[MODELO] Excesso de execução na compra e venda – Embargos à Execução

EXCESSO DE EXECUÇÃO – PERDAS E DANOS – COMPRA

E VENDA

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da … Vara Cível da

Comarca de …, Estado de …

TIRÇO, (qualificação), residente e domiciliado em …., Município de

…., Comarca de …., Estado do …., muito respeitosamente vem a

presença de Vossa Excelência, por seus advogados e procuradores

(mandato incluso) infra assinados, com escritório na Rua …. nº …., em

…., com fundamento nos artigos 736 a 747 do Código de Processo

Civil, para apresentar

EMBARGOS À EXECUÇÃO

contra …. (qualificação), residente e domiciliado na Cidade de ….,

Comarca de …., o que faz pelos motivos de fato e de direito que passa

a expor:

1. DA AÇÃO PRINCIPAL

A dívida, segundo o que consta dos Autos de Execução de Título

Extrajudicial sob nº …., que lhe move o Embargado é oriunda de um

Contrato Particular de Compra e Venda, firmado entre …., vendedor e

…. e o Embargante …., como compradores, em …. de …. de ….

Devidamente seguro o juízo, com a penhora realizada,

tempestivamente, busca na justiça, os seus direitos.

1. FATOS

Em …. de …. de …., o Embargado vendeu um aviário padrão da

empresa …., medindo …. X …. metros, com os devidos equipamentos

para …. e …., cada qual comprando e comprometendo-se a pagar 50%

(cinqüenta por cento) do referido aviário, ou seja, …. sacas de soja de

…. kg, conforme Cláusula 3 – Condições Gerais – do Contrato

Particular de Compra e Venda de Bem Imóvel.

Em Execução, pede-se a satisfação da segunda parcela, no total de ….

sacas de soja, vencida em … de …. de …., descontado, o que foi

parcialmente pago, somente por …., conforme comprova o recibo em

anexo.

2. DO PAGAMENTO PARCIAL

De acordo com o recibo de pagamento parcial emitido em …. de …. de

…., foi pago ao Embargado a quantia de R$ …. (….) que à época,

conforme declaração da …. em anexo, correspondia a …. (….) sacas de

soja e não a …. (….) sacas de soja como constou em Execução.

DO EXCESSO NA EXECUÇÃO

O valor exigido em execução excede, o que é realmente devido pelo

Embargante, senão vejamos:

O cálculo apresentado em execução não pode prosperar, pois adotou

o preço do soja como sendo R$ …. (….), sendo certo, que à época do

vencimento da prestação, a saca de soja na …. de …., local eleito pelas

partes, custava R$ …. (….).

Nestes termos, subtraindo-se …. sacas, que foram pagas em …. de ….,

das …. sacas restantes, obtém-se o correspondente à …. (….) sacas de

soja, sendo esta a quantidade de soja que não foi paga regularmente.

Se no vencimento da obrigação, …. de …. de …., o valor da saca de

…. kg de soja alcançava o preço de R$ …. (….), o valor devido em

dinheiro, importa hoje, um ano depois, R$ …. (….), mais os devidos

acréscimos legais.

Desta forma, o valor (R$ ….), atualizado até …. de …., pela TR, mais

6% (seis por cento) de juros de mora ao ano, importa em R$ …. (….).

Sacas de soja de …. kg

Valor da saca no vcto.(…/…/…) Total …. R$ ….

R$ ….

Data Valor do crédito Juros acumulados Valor

corrigido

…/…/… R$ …. …. % R$ ….

Assim sendo, 50% (cinqüenta por cento) do valor cobrado em

execução, que seria de responsabilidade do Embargante, atualizado até

…. de …. de …., importaria em R$ ….

Nota-se que a diferença entre o cobrado e o devido, importa

em R$ …. (….).

Da jurisprudência extraímos que:

“AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 655.553 – RJ

(2012/0015580-1)

RELATOR : MINISTRO FERNANDO GONÇALVES

AGRAVANTE : EMMANOEL ABI SAMARA – ESPÓLIO

REPR.POR : MYRIAM ABI SAMARA – INVENTARIANTE

ADVOGADO : WALDIMAR DE PAULA FREITAS E OUTROS

AGRAVADO : JORGE MANDOUR E OUTRO

ADVOGADO : ELIANE MARIA CARNEIRO DE LIMA E

OUTRO

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI

8.00000/0000. BEM DE FAMÍLIA. PROVA A CARGO DO

DEVEDOR. NOVAÇÃO. REEXAME DE PROVA. SÚMULA

7/STJ. EXCESSO DE PENHORA. MOMENTO DA ALEGAÇÃO

APÓS A AVALIAÇÃO.

1 – Infirmar as conclusões do acórdão recorrido que discute a

qualidade de bem de família, nos termos da Lei 8.00000/0000, do imóvel

objeto da controvérsia e, também, da inocorrência de novação,

demanda reexame do conjunto probatório delineado nos autos, motivo

por que a revisão do julgado esbarra na censura da súmula 7/STJ.

2 – Cabe ao devedor o ônus da prova do preenchimento dos requisitos

necessários para enquadramento do imóvel penhorado na proteção

concedida pela Lei n. 8.00000/0000 ao bem de família, quando a sua

configuração não se acha, de pronto, plenamente caracterizada nos

autos.

3 – A alegação de eventual excesso de penhora, conforme preceitua o

próprio artigo 685, caput, do Código de Processo Civil, deverá ser

feita após a avaliação. Precedentes.

4 – Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da

Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos

votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar

provimento ao agravo regimental. Os Ministros Aldir Passarinho Junior,

Jorge Scartezzini e Barros Monteiro votaram com o Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Ministro Cesar Asfor Rocha.

Brasília, 5 de maio de 2012 (data de julgamento).

MINISTRO FERNANDO GONÇALVES, Relator

AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 655.553 – RJ

(2012/0015580-1)

RELATÓRIO

EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES:

Cuida-se de regimental no agravo de instrumento interposto por

EMMANOEL ABI SAMARA- espólio, em face de decisão assim

vazada:

"Trata-se de agravo de instrumento interposto por EMMANOEL ABI

SAMARA – espólio – em face de decisão do 3º Vice-Presidente do

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro indeferitória do

processamento de recurso especial fundado na letra "a" do permissivo

constitucional contra acórdão daquele Pretório, assim ementado:

"Agravo de instrumento.

Rejeitada a preliminar de intempestividade: é possível a interposição de

embargos de declaração contra qualquer decisão judicial; sendo certo

que, uma vez interpostos, interrompem o prazo recursal.

Embargos à Execução Processada nos autos da execução.

Comprovado que o imóvel penhorado não é residencial.

Decisão que devolveu a escolha do bem a ser penhorado aos

agravados irrecorrida.

Excesso de Penhora só é alegável após a avaliação.

Incomprovada a existência de cerceamento de defesa.

Desprovimento do recurso." (fls.42 )

Aduz o recorrente violação ao art. 1º da Lei 8.00000/0000; aos arts. 130,

372, 512, 620 e 740 do Código de Processo Civil; ao art. 000000000 do

Código Civil de 100016, bem como divergência jurisprudencial.

A irresignação não merece prosperar.

De início, impende ressaltar que, in casu, a análise acerca da qualidade

de bem de família do imóvel penhorado e da ocorrência ou não de

novação, demanda reexame do conjunto fático-probatório delineado

nos autos, providência vedada nesta instância, ut súmula 7/STJ.

A propósito:

"Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Penhora. Bem de

família. Cerceamento de defesa. Súmula nº 07/STJ.

1. Estando o recurso especial assentado na alínea a) do permissivo

constitucional, o exame do mérito da causa para a verificação de

eventual contrariedade à lei é possível e, muitas vezes, inevitável no

despacho de admissibilidade. Precedente.

2. Os julgadores firmaram o seu convencimento após detido exame dos

documentos constantes dos autos, tendo concluído que o bem

penhorado não constitui a moradia dos co-devedores. Afirmaram

também os julgadores não haver necessidade de produção de outras

provas mediante decisão suficientemente fundamentada ao afastar o

alegado cerceamento de defesa. Ultrapassar os fundamentos do

Acórdão recorrido e acolher a tese recursal de que o imóvel penhorado

constitui bem de família, somente seria possível mediante o reexame de

provas, vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula nº

07/STJ.

3. Agravo regimental desprovido." (AGA 475.173/SP, Rel. Ministro

CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJU, 23.06.03)

"COMERCIAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO.

NOVAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. REEXAME DE PROVA E

CONTRATO. INADMISSIBILIDADE. JUROS MORATÓRIOS.

LIMITAÇÃO (12% AA). LEI DE USURA (DECRETO N.

22.626/33). NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA LEI N.

4.50005/64. DISCIPLINAMENTO LEGISLATIVO POSTERIOR.

SÚMULA N. 50006-STF.

I. O exame da caracterização do animus novandi importa, na espécie,

em revisão da matéria fática e contratual, com óbice nos verbetes ns. 5

e 7 do STJ.

II. Não se aplica a limitação de juros de mora de 12% ao ano prevista

na Lei de Usura aos contratos de abertura de crédito bancário.

III. Recurso especial conhecido em parte e provido." (RESP

285.731/RS, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJ

05/03/2012).

De outro lado, consoante entendimento desta Corte, é ônus do devedor

a comprovação de que os imóveis objeto da demanda se enquadram na

descrição de bem de família, preconizada na Lei 8.00000/0000.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. PENHORA. LEI N.

8.00000/0000. BEM DE FAMÍLIA. ÔNUS DA PROVA. DEVEDOR.

I. Cabe ao devedor o ônus da prova do preenchimento dos requisitos

necessários, para enquadramento do imóvel penhorado na proteção

concedida pela Lei n. 8.00000/0000 ao bem de família, quando a sua

configuração não se acha, de pronto, plenamente caracterizada nos

autos.

II. Recurso especial não conhecido." (Resp 282.354/MG, Rel. Ministro

ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJU, 1000.03.01)

Por fim, a decisão recorrida encontra-se em consonância com o

entendimento desta Corte, firme no sentido de que a alegação de

excesso de penhora deve ser feito após a avaliação.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – VIOLAÇÃO

AOS ARTIGOS 458, II, E 535, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO

CIVIL – INEXISTÊNCIA – PENHORA – EXCESSO –

AVALIAÇÃO – PRECEDENTES.

I – Quando já tiver encontrado motivos suficientes para fundar a

decisão, o magistrado não se encontra obrigado a responder todas as

alegações das partes nem a ater-se a outros fundamentos indicados por

elas ou a responder um a um a todos os seus argumentos

II – A alegação de eventual excesso de penhora, conforme pceitua o

próprio artigo 685, caput, do Código de Processo Civil, deverá ser

feita após a avaliação. Precedentes.

Com ressalvas quanto à terminologia, não conheço do recurso." (RESP

434828/MG, Ministro CASTRO FILHO, DJ de 10/0000/2002)

Nego provimento ao agravo.

Publicar." (fls. 63/65)

Sustenta o agravante que a análise do recurso especial não demanda

reexame de matéria fática, mas sim a correta valoração da prova.

Aduz, ainda, que a matéria relativa ao momento de alegação de

excesso de penhora não é pacífica nesta Corte, colacionando julgado

nesse sentido.

É o relatório.

AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 655.553 – RJ

(2012/0015580-1)

VOTO

EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES (RELATOR):

A irresignação não merece acolhida.

De início, impende ressaltar que, in casu, a análise acerca da qualidade

de bem de família do imóvel penhorado e da ocorrência ou não de

novação, demanda reexame do conjunto fático-probatório delineado

nos autos, providência vedada nesta instância, ut súmula 7/STJ.

Nesse sentido:

"Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Penhora. Bem de

família. Cerceamento de defesa. Súmula nº 07/STJ.

1. Estando o recurso especial assentado na alínea a) do permissivo

constitucional, o exame do mérito da causa para a verificação de

eventual contrariedade à lei é possível e, muitas vezes, inevitável no

despacho de admissibilidade. Precedente.

2. Os julgadores firmaram o seu convencimento após detido exame dos

documentos constantes dos autos, tendo concluído que o bem

penhorado não constitui a moradia dos co-devedores. Afirmaram

também os julgadores não haver necessidade de produção de outras

provas mediante decisão suficientemente fundamentada ao afastar o

alegado cerceamento de defesa. Ultrapassar os fundamentos do

Acórdão recorrido e acolher a tese recursal de que o imóvel penhorado

constitui bem de família, somente seria possível mediante o reexame de

provas, vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula nº

07/STJ.

3. Agravo regimental desprovido." (AGA 475.173/SP, Rel. Ministro

CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJU, 23.06.03)

"COMERCIAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO.

NOVAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. REEXAME DE PROVA E

CONTRATO. INADMISSIBILIDADE. JUROS MORATÓRIOS.

LIMITAÇÃO (12% AA). LEI DE USURA (DECRETO N.

22.626/33). NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA LEI N.

4.50005/64. DISCIPLINAMENTO LEGISLATIVO POSTERIOR.

SÚMULA N. 50006-STF.

I. O exame da caracterização do animus novandi importa, na espécie,

em revisão da matéria fática e contratual, com óbice nos verbetes ns. 5

e 7 do STJ.

II. …

III. Recurso especial conhecido em parte e provido." (RESP

285.731/RS, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJ

05/03/2012).

Ademais, conforme jurisprudência desta Corte, preconizada na Lei

8.00000/0000, é ônus do devedor a comprovação de que os imóveis objeto

da demanda se enquadram na descrição de bem de família.

Confira-se:

"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. PENHORA. LEI N.

8.00000/0000. BEM DE FAMÍLIA. ÔNUS DA PROVA. DEVEDOR.

I. Cabe ao devedor o ônus da prova do preenchimento dos requisitos

necessários, para enquadramento do imóvel penhorado na proteção

concedida pela Lei n. 8.00000/0000 ao bem de família, quando a sua

configuração não se acha, de pronto, plenamente caracterizada nos

autos.

II. Recurso especial não conhecido." (Resp 282.354/MG, Rel. Ministro

ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJU, 1000.03.01)

Por fim, o acórdão colacionado, de forma parcial, pelo agravante não

infirma o entendimento adotado na decisão agravada, no sentido de que

a alegação de excesso de penhora deve ser feito após a avaliação, pelo

contrário, reforça-o.

A propósito, eis sua íntegra:

EXECUÇÃO. Penhora. Excesso. Momento adequado. Litigância de

má-fé. Sanção do art. 18, § 2º, do CPC.

1. O art. 685 do CPC remete para depois da avaliação a apreciação

do alegado excesso de penhora. Tal matéria pode ser examinada antes,

no processo de execução, se evidenciado o excesso. Porém, não tendo

as instâncias ordinárias admitido a existência do excesso, descabe

reformar a decisão.

2. A sanção à litigância de má-fé, prevista nos arts. 16 e seguintes, do

CPC, deve ser fundamentada.

Recurso conhecido em parte e, nessa parte, provido para excluir a

condenação imposta. (RESP 171008/RJ, Ministro RUY ROSADO DE

AGUIAR, DJ de 21/0000/10000008)

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

Documento: 547457 – DJ: 23/05/2012”

3. DA FRAUDE NA VENDA

Inobstante, o valor indevido, é necessário que se levante outra questão.

Conforme contrato anexo, estava previsto a entrega de um aviário nos

padrões exigidos pela empresa …. Entretanto, qual foi a surpresa do

Embargante, quando ao reconstruí-lo, em sua propriedade, observaram

que faltavam vários itens imprescindíveis que compunham aquele

padrão.

Na construção do aviário deve ser observado o seguinte:

1) A Altura do Pé direito deve ter 3 metros no mínimo. O aviário

vendido tinha aproximadamente 2,80 metros de pé direito.

2) Os Equipamentos obrigatórios são os seguintes:

Um aviário com 50 metros igual ao comprado deve conter:

72 (setenta e dois) bebedouros (2 linhas), 125 (cento e vinte e cinco)

comedouros tubulares padrão, 72 (setenta e duas) bandejas padrão, 3

(três) campânulas grandes de 6.000 calorias, 15 (quinze) campânulas

pequenas de 1.500 calorias, chapas de eucatex 0,60X2,75m, carrinho

de mão, nebulizador, ventilador e cortinas em toda sua extensão.

O aviário vendido continha apenas:

60 (sessenta) bebedouros, 0002 (noventa e dois) comedouros tubolares,

54 (cinqüenta e quatro) bandejas e 3 (três) campânulas grandes.

Em decorrência, o Embargante foi obrigado a transformá-lo, fazendo

todos os reparos e comprando todos os equipamentos necessários para

adequá-lo ao padrão (doc. em anexo), pelos quais tiveram que

desembolsar razoável quantia.

Em função disso, os valores despendidos devem ser ressarcidos ou

abatidos do total do débito na Execução, uma vez que não foi cumprido

o estabelecido no contrato, em toda sua extensão e considerando

também, que este faz lei entre as partes.

DO DIREITO

Celso Neves, em sua obra, citando Enrico Tullio Libman, que por sua

vez falava de Gaio e Ulpiano, assevera que

"a actio iudicatti não constitui expediente de processo congeminado

pelo pretor para atingir determinado objetivo prático. Corresponde,

pelo contrário, e adere, intimamente à estrutura orgânica do processo

civil romano e à sua característica distribuição e poderes Comentários

ao Código de Processo Civil, "pacta sunt servanda".

Todas as despesas efetuadas com a compra dos equipamentos

encontram-se discriminadas nas devidas Notas Fiscais e Recibo em

anexo.

….., de …., Nota Fiscal nº …., emitida em …. de …. de ….

Valor Pago Valor Corrigido

12 bebedouros pendulares mod. …. R$ ….

R$ ….

280 m² de tecido polietileno (cortina) R$ …. R$ ….

…. Equipamentos Agropecuários, Nota Fiscal nº …., emitida em …. de

…. de ….

33 comedouros tubolares R$ ….

R$ ….

01 campânula à gás c/ 1200 cal R$ ….

R$ ….

0000 chapas de eucatex R$ …. R$ ….

Além destas despesas foram gastos com madeira para adequar

o aviário nos padrões da …., o equivalente a R$ …. que atualizados

monetariamente pela TR, até …. de …., importa em R$ …..

A soma dos valores despendidos com a adequação, atualizados

até …. de …. importa em R$ …. (….).

Isto posto, pelas razões e fundamentos apresentados, pelo

direito, pela doutrina e pela jurisprudência, além é claro, pelo alto grau

de conhecimento de Vossa Excelência, com todo o respeito é que

requer digne-se:

a) Receber os embargos;

b) Determinar sejam os mesmos autuados em apenso aos Autos …/…,

em trâmite neste R. Juízo, com a conseqüente suspensão daqueles;

c) Determinar a intimação do Embargado no endereço citado no início,

para que no prazo legal, apresente impugnação, se assim o desejar;

d) Julgar PROCEDENTE os presentes Embargos, para, em

conseqüência determinar o ressarcimento ou o abatimento dos valores

pagos pelo Embargante na adequação do aviário, conforme explanação

retro;

e) Condenar o Embargado em todas as verbas inerentes ao ônus da

sucumbência atinentes ao presente caso.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito

permitidos, especialmente, o depoimento pessoal do Embargado, sob

pena de confesso, além do testemunhal, pericial com a realização de

vistorias e inspeções, estas, caso necessárias se apresentem,

requerendo desde já a juntada dos documentos que acompanham os

presentes e outros que se fizerem necessários.

Dá aos presentes o valor de R$ …. (….).

Termos em que,

P. e E. Deferimento.

Local e data;

(a) Advogado