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[MODELO] Exceção de Pré – Executividade – Taxa de Referência, Juros Abusivos

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL DA ILHA DO GOVERNADOR

Processo n.°2012.207.005432-0

, brasileiro, viúvo, taxista, portador da carteira de identidade n.° expedida pelo IFP e do CPF n.°, residente e domiciliado na rua, Freguesia, Ilha do Governador, nesta cidade, nos autos da Execução por Título Extrajudicial, movida por POSTO E GARAGEM 902 LTDA, vem, pela Defensoria Pública, apresentar

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Pelos fatos e fundamentos que, a seguir, passa a expor:

INICIALMENTE

Afirma, sob as penas da Lei, ser juridicamente necessitado, não possuindo condições de arcar com as custas judiciais e honorários advocatícios, sem prejuízo de seu sustento próprio ou de sua família, fazendo jus aos benefícios da GRATUIDADE DE JUSTIÇA, na forma da Lei n.°1.060/50, com as modificações introduzidas pela Lei n.°7.510/86; indicando a Defensoria Pública para o patrocínio da causa.

DOS FATOS E DO DIREITO

  1. O exeqüente ajuizou a presente demanda, visando obter o pagamento do valor nominal contido no título de crédito emitido pelo executado (cheque), acrescido de correção monetária, juros de mora, custas e honorários advocatícios, apresentando planilha discriminada de débito, à fl. 08, dos autos.
  2. Ocorre, que os cálculos apresentados, tal como na planilha de débito, apresentam as seguintes ilegalidades:

2.1 – DA ILEGALIDADE DE ATUALIZAÇÃO DE VALORES POR INDEXADOR – TR

Desde o advento da Lei n.°9.069, de 29.06.95, que instituiu o “Plano Real”, é proibida a correção de valores, por meio dos chamados indexadores. Ocorre, que o exeqüente, na planilha de débito apresentada, corrige o valor original do título, utilizando a Taxa de Referência – TR, infringindo, desta forma, as disposições contidas nos §§2° e 5°, do art. 27, da referida Lei:

“§2°. Considerar-se-á de nenhum efeito a estipulação, a partir de 1º de julho de 1994, de correção monetária em desacordo com o estabelecido neste artigo.

§5º. A Taxa ReferencialTR somente poderá ser utilizada nas operações realizadas nos mercados financeiros, de valores mobiliários, de seguros, de previdência privada, de capitalização e de futuros”. (grifamos)

Por tal motivo, flagrante é a ilegalidade desse tipo de correção do capital, o que determina, em conseqüência, ilegalidade na planilha de débito.

2.2 – DA INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DO PERCENTUAL DE JUROS

O art. 192, §3°, da Constituição Federal, determina que:

“As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; …” (grifamos)

Não obstante a expressa determinação constitucional, o exeqüente pretende remunerar o seu capital, com a cobrança de 10% (dez por cento) de juros ao mês o que, configura, uma cobrança de mais de 120% (cento e vinte) por cento ao ano, haja vista que há, ainda, cobrança de juros sobre juros, ultrapassando, em muito e, injustificadamente, o limite imposto pela Constituição.

Além do mais, o exeqüente, não obstante ter mencionado na inicial, que o cheque emitido pelo executado teve por fundamento prestação de serviços, em veículo deste, deixou de observar que existe entre, exeqüente e executado, relação de consumo, o que determina o regime jurídico da Lei n.°8.078/90 que, em seu art. 52, §1°, determina:

“As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação”. (grifamos)

Significa dizer: combinando-se o dispositivo constitucional com a norma do estatuto consumerista, o percentual de juros deveria ser calculado em 2% (dois por cento) sobre o valor nominal do cheque, emitido para pagamento de prestação de serviço, ou seja, R$1.340,00 (Hum mil, trezentos e quarenta reais).

Por tais motivos, a cobrança de juros, com a natureza de correção do capital, pelo atraso no pagamento (juros moratórios), no percentual de 10% (dez por cento) ao mês, fere, frontalmente, a constitucionalidade e a legalidade.

2.3 – DA PRÁTICA ABUSIVA

Ainda sob o controle do Código de Defesa do Consumidor, temos que houve, na referida cobrança, prática abusiva por parte do prestador de serviço, ora exeqüente, ao aplicar fórmula e índice de reajuste, diverso do legalmente estabelecido, infringindo o inciso XI, do art. 39, da Lei n.°8.078/90:

“É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas, aplicar fórmula ou índice de reajuste diversos do legal ou contratualmente estabelecido”.

Tal dispositivo reafirma a ilegalidade da cobrança, tal como apresentada na planilha de débito.

2.4 – DO ANATOCISMO

O art. 4°, do Decreto n.°22.626, de 07.04.33, dispõe que:

“É proibido contar juros dos juros;…” (grifamos)

Em detrimento de tal vedação, o exeqüente, em sua planilha de débito, capitaliza os juros, ou seja, calcula o percentual de juros sobre montante já capitalizado, sucessivamente, o que constitui prática, ilegal, de anatocismo.

2.5 – DO EXCESSO DE EXECUÇÃO

Por todas as ilegalidades demonstradas nos itens 2.1 a 2.4, verifica-se que houve excesso de execução, sendo certo que o exeqüente está cobrando, do executado, quantia superior a do título estando configurada, pois, a hipótese contida na norma descrita pelo art. 743, inciso I, do Código de Processo Civil.

DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

  1. A exceção de pré-executividade surgiu em nosso direito, por meio de parecer emitido por Pontes de Miranda, em razão de ações de execução ajuizadas em face da Companhia Siderúrgica Mannesmann, a fim de que essa pudesse defender-se nas referidas demandas, sem prévia garantia do juízo, tendo em vista que as ações tinham por fundamento a existência de títulos que, sabidamente, eram falsos.
  2. O referido meio de defesa, portanto, objetiva permitir que o executado possa defender-se, independentemente da apresentação de embargos e, conseqüentemente, sem prévia segurança do juízo.

5. Citemos, por oportuno, as palavras de ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, ao comentar a exceção de pré-executividade, em seu livro “Lições de Direito Processual Civil”, pág. 369:

“Ocorre que tal garantia do juízo se dá através da realização de um ato executivo (bastando, para demonstrar a veracidade desta assertiva, recordar aqui a penhora). Os atos executivos, todavia, só podem ser praticados quando estão presentes os requisitos de admissibilidade da execução forçada. Soa, no mínimo, como um contra-senso exigir que o demandado se submeta a um ato executivo para poder afirmar que aquele ato não poderia ser praticado”. (grifamos)

6. Ainda, sobre o referido meio de defesa, CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, em seu livro “Execução Civil”, pág. 451, in “Lições de Direito Processual Civil”, pág. 368, assim se posiciona:

“É preciso debelar o mito dos embargos, que leva os juízes a uma atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente, ou talvez condicionando o seu conhecimento à oposição destes. Dos fundamentos dos embargos (CPC, art. 741), muito poucos são os que o juiz não pode conhecer de ofício, na própria execução”.

  1. Contudo, a exceção de pré-executividade não poderá ser banalizada, como mecanismo de indistinta utilização, sem a observância de certos critérios. Por tal motivo, nossa doutrina processualista defende sua utilização para os casos em que o executado possa alegar matéria de ordem pública, ou seja, aquelas que o juiz pode conhecer de ofício.

8. No caso, sub examen, as matérias alegadas pelo executado, como fundamentos para sua defesa, constituem matérias de ordem pública, portanto, podendo ser declaradas de ofício pelo eminente julgador, o que legitima a presente exceção.

DO VALOR DA EXECUÇÃO

9. O executado reconhece a dívida proveniente da emissão do cheque acostado à fl. 08, devido à prestação de serviço, realizada em seu carro, haja vista que é motorista de táxi e tira, de seu trabalho, o seu sustento.

10. Contudo, face a todos os fundamentos de direito apresentados, o valor cobrado é excessivo, impondo a sua alteração, sendo correto o seguinte:

Valor principal: R$1.340,00

Juros: 2% sobre o principal

Valor da dívida: R$1.366,80

Cumpre ressaltar, que não deverão integrar o valor da dívida, as custas judiciais e honorários advocatícios, face aos benefícios da GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

DO PEDIDO

Face ao exposto, requer a V. Exa.:

a) a concessão dos benefícios da GRATUIDADE DE JUSTIÇA;

b) seja recebida e julgada procedente a presente exceção de pré-executividade;

c) seja julgado improcedente o pedido, como formulado na inicial e, autorizado o depósito, pelo executado, do valor de R$1.366,80, em duas parcelas, cada uma no valor de R$683,40;

d) a intimação do executado, da decisão que determinar o depósito;

e) o desentranhamento do cheque, acostado à fl. 08 dos autos e entrega ao executado, após o depósito das parcelas ora requeridas;

f) caso V. Exa. não receba a presente exceção, seja intimado o executado da referida decisão, concedendo-lhe o prazo de lei, para oferecimento de embargos;

g) a condenação do exeqüente ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios, estes a serem recolhidos ao CEJUR da DPGE, na forma da Lei n.°1.146/87

h) requer provar o alegado, por todos os meios de prova em Direito admitidos.

P. Deferimento

Rio de Janeiro, 18 de dezembro de 2012.

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