[MODELO] Excesso de execução na compra e venda – Embargos à Execução
EXCESSO DE EXECUÇÃO – PERDAS E DANOS – COMPRA
E VENDA
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da … Vara Cível da
Comarca de …, Estado de …
TIRÇO, (qualificação), residente e domiciliado em …., Município de
…., Comarca de …., Estado do …., muito respeitosamente vem a
presença de Vossa Excelência, por seus advogados e procuradores
(mandato incluso) infra assinados, com escritório na Rua …. nº …., em
…., com fundamento nos artigos 736 a 747 do Código de Processo
Civil, para apresentar
EMBARGOS À EXECUÇÃO
contra …. (qualificação), residente e domiciliado na Cidade de ….,
Comarca de …., o que faz pelos motivos de fato e de direito que passa
a expor:
1. DA AÇÃO PRINCIPAL
A dívida, segundo o que consta dos Autos de Execução de Título
Extrajudicial sob nº …., que lhe move o Embargado é oriunda de um
Contrato Particular de Compra e Venda, firmado entre …., vendedor e
…. e o Embargante …., como compradores, em …. de …. de ….
Devidamente seguro o juízo, com a penhora realizada,
tempestivamente, busca na justiça, os seus direitos.
1. FATOS
Em …. de …. de …., o Embargado vendeu um aviário padrão da
empresa …., medindo …. X …. metros, com os devidos equipamentos
para …. e …., cada qual comprando e comprometendo-se a pagar 50%
(cinqüenta por cento) do referido aviário, ou seja, …. sacas de soja de
…. kg, conforme Cláusula 3 – Condições Gerais – do Contrato
Particular de Compra e Venda de Bem Imóvel.
Em Execução, pede-se a satisfação da segunda parcela, no total de ….
sacas de soja, vencida em … de …. de …., descontado, o que foi
parcialmente pago, somente por …., conforme comprova o recibo em
anexo.
2. DO PAGAMENTO PARCIAL
De acordo com o recibo de pagamento parcial emitido em …. de …. de
…., foi pago ao Embargado a quantia de R$ …. (….) que à época,
conforme declaração da …. em anexo, correspondia a …. (….) sacas de
soja e não a …. (….) sacas de soja como constou em Execução.
DO EXCESSO NA EXECUÇÃO
O valor exigido em execução excede, o que é realmente devido pelo
Embargante, senão vejamos:
O cálculo apresentado em execução não pode prosperar, pois adotou
o preço do soja como sendo R$ …. (….), sendo certo, que à época do
vencimento da prestação, a saca de soja na …. de …., local eleito pelas
partes, custava R$ …. (….).
Nestes termos, subtraindo-se …. sacas, que foram pagas em …. de ….,
das …. sacas restantes, obtém-se o correspondente à …. (….) sacas de
soja, sendo esta a quantidade de soja que não foi paga regularmente.
Se no vencimento da obrigação, …. de …. de …., o valor da saca de
…. kg de soja alcançava o preço de R$ …. (….), o valor devido em
dinheiro, importa hoje, um ano depois, R$ …. (….), mais os devidos
acréscimos legais.
Desta forma, o valor (R$ ….), atualizado até …. de …., pela TR, mais
6% (seis por cento) de juros de mora ao ano, importa em R$ …. (….).
Sacas de soja de …. kg
Valor da saca no vcto.(…/…/…) Total …. R$ ….
R$ ….
Data Valor do crédito Juros acumulados Valor
corrigido
…/…/… R$ …. …. % R$ ….
Assim sendo, 50% (cinqüenta por cento) do valor cobrado em
execução, que seria de responsabilidade do Embargante, atualizado até
…. de …. de …., importaria em R$ ….
Nota-se que a diferença entre o cobrado e o devido, importa
em R$ …. (….).
Da jurisprudência extraímos que:
“AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 655.553 – RJ
(2012/0015580-1)
RELATOR : MINISTRO FERNANDO GONÇALVES
AGRAVANTE : EMMANOEL ABI SAMARA – ESPÓLIO
REPR.POR : MYRIAM ABI SAMARA – INVENTARIANTE
ADVOGADO : WALDIMAR DE PAULA FREITAS E OUTROS
AGRAVADO : JORGE MANDOUR E OUTRO
ADVOGADO : ELIANE MARIA CARNEIRO DE LIMA E
OUTRO
EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI
8.00000/0000. BEM DE FAMÍLIA. PROVA A CARGO DO
DEVEDOR. NOVAÇÃO. REEXAME DE PROVA. SÚMULA
7/STJ. EXCESSO DE PENHORA. MOMENTO DA ALEGAÇÃO
APÓS A AVALIAÇÃO.
1 – Infirmar as conclusões do acórdão recorrido que discute a
qualidade de bem de família, nos termos da Lei 8.00000/0000, do imóvel
objeto da controvérsia e, também, da inocorrência de novação,
demanda reexame do conjunto probatório delineado nos autos, motivo
por que a revisão do julgado esbarra na censura da súmula 7/STJ.
2 – Cabe ao devedor o ônus da prova do preenchimento dos requisitos
necessários para enquadramento do imóvel penhorado na proteção
concedida pela Lei n. 8.00000/0000 ao bem de família, quando a sua
configuração não se acha, de pronto, plenamente caracterizada nos
autos.
3 – A alegação de eventual excesso de penhora, conforme preceitua o
próprio artigo 685, caput, do Código de Processo Civil, deverá ser
feita após a avaliação. Precedentes.
4 – Agravo regimental não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar
provimento ao agravo regimental. Os Ministros Aldir Passarinho Junior,
Jorge Scartezzini e Barros Monteiro votaram com o Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Ministro Cesar Asfor Rocha.
Brasília, 5 de maio de 2012 (data de julgamento).
MINISTRO FERNANDO GONÇALVES, Relator
AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 655.553 – RJ
(2012/0015580-1)
RELATÓRIO
EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES:
Cuida-se de regimental no agravo de instrumento interposto por
EMMANOEL ABI SAMARA- espólio, em face de decisão assim
vazada:
"Trata-se de agravo de instrumento interposto por EMMANOEL ABI
SAMARA – espólio – em face de decisão do 3º Vice-Presidente do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro indeferitória do
processamento de recurso especial fundado na letra "a" do permissivo
constitucional contra acórdão daquele Pretório, assim ementado:
"Agravo de instrumento.
Rejeitada a preliminar de intempestividade: é possível a interposição de
embargos de declaração contra qualquer decisão judicial; sendo certo
que, uma vez interpostos, interrompem o prazo recursal.
Embargos à Execução Processada nos autos da execução.
Comprovado que o imóvel penhorado não é residencial.
Decisão que devolveu a escolha do bem a ser penhorado aos
agravados irrecorrida.
Excesso de Penhora só é alegável após a avaliação.
Incomprovada a existência de cerceamento de defesa.
Desprovimento do recurso." (fls.42 )
Aduz o recorrente violação ao art. 1º da Lei 8.00000/0000; aos arts. 130,
372, 512, 620 e 740 do Código de Processo Civil; ao art. 000000000 do
Código Civil de 100016, bem como divergência jurisprudencial.
A irresignação não merece prosperar.
De início, impende ressaltar que, in casu, a análise acerca da qualidade
de bem de família do imóvel penhorado e da ocorrência ou não de
novação, demanda reexame do conjunto fático-probatório delineado
nos autos, providência vedada nesta instância, ut súmula 7/STJ.
A propósito:
"Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Penhora. Bem de
família. Cerceamento de defesa. Súmula nº 07/STJ.
1. Estando o recurso especial assentado na alínea a) do permissivo
constitucional, o exame do mérito da causa para a verificação de
eventual contrariedade à lei é possível e, muitas vezes, inevitável no
despacho de admissibilidade. Precedente.
2. Os julgadores firmaram o seu convencimento após detido exame dos
documentos constantes dos autos, tendo concluído que o bem
penhorado não constitui a moradia dos co-devedores. Afirmaram
também os julgadores não haver necessidade de produção de outras
provas mediante decisão suficientemente fundamentada ao afastar o
alegado cerceamento de defesa. Ultrapassar os fundamentos do
Acórdão recorrido e acolher a tese recursal de que o imóvel penhorado
constitui bem de família, somente seria possível mediante o reexame de
provas, vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula nº
07/STJ.
3. Agravo regimental desprovido." (AGA 475.173/SP, Rel. Ministro
CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJU, 23.06.03)
"COMERCIAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO.
NOVAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. REEXAME DE PROVA E
CONTRATO. INADMISSIBILIDADE. JUROS MORATÓRIOS.
LIMITAÇÃO (12% AA). LEI DE USURA (DECRETO N.
22.626/33). NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA LEI N.
4.50005/64. DISCIPLINAMENTO LEGISLATIVO POSTERIOR.
SÚMULA N. 50006-STF.
I. O exame da caracterização do animus novandi importa, na espécie,
em revisão da matéria fática e contratual, com óbice nos verbetes ns. 5
e 7 do STJ.
II. Não se aplica a limitação de juros de mora de 12% ao ano prevista
na Lei de Usura aos contratos de abertura de crédito bancário.
III. Recurso especial conhecido em parte e provido." (RESP
285.731/RS, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJ
05/03/2012).
De outro lado, consoante entendimento desta Corte, é ônus do devedor
a comprovação de que os imóveis objeto da demanda se enquadram na
descrição de bem de família, preconizada na Lei 8.00000/0000.
Nesse sentido:
"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. PENHORA. LEI N.
8.00000/0000. BEM DE FAMÍLIA. ÔNUS DA PROVA. DEVEDOR.
I. Cabe ao devedor o ônus da prova do preenchimento dos requisitos
necessários, para enquadramento do imóvel penhorado na proteção
concedida pela Lei n. 8.00000/0000 ao bem de família, quando a sua
configuração não se acha, de pronto, plenamente caracterizada nos
autos.
II. Recurso especial não conhecido." (Resp 282.354/MG, Rel. Ministro
ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJU, 1000.03.01)
Por fim, a decisão recorrida encontra-se em consonância com o
entendimento desta Corte, firme no sentido de que a alegação de
excesso de penhora deve ser feito após a avaliação.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – VIOLAÇÃO
AOS ARTIGOS 458, II, E 535, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL – INEXISTÊNCIA – PENHORA – EXCESSO –
AVALIAÇÃO – PRECEDENTES.
I – Quando já tiver encontrado motivos suficientes para fundar a
decisão, o magistrado não se encontra obrigado a responder todas as
alegações das partes nem a ater-se a outros fundamentos indicados por
elas ou a responder um a um a todos os seus argumentos
II – A alegação de eventual excesso de penhora, conforme pceitua o
próprio artigo 685, caput, do Código de Processo Civil, deverá ser
feita após a avaliação. Precedentes.
Com ressalvas quanto à terminologia, não conheço do recurso." (RESP
434828/MG, Ministro CASTRO FILHO, DJ de 10/0000/2002)
Nego provimento ao agravo.
Publicar." (fls. 63/65)
Sustenta o agravante que a análise do recurso especial não demanda
reexame de matéria fática, mas sim a correta valoração da prova.
Aduz, ainda, que a matéria relativa ao momento de alegação de
excesso de penhora não é pacífica nesta Corte, colacionando julgado
nesse sentido.
É o relatório.
AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 655.553 – RJ
(2012/0015580-1)
VOTO
EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES (RELATOR):
A irresignação não merece acolhida.
De início, impende ressaltar que, in casu, a análise acerca da qualidade
de bem de família do imóvel penhorado e da ocorrência ou não de
novação, demanda reexame do conjunto fático-probatório delineado
nos autos, providência vedada nesta instância, ut súmula 7/STJ.
Nesse sentido:
"Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Penhora. Bem de
família. Cerceamento de defesa. Súmula nº 07/STJ.
1. Estando o recurso especial assentado na alínea a) do permissivo
constitucional, o exame do mérito da causa para a verificação de
eventual contrariedade à lei é possível e, muitas vezes, inevitável no
despacho de admissibilidade. Precedente.
2. Os julgadores firmaram o seu convencimento após detido exame dos
documentos constantes dos autos, tendo concluído que o bem
penhorado não constitui a moradia dos co-devedores. Afirmaram
também os julgadores não haver necessidade de produção de outras
provas mediante decisão suficientemente fundamentada ao afastar o
alegado cerceamento de defesa. Ultrapassar os fundamentos do
Acórdão recorrido e acolher a tese recursal de que o imóvel penhorado
constitui bem de família, somente seria possível mediante o reexame de
provas, vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula nº
07/STJ.
3. Agravo regimental desprovido." (AGA 475.173/SP, Rel. Ministro
CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJU, 23.06.03)
"COMERCIAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO.
NOVAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. REEXAME DE PROVA E
CONTRATO. INADMISSIBILIDADE. JUROS MORATÓRIOS.
LIMITAÇÃO (12% AA). LEI DE USURA (DECRETO N.
22.626/33). NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA LEI N.
4.50005/64. DISCIPLINAMENTO LEGISLATIVO POSTERIOR.
SÚMULA N. 50006-STF.
I. O exame da caracterização do animus novandi importa, na espécie,
em revisão da matéria fática e contratual, com óbice nos verbetes ns. 5
e 7 do STJ.
II. …
III. Recurso especial conhecido em parte e provido." (RESP
285.731/RS, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJ
05/03/2012).
Ademais, conforme jurisprudência desta Corte, preconizada na Lei
8.00000/0000, é ônus do devedor a comprovação de que os imóveis objeto
da demanda se enquadram na descrição de bem de família.
Confira-se:
"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. PENHORA. LEI N.
8.00000/0000. BEM DE FAMÍLIA. ÔNUS DA PROVA. DEVEDOR.
I. Cabe ao devedor o ônus da prova do preenchimento dos requisitos
necessários, para enquadramento do imóvel penhorado na proteção
concedida pela Lei n. 8.00000/0000 ao bem de família, quando a sua
configuração não se acha, de pronto, plenamente caracterizada nos
autos.
II. Recurso especial não conhecido." (Resp 282.354/MG, Rel. Ministro
ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJU, 1000.03.01)
Por fim, o acórdão colacionado, de forma parcial, pelo agravante não
infirma o entendimento adotado na decisão agravada, no sentido de que
a alegação de excesso de penhora deve ser feito após a avaliação, pelo
contrário, reforça-o.
A propósito, eis sua íntegra:
EXECUÇÃO. Penhora. Excesso. Momento adequado. Litigância de
má-fé. Sanção do art. 18, § 2º, do CPC.
1. O art. 685 do CPC remete para depois da avaliação a apreciação
do alegado excesso de penhora. Tal matéria pode ser examinada antes,
no processo de execução, se evidenciado o excesso. Porém, não tendo
as instâncias ordinárias admitido a existência do excesso, descabe
reformar a decisão.
2. A sanção à litigância de má-fé, prevista nos arts. 16 e seguintes, do
CPC, deve ser fundamentada.
Recurso conhecido em parte e, nessa parte, provido para excluir a
condenação imposta. (RESP 171008/RJ, Ministro RUY ROSADO DE
AGUIAR, DJ de 21/0000/10000008)
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
Documento: 547457 – DJ: 23/05/2012”
3. DA FRAUDE NA VENDA
Inobstante, o valor indevido, é necessário que se levante outra questão.
Conforme contrato anexo, estava previsto a entrega de um aviário nos
padrões exigidos pela empresa …. Entretanto, qual foi a surpresa do
Embargante, quando ao reconstruí-lo, em sua propriedade, observaram
que faltavam vários itens imprescindíveis que compunham aquele
padrão.
Na construção do aviário deve ser observado o seguinte:
1) A Altura do Pé direito deve ter 3 metros no mínimo. O aviário
vendido tinha aproximadamente 2,80 metros de pé direito.
2) Os Equipamentos obrigatórios são os seguintes:
Um aviário com 50 metros igual ao comprado deve conter:
72 (setenta e dois) bebedouros (2 linhas), 125 (cento e vinte e cinco)
comedouros tubulares padrão, 72 (setenta e duas) bandejas padrão, 3
(três) campânulas grandes de 6.000 calorias, 15 (quinze) campânulas
pequenas de 1.500 calorias, chapas de eucatex 0,60X2,75m, carrinho
de mão, nebulizador, ventilador e cortinas em toda sua extensão.
O aviário vendido continha apenas:
60 (sessenta) bebedouros, 0002 (noventa e dois) comedouros tubolares,
54 (cinqüenta e quatro) bandejas e 3 (três) campânulas grandes.
Em decorrência, o Embargante foi obrigado a transformá-lo, fazendo
todos os reparos e comprando todos os equipamentos necessários para
adequá-lo ao padrão (doc. em anexo), pelos quais tiveram que
desembolsar razoável quantia.
Em função disso, os valores despendidos devem ser ressarcidos ou
abatidos do total do débito na Execução, uma vez que não foi cumprido
o estabelecido no contrato, em toda sua extensão e considerando
também, que este faz lei entre as partes.
DO DIREITO
Celso Neves, em sua obra, citando Enrico Tullio Libman, que por sua
vez falava de Gaio e Ulpiano, assevera que
"a actio iudicatti não constitui expediente de processo congeminado
pelo pretor para atingir determinado objetivo prático. Corresponde,
pelo contrário, e adere, intimamente à estrutura orgânica do processo
civil romano e à sua característica distribuição e poderes Comentários
ao Código de Processo Civil, "pacta sunt servanda".
Todas as despesas efetuadas com a compra dos equipamentos
encontram-se discriminadas nas devidas Notas Fiscais e Recibo em
anexo.
….., de …., Nota Fiscal nº …., emitida em …. de …. de ….
Valor Pago Valor Corrigido
12 bebedouros pendulares mod. …. R$ ….
R$ ….
280 m² de tecido polietileno (cortina) R$ …. R$ ….
…. Equipamentos Agropecuários, Nota Fiscal nº …., emitida em …. de
…. de ….
33 comedouros tubolares R$ ….
R$ ….
01 campânula à gás c/ 1200 cal R$ ….
R$ ….
0000 chapas de eucatex R$ …. R$ ….
Além destas despesas foram gastos com madeira para adequar
o aviário nos padrões da …., o equivalente a R$ …. que atualizados
monetariamente pela TR, até …. de …., importa em R$ …..
A soma dos valores despendidos com a adequação, atualizados
até …. de …. importa em R$ …. (….).
Isto posto, pelas razões e fundamentos apresentados, pelo
direito, pela doutrina e pela jurisprudência, além é claro, pelo alto grau
de conhecimento de Vossa Excelência, com todo o respeito é que
requer digne-se:
a) Receber os embargos;
b) Determinar sejam os mesmos autuados em apenso aos Autos …/…,
em trâmite neste R. Juízo, com a conseqüente suspensão daqueles;
c) Determinar a intimação do Embargado no endereço citado no início,
para que no prazo legal, apresente impugnação, se assim o desejar;
d) Julgar PROCEDENTE os presentes Embargos, para, em
conseqüência determinar o ressarcimento ou o abatimento dos valores
pagos pelo Embargante na adequação do aviário, conforme explanação
retro;
e) Condenar o Embargado em todas as verbas inerentes ao ônus da
sucumbência atinentes ao presente caso.
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito
permitidos, especialmente, o depoimento pessoal do Embargado, sob
pena de confesso, além do testemunhal, pericial com a realização de
vistorias e inspeções, estas, caso necessárias se apresentem,
requerendo desde já a juntada dos documentos que acompanham os
presentes e outros que se fizerem necessários.
Dá aos presentes o valor de R$ …. (….).
Termos em que,
P. e E. Deferimento.
Local e data;
(a) Advogado
