[MODELO] EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE Ação Revisional – Apelação Proc. nº. 0011223 – 44.2016.5.66.7777 Recorrente: Antônio das Quantas Recorrido: Banco Zeta S/A

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE

Ação Revisional

Proc. nº. 0011223-44.2016.5.66.7777

Autor: Antônio das Quantas

Réu: Banco Zeta S/A

ANTÔNIO DAS QUANTAS (“Apelante”), solteiro, empresário, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000. Apto. 1201 –Curitiba(PR) – CEP nº 55666-777, possuidor do CPF(MF) nº. 555.444.333-22, comparece, com o devido respeito e máxima consideração à presença de Vossa Excelência, não se conformando, venia permissa maxima, com a sentença meritória exarada às fls. 89/96, para interpor, tempestivamente (CPC, art. 1.003, § 5º), com suporte no art. 1.009 e segs. do Código de Processo Civil, o presente recurso de

APELAÇÃO,

tendo como recorrido BANCO ZETA S/A (“Apelada”), instituição de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n° 00.111.222/0000-33, com sede em São Paulo(SP) na Rua Y, nº. 0000 – CEP nº. 66777-888, em virtude dos argumentos fáticos e de direito expostos nas RAZÕES acostadas.

Outrossim, ex vi legis, solicita que Vossa Excelência declare os efeitos com que recebe o recurso evidenciado, determinando, de logo, que a Apelada se manifeste sobre o presente (CPC, art. 1.010, § 1º) e, depois de cumpridas as formalidades legais, seja ordenada a remessa desses autos, com as Razões de Apelação, ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de janeiro do ano de 0000.

Beltrano de Tal

Advogado – OAB(PR) 112233

RAZÕES DE APELAÇÃO

Processo nº. 0011223-44.2016.5.66.7777

Originário da 00ª Vara Cível de Cidade

Recorrente: Antônio das Quantas

Recorrido: Banco Zeta S/A

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ:

Em que pese à reconhecida cultura do eminente Juízo de origem e à proficiência com que o mesmo se desincumbe do mister judicante, há de ser reformada a decisão ora recorrida, porquanto proferida em completa dissonância para com as normas aplicáveis à espécie, inviabilizando, portanto, a realização da Justiça.

(1) – DA TEMPESTIVIDADE

(CPC, art. 1.003, § 5º)

O presente recurso há de ser considerado tempestivo, vez que a sentença em questão fora publicada no Diário da Justiça nº. 0000, em sua edição do dia 00/11/2222, o qual circulou no dia 11/00/2222.

Nesse ínterim, à luz da regência da Legislação Adjetiva Civil (art. 1.003, § 5º), este recurso é interposto dentro do lapso de tempo fixado em lei.

(2) – PREPARO

(CPC, art. 1.007, caput)

O Recorrente acosta o comprovante de recolhimento do preparo (CPC, art. 1.007, caput), cuja guia, correspondente ao valor de R$ 00,00 ( .x.x.x. ), atende à tabela de custas deste Tribunal.

(3) – SÍNTESE DO PROCESSADO

(CPC, art. 1.010, inc. II)

O Autora/Apelante ajuizou demanda pelo rito ordinário, requerendo, como plano de fundo, a pretensão de reexaminar as condições acertadas em contrato de adesão a cartão de crédito.

Anotou-se, na peça vestibular, que existira, no enlace contratual, cobrança abusiva de encargos, no período de normalidade e nas eventuais fases de inadimplência.

Dentre as matérias ventiladas na peça vestibular, argumentou-se a cobrança de juros capitalizados diários, sem a devida previsão legal e contratual, o que resvalaria na ausência de mora do Apelante. Formulou-se, por esse norte, pedido de produção de prova pericial, para comprovar os fatos alegados, na medida de seu ônus processual (CPC, art. 373, inc. I).

Citada, a Ré ofereceu defesa em 17 laudas, rebatendo, em parte, o quanto alegado pelo Autor.

Ultrapassada essa fase processual, o Apelante fora surpreendido com o julgamento antecipado da lide (fls. 47/55), onde o magistrado, em seu bojo, evidenciou a seguinte fundamentação para tal desiderato processual:

"… julgo o feito como está, visto que a matéria ora tratada é somente de direito, não sendo necessária a produção de nenhuma outra prova além daquelas que as partes já trouxeram ao processo.”

O julgamento antecipado do mérito, sem sombra de dúvidas, deslocou ao Apelante cerceamento da produção de sua prova, concorrendo, destarte, pela nulidade do ato processual ora vergastado.

(4) – PRELIMINARMENTE (CPC, art. 1009, § 1º)

NULIDADE DA SENTENÇA

Error in procedendo

4.1. Cerceamento de defesa. Ausência de produção de provas requeridas

O Recorrente, com a peça inaugural, requereu, expressamente e fundamentadamente, a produção de prova pericial, pleiteando, inclusive, fosse saneado o processo e destacada tal prova. Na hipótese, necessitava-se provar fatos, quais sejam: a cobrança (ocorrência de fato) de encargos ilegais no período de normalidade, os quais, via reflexa, acarretaria na ausência de mora do Apelante.

Outrossim, procurava-se comprovar, com a produção da prova em liça (perícia contábil), a eventual cobrança de encargos moratórios indevidos (período de inadimplência), o que na sentença foi rechaçado justamente pelo motivo do Apelante “não haver comprovado” a ocorrência de tal anomalia, quando extraímos da sentença a seguinte passagem:

“No caso dos autos, verifica-se que o pacto foi celebrado em 00/00/0000, e já em agosto do mesmo ano veio o mutuário a propôs(sic) a presente ação revisional, sem, contudo, demonstrar, ainda que de forma indiciária, qualquer cumulação proibida de encargos contratuais, conforme ressai da análise dos extratos de movimentação da conta 999.001.0000442233-2, alusiva aos meses de abril, maior e junho do mesmo ano. Assim sendo, não se desincumbindo a parte autora do ônus de provar os fatos constitutivos de seu alegado direito, só resta ao Estado Juiz desacolher o pedido. “

( destacamos )

Percebe-se, portanto, in casu, não foi oportunizada ao Apelante a produção da prova técnica. Essa certamente iria corroborar sua tese sustentada da cobrança de encargos abusivos pela Apelada.

No caso em vertente, a produção da prova pericial se mostra essencial para dirimir a controvérsia fática, maiormente quanto à existência ou não da cobrança de encargos abusivos, ou seja, contrários à lei.

De outro norte, a parte em uma relação processual, sobretudo o Autor da querela, tem o direito e ônus (CPC, art. 373, inc. I) de produzir as provas que julgar necessárias e imprescindíveis à demonstração cabal da veracidade de seus argumentos.

Embora o juízo a quo tenha entendido, concessa venia, equivocadamente que a questão dos autos seria de direito, conclui-se que a questão da cobrança de encargos ilegais (e não de sua licitude ou ilicitude) requer a verificação por um expert.

Não se descura que o Juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe indeferir aquelas que entender inúteis ou desnecessárias ao deslinde da questão posta sob sua apreciação, a teor do disposto no art. 370 do CPC.

Entrementes, no estudo do caso em vertente, ao ser prolatado o "decisum" combatido, incorreu em verdadeiro cerceio do direito de defesa do Apelante, posto que o feito não se encontrava “maduro” o suficiente para ser decidido.

Diante da ausência de elementos técnicos quanto à incidência de juros remuneratórios acima do patamar legal, a prática de capitalização diária de juros e, mais, da descabida cobrança de encargos moratórios, cumpria ao julgador deferir a produção da prova pericial, única capaz de elucidar tais fatos. Destarte, a ação demandava uma instrução probatória mais acurada, especialmente em relação à cobrança de encargos abusivos durante o período de normalidade contratual e à cobrança ilegal de encargos moratórios, e só o que consta dos autos não autorizava o julgamento antecipado havido.

Nesse sentido:

APELAÇÃO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE SEM OPORTUNIZAR A PRODUÇÃO DE PROVAS REQUERIDA EXPRESSAMENTE NA EXORDIAL E AINDA SEM INTIMAÇÃO DA PARTE ADVERSA ACERCA DE NOVOS DOCUMENTOS JUNTADOS (ART. 398, DO CPC) [CPC/2015, art. 437, § 1º]. RECURSO CONHECIDO PARA, ACOLHER A PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA.

1. Havendo requerimento explícito acerca da produção de prova pericial, conforme se vê na inicial da presente ação, cabia ao magistrado, mesmo não deferindo a inversão do ônus da prova, o que sequer foi apreciado, buscar a verdade dos fatos determinando, a instrução probatória. 2. O julgamento antecipado da lide, sem a produção de prova essencial e expressamente requerida pela apelante configurou inequívoco cerceamento do direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório, delineado no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988. 3. De acordo com o art. 398 do CPC [CPC/2015, art. 437, § 1º], sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra, no prazo de 5 (cinco) dias. 4. Recurso conhecido para acolher a preliminar e decretar a nulidade da sentença, devendo os autos regressarem ao juízo de origem para que sejam sanadas as referidas irregularidades. (TJPI; AC 2014.0001.008112-6; Quarta Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Fernando Lopes e Silva Neto; DJPI 27/11/2015; Pág. 23)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Revisional de contrato bancário c/c repetição de indébito (esquema nhoc). Julgamento antecipado da lide. Cerceamento de defesa. Ocorrência. Produção de prova pericial. Necessidade. Decisão cassada. Necessário oportunizar as partes a produção de provas a fim de que possam comprovar seu direito. Tratando-se de revisional de contrato bancário importante é a prova pericial para que se possa averiguar a incidência ou não do sistema nhoc, juros capitalizados e demais tarifas contratadas (consideradas provas complexas), no intuito de que o juízo possa com tranquilidade julgar a lide, sob pena de cercear o direito de defesa das partes. Agravo de instrumento provido. (TJPR; Ag Instr 1384134-8; Santa Fé; Décima Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Paulo Cezar Bellio; Julg. 28/10/2015; DJPR 24/11/2015; Pág. 462)

De outro importe, era necessário que o Juiz a quo proferisse despacho saneador (CPC, art. 357), destacando a(s) prova(s) a ser(em) produzida(s)(ou rechaçando-as) e, inclusive, apontar os pontos controvertidos da querela, o que não ocorreu.

Quanto ao julgamento antecipado do pedido, como na hipótese, somente poderia ocorrer quando:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I – não houver necessidade de produção de outras provas;

II – o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.

( os destaques são nossos )

Entrementes, a questão em debate, para constatar fatos, a produção de prova pericial. Portanto, por esse ângulo, o caso não seria de julgamento antecipado.

Nem mesmo a produção de prova técnica simplificada fora oportunizada (CPC, art. 464, § 2º).

De outro bordo, mister que o magistrado tivesse registrado, motivadamente, as razões que o levaram a não se utilizar da prova contábil (CPC, art. 370, parágrafo único).

Assim, a regra processual, abaixo em ênfase, pressupõe que a sentença não poderia ter sido proferida sem a prolação de despacho saneador, em que se decidissem as questões processuais pendentes, se deliberasse sobre as provas a serem produzidas, designando-se audiência de instrução e julgamento, se necessário.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 357 – Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:

( . . . )

II – delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos;

( . . . )

V – designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.

( . . . )

§ 3º – Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes …”

Com esse enfoque, urge transcrever as lições de José Miguel Garcia Medina:

“III. Julgamento imediato do mérito e cerceamento de defesa. Havendo necessidade de produção de provas, não se admite o julgamento imediato do mérito. Ocorre, nesse caso, cerceamento de defesa, devendo ser decretada a nulidade da sentença (cf. STJ, AgRg no AREsp 371.238/GO, Rel. Ministro Humberto Martins, 2ª T., j. 03/01/2013), salvo se, por ocasião do julgamento do recurso, for possível julgar o mérito em favor daquele a quem aproveitaria o reconhecimento da nulidade …

É tranquila no STJ a orientação de que ´resta configurado o cerceamento de defesa quando o juiz, indeferindo a produção de provas requerida, julga antecipadamente a lide, considerando improcedente a pretensão veiculada justamente porque a parte não comprovou suas alegações’ (STJ, REsp 783.185/RJ, 1ª T., j. 24.04.2007, rel. Min. Luiz Fux).” (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: com … – São Paulo: RT, 2015, p. 595)

(sublinhamos)

Apropriadas igualmente as lições de Humberto Theodoro Júnior:

“ Na ordem lógica das questões, só haverá despacho saneador quando não couber a extinção do processo, nos termos do art. 354, nem for possível o julgamento antecipado do mérito (art. 355).

Pressupõe, destarte, a inexistência de vícios na relação processual ou a eliminação daqueles que acaso tivessem existido, bem como a necessidade de outras provas além dos elementos de convicção produzidos na fase postulacional.

( . . . )

Se for o caso de exame pericial, o momento de deferi-lo, com a nomeação do perito e abertura de prazo para indicação de assistente pelas partes, é, também, a decisão de saneamento (vide, infra, nº 629 e segs. ) ( In, Curso de Direito Processual Civil. 56ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, vol. I., pp. 829-830)

Pela necessidade do despacho saneador, vejamos o seguinte julgado:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO APRECIADO. MOMENTO DA INVERSÃO. ORIENTAÇÃO PREDOMINANTE NO STJ. REGRA DE INSTRUÇÃO. PREFERENCIALMENTE NA FASE DE SANEAMENTO DO PROCESSO. NULIDADE CONFIGURADA. SENTENÇA CASSADA.

1. Em que pese a divergência doutrinária e jurisprudencial, prevalece o entendimento de que o juiz, ainda na fase de saneamento do feito, deve se manifestar no sentido de indicar qual parte está incumbida do ônus da prova, uma vez que é a distribuição do ônus da prova que determina o comportamento processual da parte. 1.1. No caso em tela, verifica-se que, mesmo havendo pedido expresso do autor na petição inicial para que fosse aplicado o art. 6º, VIII, do CDC, ao presente feito, sob alegação de preenchimento dos requisitos legais, não houve apreciação judicial de tal pedido, o que caracteriza uma nulidade processual insanável. 2. Considerando a divergência que também lastreava as decisões adotadas pela Terceira e pela Quarta Turmas do STJ, a Segunda Seção (Direito Privado) dessa egrégia Corte, que reúne os mencionados colegiados, analisando o RESP 802.832/MG, que lhe fora afetado em razão desse conflito, pacificou o entendimento no âmbito dessa Casa, no sentido de que as partes devem ter, ao menos até o término da instrução, de preferência no despacho saneador, a indicação de como devem se portar em relação à distribuição do ônus da prova, a fim de que ajam em ordem a cumprir esse encargo sem sobressaltos. 3. "A distribuição do ônus da prova, além de constituir regra de julgamento dirigida ao juiz (aspecto objetivo), apresenta-se também como norma de conduta para as partes, pautando, conforme o ônus atribuído a cada uma delas, o seu comportamento processual (aspecto subjetivo). Doutrina. Se o modo como distribuído o ônus da prova influi no comportamento processual das partes (aspecto subjetivo), não pode a inversão ‘ope judicis’ ocorrer quando do julgamento da causa pelo juiz (sentença) ou pelo tribunal (acórdão)". (RESP 802.832/ MG, Rel. Ministro Paulo DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/04/2011, DJe 21/09/2011). 4. Verificada a ocorrência de error in procedendo, a sentença deve ser anulada a fim de que o processo possa ser saneado, evitando-se insegurança e dando maior certeza às partes sobre seus encargos processuais. 5. Apelação conhecida para cassar, de ofício, a r. Sentença resistida e determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem para o regular processamento do feito, com a apreciação do pedido constante na petição inicial referente à inversão do ônus da prova. (TJDF – Rec 2011.01.1.206137-5; Ac. 764.862; Primeira Turma Cível; Rel. Des. Alfeu Machado; DJDFTE 07/03/2014; Pág. 65)

Desse modo, impõe-se reconhecer a impossibilidade do julgamento antecipado do mérito, visto que, havendo controvérsia a respeito de fatos, cuja prova não se encontra nos autos, imprescindível que o juízo a quo viabilize ao Apelante a produção da prova requerida. Ao caso em liça, imprescindível a prova pericial, porquanto, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil, tal ônus pertence ao Apelante, não podendo ter sido proferida sentença sem a sua realização, incorrendo, por esse norte, no notório cerceamento de defesa.

Portanto, por entender que, na espécie, é imprescindível a realização de prova pericial para delimitar a existência, ou não, da cobrança de encargos abusivos na relação contratual em espécie, além da circunstância de que a "vexata quaestio" não é exclusivamente de direito e, também, fática, imperioso é o decreto de nulidade do "decisum" fustigado, com a finalidade de se reabrir a instrução probatória.

Com tais fundamentos, deve ser acolhida a presente preliminar de nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, cassando-se a sentença vergastada e determinando o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, a fim de que se produza prova pericial contábil.

Inaplicável, portanto, o “princípio da causa madura”, com a apreciação do mérito por este Tribunal (CPC, art. 1.013, § 3º), porquanto: ( i ) a matéria não versa exclusivamente de direito e, mais; ( ii ) há necessidade de produção de provas.

4.2. Ausência de fundamentação

É consabido que o magistrado deve julgar o mérito nos limites do quanto fora proposto em juízo. Assim, defeso examinar-se matéria alheia que exige a iniciativa da parte.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 141 – O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.

Ora, a sentença é nula por não apreciar toda matéria ventilada e requerida na inicial, quando, no tocante aos juros capitalizados, o Apelante pediu a procedência de seus pedidos argumentando que:

“Todavia, no pacto em debate houvera sim cobrança indevida da capitalização de juros, porém fora adotada outra forma de exigência irregular; uma “outra roupagem”.

Entrementes, o ajuste da periodicidade da capitalização dos juros fora na forma diária, pois sua cláusula 7ª assim reza: (…)

É cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.

Obviamente que uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.

Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Diante disso, conclui-se que uma vez declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade.”

Dessarte, nesse aspecto, tocante aos juros capitalizados, abordou-se a inviabilidade da capitalização diária.

Todavia, ao revés disso, o Magistrado a quo, ao examinar a questão em espécie, conduziu-se por outros argumentos distintos, sem apreciar aqueles levantados na exordial:

“Quanto à capitalização de juros, sua aplicabilidade restou autorizada desde a edição da MP 1.963-17/2000, reeditada sob o nº. 2.170-36/2001, bem como em decorrência da redação contida na Súmula 539 e 541 do STJ, condicionada apenas à expressa pactuação entre as partes … “

Seguramente essa deliberação merece reparo.

Com esse enfoque dispõe o Código de Processo Civil que:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

( . . . )

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

Sem sombra de dúvidas a regra supra-aludida se encaixa à decisão hostilizada. A mesma passa longe de invocar argumentos capazes de motivar a rejeição ao pedido buscado.

A ratificar o exposto acima, é de todo oportuno gizar o magistério de José Miguel Garcia Medina:

“O conceito de omissão judicial que justifica a oposição de embargos de declaração, à luz do CPC/2015, é amplíssimo. Há omissão sobre o ponto ou questão, isso é, ainda que não tenha controvertido as partes (questão), mas apenas uma delas tenha suscitado o fundamento (ponto; sobre a distinção entre ponto e questão, cf. comentário ao art. 203 do CPC/2015). Pode, também, tratar-se de tema a respeito do qual deva o órgão jurisdicional pronunciar-se de ofício (p. ex., art. 485, § 3º do CPC/2015), ou em razão de requerimento da parte. Deve ser decretada a nulidade da decisão, caso a omissão não seja sanada. “( MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: … – São Paulo: RT, 2015, p. 1.415)

(itálicos do texto original)

Nesse mesmo passo são as lições de Teresa Arruda Alvim Wambier:

“ Em boa hora, consagra o dispositivo do NCPC projetado ora comentado, outra regra salutar no sentido de que a adequação da fundamentação da decisão judicial não se afere única e exclusivamente pelo exame interno da decisão. Não basta, assim, que se tenha como material para se verificar se a decisão é adequadamente fundamentada (= é fundamentada) exclusivamente a própria decisão. Esta nova regra prevê a necessidade de que conste, da fundamentação da decisão, o enfrentamento dos argumentos capazes, em tese, de afastar a conclusão adotada pelo julgador. A expressão não é a mais feliz: argumentos. Todavia, é larga e abrangente para acolher tese jurídica diversa da adotada, qualificação e valoração jurídica de um texto etc.

Vê-se, portanto, que, segundo este dispositivo, o juiz deve proferir decisão afastando, repelindo, enfrentando elementos que poderiam fundamentar a conclusão diversa. Portanto, só se pode aferir se a decisão é fundamentada adequadamente no contexto do processo em que foi proferida. A coerência interna corporis é necessária, mas não basta. “ (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim … [et al.]. – São Paulo: RT, 2015, p. 1.473)

(itálicos e negritos do texto original)

Não fosse isso o bastante, urge transcrever igualmente as lições de Luiz Guilherme Marinoni:

“Assim, o parâmetro a partir do qual se deve aferir a completude da motivação das decisões judiciais passa longe da simples constância na decisão do esquema lógico-jurídico mediante o qual o juiz chegou à sua conclusão. Partindo-se da compreensão do direito ao contraditório como direito de influência e o dever de fundamentação como dever de debate, a completude da motivação só pode ser aferida em função dos fundamentos arguidos pelas partes. Assim, é omissa a decisão que deixa de se pronunciar sobre argumento formulado pela parte capaz de alterar o conteúdo da decisão judicial. Incorre em omissão relevante toda e qualquer decisão que esteja fundamentada de forma insuficiente (art. 1.022, parágrafo único, II), o que obviamente inclui ausência de enfrentamento de precedentes das Cortes Supremas arguidos pelas partes e de jurisprudência formada a partir do incidente de resolução de demandas repetitivas e de assunção de competência perante as Cortes de Justiça (art. 1.022, parágrafo único, I). “ (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela … vol. 2. – São Paulo: RT, 2015, p. 540)

É necessário não perder de vista a posição da jurisprudência oriunda do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO QUE ANALISA O PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE. ART. 165 DO CPC.

1. Afasta-se a alegada violação do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais. 2. É nula, por ausência de motivação, decisão que confere efeito suspensivo a embargos à execução nos termos do art. 739 – A, § 1º, do CPC, sem que haja fundamento que justifique essa excepcionalidade. 3. Agravo em Recurso Especial conhecido para negar provimento ao recurso especial. (STJ; AREsp 120.546; Proc. 2011/0279821-9; RS; Terceira Turma; Rel. Min. João Otávio de Noronha; DJE 16/06/2014)

No mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INDENIZATÓRIA. CEEE. CÁLCULO. CORREÇÃO. DEVER DE FUNDAMENTAR (ART. 93 DA CF/88). DECISÃO DESCONSTITUÍDA.

Decisão judicial que se limitou a reconhecer a correção do cálculo apresentado pela contadoria e não apreciou, de forma detida, os argumentos deduzidos pelos litigantes, não deve ser mantida pela ausência de fundamentação. Nula toda e qualquer decisão que não contenha fundamentação, conforme o artigo 165, do código de processo civil e artigo 93, ix, da constituição federal. Deram provimento ao agravo de instrumento. (TJRS; AI 0410398-09.2015.8.21.7000; Porto Alegre; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Eduardo João Lima Costa; Julg. 17/12/2015; DJERS 28/01/2016)

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. MORTE DO EXEQUENTE. SENTENÇA DE EXTINÇÃO COM BASE NOS ARTS. 267, IV, E 295, III, AMBOS DO CPC. AUSÊNCIA DE REQUISITO ESSENCIAL. RELATÓRIO. ART. 458 DO CPC. NULIDADE. FALECIMENTO DO AUTOR DA DEMANDA. NECESSÁRIA SUSPENSÃO DO PROCESSO. PREVISÃO LEGAL EXPRESSA. ARTS. 43, 265, I, 791, II, E 1.055, TODOS DO CPC. SENTENÇA ANULADA EX OFICIO.

1. São requisitos essenciais da sentença o relatório, a fundamentação e o dispositivo. Inexistente qualquer dos requisitos expressos no art. 458, impõe-se a anulação da sentença ex oficio. 2. Ademais, havendo notícia de falecimento do exequente da ação, não há que se falar em extinção do feito com base nos arts. 267, IV, e 295, III, ambos do CPC. Devendo a ação ser suspensa, conforme previsão expressa constante nos arts. 265, I, 791, II e 1.055, todos do mesmo diploma legal, até que seja regularizado o polo ativo da demanda, pela habilitação-incidente do espólio ou herdeiros do de cujus. 3. Ante o exposto, impende declarar a nulidade da sentença de fl. 49, determinando-se a remessa dos autos à primeira instância para suspensão da ação de execução, nos termos do art. 791, II, do CPC. 4. Apelo parcialmente provido. (TJPE; Rec. 0093282-86.1996.8.17.0001; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Roberto da Silva Maia; DJEPE 22/01/2016)

Diante disso, ou seja, face à carência de fundamentação, mostra-se necessária a anulação do decisum combatido, e, por tal motivo, seja determinada a baixa dos autos para que haja o regular processamento (CPC, art. 1.013, § 3º, inc. IV).

(5) – NO MÉRITO

(CPC, art. 1.010, inc. II)

4.1. Juros capitalizados mensalmente. Matéria incontroversa.

Quanto à cobrança de juros capitalizados sem a devida cláusula, pela periodicidade mensal, a matéria é incontroversa. A defesa não rebateu precisamente esse aspecto fático (CPC, art. 341, caput) ou, quando muito, vagamente argumentou que era legal a cobrança “dos encargos” porquanto pretensamente estavam entabulados pela via contratual.

Já a sentença, em seus fundamentos, também sustentou a existência dos juros capitalizados, inclusive citando que ficou acertado entre as partes sua cobrança, quando assim se destacou:

“Quanto à capitalização de juros, sua aplicabilidade restou autorizada desde a edição da MP 1.963-17/2000, reeditada sob o nº. 2.170-36/2001, bem como em decorrência da redação contida na Súmula 539 e 541 do STJ, condicionada apenas à expressa pactuação entre as partes … “

Infere-se, por esse ângulo, que, para o Magistrado: ( i ) há a cobrança de juros capitalizados; ( ii ) concorda o mesmo que a cobrança de tal encargo tão-somente pode ocorrer caso as partes tenham convencionado expressamente no contrato de mútuo financeiro; ( iii ) para esse, houve convenção entre as partes da cobrança de juros capitalizados, quando a expressão “taxa efetiva de juros”, verificada no contrato, nada mais é que o acerto para a cobrança de “juros nominais capitalizados”; ( iv ) diante da convenção para a cobrança de juros entabulada entre as partes ora litigantes, não havia ilegalidade a ser rebatida na sentença; ( v ) existe autorização legal para cobrança de juros capitalizados nesta modalidade contratual.

Diante desse contexto, passemos, então, a verificar se, de fato, houvera a convenção expressa entre as partes acerca da cobrança de juros capitalizados.

Como bem salientado na própria sentença combatida, a legalidade da capitalização dos juros encontra-se atrelada ao preenchimento de dois requisitos: a) autorização legal nesse sentido e; b) disposição contratual expressa prevendo a possibilidade.

Relativamente à necessidade de preceito contratual apontando pela pactuação de juros capitalizados, mister se faz o exame da aludida “cláusula” mencionada pelo magistrado.

É consabido que a convenção acerca da capitalização, seja qual for a periodicidade, bem como o tipo de contrato, há de estar, imprescindivelmente, consignada no instrumento de forma expressa.

Ao revés disso, inexiste qualquer cláusula que no contrato de cartão de crédito autorizando tal conclusão.

Por esse motivo, há de ser afastada a sua cobrança, segundo, ademais, o assente entendimento dos Tribunais:

APELAÇÃO. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO. CARTÃO DE CRÉDITO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. NÃO CONHECIMENTO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS E COMISSÃO DE PERMANÊNCIA AFASTADAS. JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA MÉDIA DE MERCADO.

1- Opera-se a preclusão em relação a questões decididas, contra as quais não se interpôs qualquer recurso. 2- A ausência do instrumento contratual impede a prova de haver expressa previsão da capitalização dos juros e da comissão de permanência, o que implica no seu afastamento da relação contratual. 4- Impossibilitada a prova da taxa de juros pactuada, deve ser esta limitada à taxa média de mercado. (TJMG; APCV 1.0145.11.045602-0/002; Rel. Des. Octavio Augusto de Nigris Boccalini; Julg. 03/03/2015; DJEMG 09/03/2015)

AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL, CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO CARTÃO DE CRÉDITO. TAXAS DE JUROS REMUNERATÓRIOS.

Limitação Impossibilidade. Juros remuneratórios superiores a 12% ao ano Admissibilidade Súmula nº 382 do STJ Administradora de cartão de crédito que se equipara a instituição financeira, não se submetendo às limitações da Lei da Usura Súmula nº 283 do STJ Não ficou demonstrada a cobrança de juros remuneratórios abusivos, sendo incabível a limitação deste encargo Recurso improvido, neste aspecto. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS Capitalização de juros remuneratórios, com periodicidade inferior a um ano, permitida pela Medida Provisória nº 1.963-17, de 30 de março de 2000, reeditada sob o número 2.170-36, de 23 de agosto de 2001, desde que pactuada nos contratos bancários celebrados após esta data Entendimento pacificado do STJ, expresso no julgamento do RESP 973827/RS, sob o rito dos recursos repetitivos Ausência de previsão contratual a respeito da capitalização de juros, o que impossibilita a sua incidência por periodicidade inferior à anual Imputação de pagamento Pagamentos parciais efetuados, que amortizaram os juros, os quais, em consequência, não foram incorporados ao saldo devedor Aplicação do art. 354 do Código Civil. Inocorrência de capitalização de juros, nos meses em que foram efetuados os pagamentos das faturas, ainda que parciais Recurso parcialmente provido, neste aspecto. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA Possibilidade de cobrança, no período de inadimplência, desde que prevista em cláusula contratual, porém a cobrança de comissão de permanência, cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual Súmula nº 472 do STJ Cláusula contratual que prevê a incidência cumulada de comissão de permanência com juros moratórios e multa Inadmissibilidade Afastamento desta cumulação Recurso parcialmente provido, neste aspecto. SUCUMBÊNCIA Ação parcialmente procedente. Considerando que o réu decaiu de parte mínima do pedido, a autora arcará, por inteiro, com as custas processuais e com os honorários advocatícios fixados na sentença, nos termos do artigo 21, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Recurso improvido, neste aspecto. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP; APL 0170399-44.2009.8.26.0100; Ac. 8230698; São Paulo; Vigésima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Plinio Novaes de Andrade Júnior; Julg. 05/02/2015; DJESP 09/03/2015)

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. JUROS REMUNERATÓRIOS E CAPITALIZAÇÃO NÃO PREVISTOS. LIMITAÇÃO À TAXA MÉDIA DE MERCADO. REITERAÇÃO DAS TESES AGITADAS NO APELO. DECISÃO MANTIDA.

1. Na hipótese de o contrato prever a incidência de juros remuneratórios, porém sem lhe precisar o montante, está correta a decisão que considera nula tal cláusula porque fica ao exclusivo arbítrio da instituição financeira o preenchimento de seu conteúdo. A fixação dos juros deve ser feita segundo a média de mercado nas operações da espécie. Preenchimento do conteúdo da cláusula de acordo com os usos e costumes, e com o princípio da boa-fé. 2. Sobre o contrato bancário que não prevê a capitalização dos juros remuneratórios, e nem as suas taxas mensais e anuais, veda-se a sua cobrança. 3. Inexistindo nos autos argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, impõe-se sua manutenção. Agravo interno desprovido. (TJGO; AC 0478574-12.2008.8.09.0051; Goiânia; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Eudelcio Machado Fagundes; DJGO 05/03/2015; Pág. 292)

Por isso igualmente são descabidos os fundamentos de que os juros capitalizados poderiam ser cobrados por força das MPs 1.963-17(art. 5º) e 2.170-36(art. 5º) – visto que o pacto é posterior a vigência das mesmas –, mantidas pela Emenda Constitucional nº. 32/01, posto que também, para essas hipóteses, o pacto expresso de capitalização de juros se faz necessário.

Com efeito, de toda conveniência evidenciar os seguintes julgados:

PRELIMINAR. Preliminar de nulidade da sentença pelo julgamento da lide, sem a aplicação correta da Lei ao caso concreto Rejeição Hipótese em que a má aplicação da Lei pode resultar em uma reversão do julgamento, se for dado provimento ao recurso, não tornar a sentença nula PRELIMINAR REJEITADA. AÇÃO COM PEDIDO DE COBRANÇA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS Pretensão de reforma da sentença para afastar a capitalização de juros de contrato de operação de desconto de títulos Cabimento Hipótese em que a capitalização mensal dos juros é permitida nos contratos celebrados em data posterior à Medida Provisória MP 1.963-17, atual MP nº 2.170-36, desde que contratada Ausência de expressa contratação dos juros capitalizados que incidiram na composição do débito Capitalização de juros afastada. RECURSO PROVIDO. (TJSP; APL 0002070-38.2009.8.26.0466; Ac. 8212464; Pontal; Décima Terceira Câmara de Direito Privado; Relª Desª Ana de Lourdes; Julg. 19/02/2015; DJESP 02/03/2015)

REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. AFASTADA. INAPLICABILIDADE DA MP 2.170-36. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CABIMENTO. EM RELAÇÃO À COBRANÇA INDEVIDA DE FORMA SIMPLES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ADEQUADOS. SENTENÇA MANTIDA.

Para a incidência da Medida Provisória nº 2.170-36, é necessário que o contrato firmado com a instituição financeira tenha sido pactuado após 31 de março de 2.000, e que também exista expressa menção à incidência de juros capitalizados, o que não ocorre no caso. Apelação cível desprovida. (TJPR; ApCiv 1301901-3; Curitiba; Décima Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Paulo Cezar Bellio; DJPR 13/02/2015; Pág. 106)

Portanto, ante à inexistência de cláusula expressa nesse sentido, os juros capitalizados devem ser afastados, maiormente em face do que reza a Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, assim como Súmula 93 do Superior Tribunal de Justiça:

STF – Súmula nº 121 – É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.

STJ – Súmula nº 93 – A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros.

A sentença (fl. 54), ademais, nesse ponto também é nula por ausência de fundamentação. Resumiu-se a destacar que ““ Quanto à capitalização de juros, sua aplicabilidade restou autorizada desde a edição da MP 1.963-17/2000, reeditada sob o nº. 2.170-36/2001, condicionada apenas à expressa pactuação entre as partes … “

(6) – RAZÕES DO PEDIDO DA REFORMA

(CPC, art. 1.010, inc. III)

Em conta disso, é inarredável que a sentença merece ser anulada ou, subsidiariamente, reformada, porquanto:

( i ) houve notório cerceamento de defesa;

( ii ) a sentença não analisou todos os fundamentos debatidos pela parte recorrente;

( iii ) não existiu acerto no tocante à cobrança da capitalização diária dos juros e, por isso, afasta-se a mora da parte recorrente.

(7) – PEDIDO DE NOVA DECISÃO

(CPC, art. 1.010, inc. IV)

Nessas condições, requer o Apelante que esta Egrégia Corte reedite mais uma de suas brilhantes atuações, para, em considerando tudo o mais que dos autos constam, conheça das presentes razões recursais, dando provimento ao apelo para cassar a sentença em face do cerceamento de defesa, declarando-a nula (CPC, art. 1.013, § 3º, inc. IV). Por conseguinte, seja determinado o retorno dos autos ao juízo monocrático para que esse realize a produção das provas requeridas pelo Apelante.

Subsidiariamente, pede seja declarada abusiva a cobrança de juros capitalizados, sob qualquer periodicidade, uma vez que no contrato em espécie inexiste cláusula expressa prevendo sua cobrança. Via reflexa, seja acolhido o pleito do Apelante no sentido de afastar-se a mora em face da cobrança de encargos abusivos no período de normalidade contratual, invertendo-se o ônus da sucumbência e com majoração recursal (CPC, art. 85, § 1º).

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de janeiro do ano de 0000.