ.

Além do mais, pela regra de expressão comum, prevista no artigo 5º da Lei 9.099/95, pode-se presumir que toda cobrança indevida

causa a todo o cidadão consumidor aflição, angústia e desequilíbrio no seu bem estar, podendo dessa forma presumir o dano moral.

Esta cobrança indevida feita por Execução Extrajudicial movida pela BROOKLYN EMP. S/A a pretexto de um suposto débito de credor a seu favor no valor de R$ 17.519,18, alegando que esse crédito foi oriundo da sentença ínsita no processo de nº XX09766316 e determinado pelo Juízo da 20ª Vara Federal, agrediu extremamente o autor nos seus legítimos interesses econômicos, restringiu o alcance a melhoria de sua qualidade de vida, e desrespeitou completamente a sua dignidade, principalmente se levada em consideração as relevantes funções sociais contidas nos contratos imobiliários firmados no âmbito do SFH.

Segundo Humberto Theodoro Júnior, Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça e Professor na Faculdade de Direito da UFMG na sua obra, "Curso de Direito Processual Civil – Processo de Execução e Processo de Execução Cautelar", Editora Forense, RJ, 2XX2, pág.13 diz: que a execução não pode ser utilizada como instrumento para CAUSAR A RUÍNA, A FOME E O DESABRIGO DO EXECUTADO E DE SUA FAMÍLIA, gerando situações incompatíveis com a dignidade da pessoa humana, tal como o caso em comento.

Sobre a controvertida inconstitucionalidade do Decreto-Lei nº 70/66 se manifesta Celso Marcelo de Oliveira, Sistema Financeiro da Habitação: doutrina, comentário e jurisprudência – modelo processual, 1ª edição, Campinas Editora LZN, 2XX2, p. 117, que diz:

“Com efeito, em que pese a questão da constitucionalidade do D.L. nº. 70/66 ser controvertida, compartilho o entendimento de que a execução extrajudicial lastreada neste Decreto-Lei é inconstitucional. E assim deve

ser entendido porque, a partir da Constituição Federal de 1988, que é o nosso direito maior, a execução privada que regula o D.L. nº. 70/66 restou revogada, porquanto, ao teor dos incisos XXXV e LIV do artigo 5º, restou vedada a expropriação de bens sem o devido processo legal.”

Assim também se manifesta Luiz Guilherme Marinoni, Efetividade do Processo e Tutela de Urgência, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2016, p.75, que menciona:

“Concluindo, podemos dizer que a execução privada do Decreto-Lei nº. 70/66 fere o direito ao devido processo legal e que o leilão do Decreto-Lei nº. 70/66 pode ser suspenso através de liminar cautelar em ação de cognição exauriente.”

A sua ilegalidade também fere a previsão expressa no artigo 53 da Lei nº. 8.078/90:

“Artigo 53 – Nos contratos de compra e venda de móveis e imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em beneficio do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a

retomada do produto alienado.” (Grifamos)

DA PERÍCIA

Percebe-se que o ilustre Expert nos anexos 3, 8 e 5 apresentados as fls. 888 à 852, fls. 853 à 857 e fls. 858 à 861, aplicou os juros de 12% ao mês até o final do financiamento do imóvel só levando em consideração a cláusula 2.2, sem observar a cláusula 2.8 do contrato de mútuo habitacional firmado entre o Autor e o Réu.

A cláusula 2.8 da Escritura, às fls. 188/188 estabelece que a forma de reajustamento será feita pelo Plano de Equivalência salarial –PES.

Nota-se que a perícia, conforme a fl. 882, não procedeu a redução do percentual de 77,28% nos valores das prestações do imóvel após o óbito da falecida genitora do autor, Sra. Nelita Reis Barbosa, ocorrido em junho de 1991. Somente procedeu a redução do valor do prêmio do seguro e da taxa de cobrança e administração – TCA.

A inobservância do perito quanto ao teor da cláusula 2.8 e da não redução do percentual de 77,28% no valor das prestações após óbito da ex-titular do imóvel conduz a perícia a profundo erro.

CONSIDERAÇÕES FINAIS:

Na Tabela Price, os aumentos das prestações de mútuo habitacional evoluem pelo regime de juros compostos calculados em progressão geométrica mediante utilização da função exponencial embutida na fórmula de Richard Price.

No Plano de Equivalência Salarial, a forma de reajustamento dos aumentos das prestações de mútuo habitacional evolui de acordo com as variações salariais dos mutuários por trazer ínsita a idéia de proporção entre a variação da prestação e o salário do mutuário.

Em suma, as cláusulas contratuais 2.2 e 2.8 são completamente antagônicas, incongruentes e incompatíveis; pois, pela

Tabela Price, os aumentos das prestações evoluem de uma forma, enquanto que pelo Plano de Equivalência Salarial, os aumentos das prestações evoluem de outra forma completamente diferente.

Conclui-se assim que a prestação do autor não poderia ser calculada pela Tabela Price e reajustada pelo Plano de Equivalência Salarial, face a incompatibilidade entre estas cláusulas contratuais.

Vê-se claramente a ausência de transparência e de lealdade sobre as cláusulas contratuais que foram ajustadas na formação do negócio jurídico entre o Autor e o Réu.

As regras impostas pelo SFH para a formação dos contratos devem ser interpretadas com o objetivo expresso de atendimento as necessidades do mutuário, garantindo-lhe o seu direito de habitação, sem afetar a sua segurança jurídica, saúde e dignidade.

Dessa forma, os princípios da boa-fé e da equidade devem prevalecer na formação do contrato, considerando-se a vulnerabilidade do mutuário decorrente da sua fragilidade financeira e da sua ânsia e necessidade de adquirir o seu imóvel ao se submeter ao império do ente financeiro, economicamente e financeiramente mais forte.

Frise-se e reprise-se, as cláusulas, confusas e maliciosas devem ser interpretadas a favor do aderente, conforme é assente, hoje, em nosso Direito.

De outro modo, há de gerar um impasse jurídico, pois, se o Plano de Equivalência Salarial não for aplicado, a Tabela Price também não poderá ser aplicada. Se a cláusula contratual 2.8 não é cumprida, a cláusula contratual 2.2 também não pode ser cumprida.

Ambas as cláusulas aplicadas em conjunto, como é o caso em comento, tornam impossível o contrato.

A Tabela Price, como visto, configura o anatocismo (capitalização de juros compostos) contrariando expressamente a súmula nº. 121 do STF, devendo ser tida como nula de pleno direito a cláusula

contratual que dispõe sobre a aplicação daquela tabela em contrato de mútuo habitacional, quando há a previsão de aplicação do plano de equivalência salarial.

A cláusula 2.8 do Plano de Equivalência Salarial – PES deve ser mantida a fim de preservar a equação econômico-financeira do contrato.

Portanto, por causa da incompatibilidade das cláusulas contratuais, deve-se, data venia, declarar-se nula, como fundamento da sentença, a cláusula 2.2 que estipula a onerosidade excessiva, ou seja, a Tabela Price, a fim de aplicar-se ao caso sob exame o Plano de Equivalência Salarial, visando-se o restabelecido do equilíbrio contratual e a situação do Autor como consumidor.

Em vista de todo o exposto, impugna-se o laudo pericial apresentado, onde se vê que o ilustre Expert sequer procedeu à cálculos com base no Plano de equivalência Salarial, cuja previsão, como forma de reajustamento, encontra-se na cláusula 2.8. do contrato celebrado entre as partes (Autor e Réu), além de não Ter deduzido o percentual de 77.28%, no valor da prestação, após o óbito da Sra. Nelita Reis Barbosa, que era a mutuária titular.

Pela complementação da perícia, aplicando-se o Plano de Equivalência Salarial, previsto na cláusula 2.8. do contrato celebrado, procedendo-se a dedução de 77.28%, no valor da prestação, após o óbito da genitora do Autor, que era a mutuária titular.

P. deferimento.

Rio de janeiro