[MODELO] Exceção de préexecutividade – Ausência de interesse de agir e suspensão do processo

Exceção de préexecutividade (cliente x banco)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA MERITÍSSIMA 10A VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL

PROCESSO NO …………..

NATUREZA DO FEITO: EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA

JOSÉ E MARIA , melhores qualificados nos autos do processo epigrafado (EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA), que lhes move o BANCO S/A, vêm, respeitosamente, à elevada presença de Vossa Excelência, apresentar a competente

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

DA AÇÃO ORDINÁRIA JÁ PROPOSTA – DA TOTAL AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR À PRESENTE DEMANDA

1. = O imóvel, “sub judice”, salientado pelo próprio exeqüente em sua exordial, já é objeto de ação anulatória de execução extrajudicial que tramita pela própria Décima Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo.

2. = Ocorre, que, Excelência, que sendo esse imóvel objeto de ação anulatória de execução extrajudicial, cumulada com pedido de revisão de débito/saldo contratual e saldo devedor, não tem objeto a presente demanda. É que carece o título que a embasa de liquidez e certeza, razão pela qual a via utilizada para a cobrança deste eventual débito é tão incorreta quanto a utilização, v.g., de um mandado de segurança para a cobrança de uma dívida.

3. = Melhor seria, que o exeqüente tivesse optado, no momento correto, O QUE NÃO FOI FEITO, pela utilização do pedido reconvencional na própria defesa apresentada à ação ordinária. Assim, entendemos deva ser extinto o presente processo por total falta de liquidez e certeza do título que o embasa, pelo que deve ser extinta a presente execução sem o julgamento do mérito.

4 = Ora, Excelência, a dívida que o Exeqüente está cobrando nesta execução não é certa, porque apesar de estar relacionada a um negócio jurídico firmado entre as partes, não respeitou seus termos, descaracterizando-se, por conseguinte, o título executivo, que exige:

“A execução para cobrança de crédito, fundar-se-á sempre em título executivo líquido, certo e exigível.”

5. = Por outro lado, a execução em que se funda o Exeqüente, Lei nº 5.741/71, exige nos incisos II e III, do art. 2º, a indicação do valor das prestações e encargos cujo não pagamento deu lugar ao vencimento do contrato. Além disso, exige a indicação do saldo devedor, discriminando as parcelas relativas a principal, juros multa e outros encargos contratuais, fiscais e honorários advocatícios.

6. = Nesse sentido, o Executado entende que falta liquidez à presente execução, uma vez que o valor executado não representa o real, afirmação que depreende-se do próprio cálculo anexado à exordial, fls. 27/34, onde constatamos que o Exeqüente utiliza juros de mais de 10% (dez por cento) ao ano, além de aplicar os índices referentes à caderneta de poupança.

7. = Vê-se, claramente, que o Exeqüente desrespeita a sentença proferida na ação ordinária, a jurisprudência firmada à respeito do assunto (RT 735/83, RT 732/452, RT 732/436, bem como a Ação Civil Pública relativa ao assunto, na qual decidiu-se que:

“A elevação da parcela mensal se dê na mesma época e pelo mesmo índice de correção do salário da categoria profissional dos mutuários. Qualquer outra modalidade deve ser reprimida porque contraria os princípios do equilíbrio contratual.”

7.1 = Sendo assim, entendemos ser nula a execução, conforme prescreve o art. 618, I, do CPC, “in verbis”:

“É nula a execução:

I – se o título executivo não for líquido, certo e exigível.”

8. = Nessa esteira, falta ao Exeqüente interesse de agir, uma das condições da ação, prevista no art. 3º, do CPC, “in verbis”:

“Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade”

9. = Nelson Nery, em seu Código de Processo Civil Comentado, 6ª edição, pg. 594, expõe que:

“Movendo a ação errada ou utilizando-se do procedimento incorreto, o provimento jurisdicional não será útil, razão pela qual a inadequação procedimental acarreta a inexistência de interesse processual.”

10. = Deste modo, o presente processo deve ser extinto sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, por faltar-lhe uma das condições da ação, qual seja, interesse processual.

DO DIREITO – DA SUSPENÃO DO PROCESSO E DA CONEXÃO COM O PROCESSO QUE TRAMITA PELA MERITÍSSIMA DÉCIMA VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO

11. = Aqui, Excelência, nos termos do artigo 265 do Código de Processo Civil, entendemos deva ser suspenso o presente feito, até o julgamento da ação ordinária que tramita pela Meritíssima Décima Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo, e que hoje aguarda julgamento junto ao Egrégio Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo;

12. = Com efeito, Excelência, o objeto daquela ação é prejudicial em relação a esta, sendo que apenas agora a lide fora formada no presente processo, e, também, que a própria distribuição da primeira ação é anterior a esta.

13. = Caso, Vossa Excelência, não entenda pela extinção do presente feito, o que só se admite “ad argumentandum tantum”, imperiosa se faz a suspensão do mesmo, consoante dicção do art. 265, IV, “a”, do CPC, vejamos:

“Suspende-se o processo:

IV – quando a sentença de mérito:

a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente.”

14. = Ora, Exa, a presente execução depende do que será decidido, em caráter definitivo, na ação ordinária que o Executado move em face da Exeqüente, na qual, inclusive, já foi proferida sentença em primeira instância dando procedência à ação.

15. = É que na ação ordinária se discute acerca da aplicação do Plano de Equivalência Salarial, do reajuste do saldo devedor pelo INPC, do reajuste do encargo mensal com a mesma periodicidade dos reajustes da categoria profissional do Executado, da amortização do saldo devedor antes da respectiva correção, do afastamento dos efeitos da mora e juros quanto aos valores já pagos em Juízo, da devolução em dobro de todos valores pagos indevidamente e da aplicação de juros de 10% (dez por cento) na correção do saldo devedor.

16. = Exa, como se vê a discussão em referida ação é ampla, sendo certo que o prosseguimento desta execução depende do julgamento da ação ordinária, na qual serão fixados os pontos controvertidos acerca do contrato, para que possa apurar-se o valor da execução, se houver.

17. = Caso esta execução siga seu prosseguimento comum, estar-se-á atentando contra o princípio constitucional da economia processual, além de dar ensejo ao enriquecimento ilícito, vedado pela legislação pátria, uma vez que o valor que está sendo cobrado nesta execução é deveras maior que o devido.

18. = Nada impede que o Exeqüente execute a dívida que entende devida, desde que, anteriormente, o Judiciário se manifeste, tanto quanto à existência da mesma quanto aos moldes que a mesma deve ser exercida.

19. = Vindo, a decisão de primeiro grau tornar-se definitiva, a execução poderá ser feita nos próprios autos da ação ordinária, visando, mais uma vez a economia processual, bem como a celeridade processual.

20. = Eventualmente, se reverter-se a decisão proferida na ação de rito ordinário, vindo, a mesma, a ser improcedente, nada impedirá que o Exeqüente prossiga com esta execução. O que não se pode admitir é que sejam praticados diversos atos inúteis, com interferência no patrimônio das partes, para que, após, tudo seja desfeito.

21. = Deste modo, é imperiosa a necessidade de suspensão desta execução, devendo-se, aguardar, o desfecho da ação ordinária, para que eventual execução seja feita nos termos da lei, sob pena de futura nulidade.

DO PEDIDO:

1. Ante ao exposto, requer a Vossa Excelência que a presente medida seja recebida, determinando-se a:

1.1. Extinção do presente feito, com fulcro no art. 267, IV, do CPC, por faltar uma das condições da ação, qual seja o interesse processual, subsidiariamente;

1.2. Suspensão do presente feito, até julgamento da ação ordinária noticiada, nos termos do art. 265, IV, “a”, do CPC, bem como em atenção ao princípio constitucional da economia processual;

1.3. Condenação, do Exeqüente, no pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios a serem arbitrados por Vossa Excelência.

1.4. Protesta pela concessão de prazo de cinco dias para a juntada dos instrumentos procuratórios.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.