[MODELO] Exceção de Pré – Executividade – Prescrição e Irregularidades – RJ

Exmo Sr. Dr. XXXXXXXXXXXX de Direito da Vara de Divida Ativa da Comarca de Itaguaí – RJ

Processo nº 1997.028.000615-7

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

em face da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), o qual promoveu execução fiscal supra, pelos fatos e fundamentos que passa a expor:

I – SÍNTESE DO PROCESSO

A Exeqüente, UNIÃO FEDERAL, propôs ação de Execução Fiscal contra a executada, M G FIGUEIREDO ARQUITETURA, ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA, referente a débitos de Imposto de Renda (período de apuração / ano base – 2012/2012) inscritos em Divida Ativa sob o n° 70 2 96 010776-32.

A ação foi protocolada em 26/03/1997 (fls 02v), sendo a executada (M G FIGUEIREDO ARQUITETURA, ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA) citada em 09/07/1997 para pagar ou nomear bens a penhora (fls.12).

Ante a falta de manifestação da executada, foi expedido o Mandado de Penhora e Avaliação (fls. 16), o qual resultou negativo (fls. 16v).

Em 16/09/2012, o juízo deferiu a suspensão da execução (fls. 23).

Em 05/02/2003, a exequente requereu o direcionamento da execução ao sócio HUMBERTO GOMES DE ALMEIDA (fls. 30) tendo em vista a alegação de dissolução irregular da sociedade, o qual foi deferido pelo juízo em 26/02/2003 (fls. 38).

Pelo fato do sócio HUMBERTO não ter sido citado da execução, a exequente requereu novo redirecionamento da execução ao sócio MAURO GONÇALVES DE FIGUEIREDO, ora excipiente (fls. 88) apenas fundamentando que este era o responsável pela administração da sociedade à época do fato gerador, o qual foi deferido pelo juízo as fls. 50.

O sócio MAURO somente foi citado, positivamente, em 19/06/2012 (fls. 99).

II – DA PRESCRIÇÃO

A) POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Conforme Jurisprudência dominante em nosso Egrégio STJ, é cabível discutir prescrição através de Exceção de Pré-Executividade, desde que não haja necessidade de dilação probatória, o que é o caso desta exceção.

Corroborando ainda a idéia de discutir prescrição fora dos embargos, verifica-se a alteração da lei processual na qual conferiu ao XXXXXXXXXXXX o poder de decretar a prescrição “de ofício”.

Neste sentido, a lei e a Jurisprudência:

CPC

Art. 219, § 5° – o XXXXXXXXXXXX pronunciará, de ofício, a prescrição.

STJ

REsp 617029 / RS

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE.

1. A exceção de pré-executividade constitui instrumento idôneo à argüição da prescrição, bem como ao reconhecimento de nulidade de título verificada de plano, desde não haja necessidade de contraditório e dilação probatória. Precedentes.

2. Recurso especial provido. (Relator(a) Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (1123) Órgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 27/02/2012 Data da Publicação/Fonte DJ 16.03.2012 p. 335)

REsp 679791 / RSEmenta

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. ARGÜIÇÃO. POSSIBILIDADE. TERMO INICIAL. SUSPENSÃO (LEF, ART. 2º, § 3º). INAPLICÁVEL AOS CRÉDITOS DE NATUREZA TRIBUTÁRIA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA PRIMEIRA SEÇÃO. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA.

1. A possibilidade de verificação de plano, sem necessidade de dilação probatória, delimita as matérias passíveis de serem deduzidas na exceção de pré-executividade, independentemente da garantia do juízo. Precedentes: EResp 618272/PR, Primeira Seção, Min. Castro Meira, DJ de 06.06.2012.

2. É possível a argüição de prescrição por meio de exceção de pré-executividade, sempre que demonstrada por prova documental pré-constituída. Precedente: EResp 618272/PR, Primeira Seção, Min. Castro Meira, DJ de 06.06.2012.

3. A Primeira Seção consagrou entendimento no sentido de que o art. 2º, § 3º, da Lei 6.830/80 aplica-se tão-somente às dívidas de natureza não-tributárias, pois a prescrição das dívidas tributárias é matéria reservada à lei complementar e está prevista no art. 178 do CTN. Ressalva do entendimento pessoal do relator.

8. Constituído definitivamente o crédito tributário no dia 18.06.1997 e aXXXXXXXXXXXXada a execução fiscal em 23.10.2012, deve ser declarada a prescrição.

5. Recurso especial a que se nega provimento. (Relator(a) Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1128) Órgão Julgador T1 – PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 26/09/2013 Data da Publicação/Fonte DJ 09.10.2013 p. 262)

AgRg no AgRg no REsp 701737 / PR Ementa

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL FAZENDÁRIO CONTRA DECISÃO QUE RECEBEU O AGRAVO REGIMENTAL DA EMPRESA CONTRIBUINTE COMO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACOLHIMENTO – EXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO – DISPOSITIVO NÃO CONDIZENTE COM A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO – PRESCRIÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

1. Não obstante precedente da Primeira Seção deste Tribunal no sentido de ser possível argüição de prescrição, por meio de exceção de pré-executividade, sempre que demonstrada por prova documental pré-constituída, a Segunda Turma concluiu que a prescrição, cujo reconhecimento, à época, não podia ocorrer de ofício, somente se admite a defesa do executado por meio de embargos.

2. Procedente a afirmação da empresa contribuinte acerca da existência de contradição quanto à parte dispositiva do decisum, tendo em vista que, embora a fundamentação da decisão apresenta-se em harmonia com a tese defendida nas razões recursais da empresa contribuinte, constou do dispositivo a negativa de seguimento do recurso especial.

3. Agravo regimental improvido. (Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS (1130) Órgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 02/08/2012 Data da Publicação/Fonte DJ 18.08.2012 p. 288)

B) – DA EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM RELAÇÃO AO SÓCIO MAURO GONÇALVES DE FIGUEIREDO – PRESCRIÇÃO.

A alegação de que ocorreu a forma de extinção do crédito tributário, prevista no inciso V do art. 156 do CTN é facilmente comprovada pelas datas que serão demonstradas nesta exceção de pré-executividade.

Como é sabido, o crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos (caput do art. 178 do CTN), podendo este prazo ser interrompido por uma das hipóteses dos incisos do P. Único do mesmo art. 178 do CTN (o que não ocorreu, e será visto mais a frente). Tem como termo inicial para contagem do prazo de prescrição, a data de lançamento do crédito tributário.

“Art. 178. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.” (grifo nosso)

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pela citação pessoal feita ao devedor;

I – pelo despacho do XXXXXXXXXXXX que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2012- que entrou em vigor em junho de 2012);

II – pelo protesto judicial

III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extra judicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Como narrado anteriormente, a exequente propôs ação de execução fiscal em 23/03/1997, a qual correu sobre a égide da redação original do Inciso I do P. Único do art. 178, ou seja: “I – pela citação pessoal feita ao devedor”

Nesta linha, a executada M G FIGUEIREDO ARQUITETURA, ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA foi citada em 09/07/1997, ocorrendo, nesta data, a interrupção do prazo prescricional de 5 (cinco) anos, prevista no art. 178 do CTN, iniciando-se nova contagem do prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

Ocorre que a executada M G FIGUEIREDO ARQUITETURA, ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA não foi encontrada para que a penhora pudesse recair sobre seus bens, fazendo com que houvesse o redirecionamento da execução para seus sócios, ou seja, primeiramente para o Sr. Humberto e em seguida para o excipiente MAURO GONÇALVES DE FIGUEIREDO.

Ressalta-se, porém, que o despacho que determinou a inclusão do sr. MAURO GONÇALVES DE FIGUEIREDO como executado, ocorreu em 07/06/2012, ou seja, 8 (oito) anos após a interrupção do prazo prescricional que se deu em 09/07/1997, estando, neste sentido, prescrito o crédito tributário com relação a este sócio.

Alem disso, a citação válida do Sr. MAURO GONÇALVES DE FIGUEIREDO ocorreu apenas em 19/06/2012, ou seja, 10 (dez) anos após a interrupção do prazo prescricional que se deu em 09/07/1997, reforçando ainda mais a ocorrência da prescrição.

Neste sentido, a jurisprudência de nossos tribunais é uníssona no sentido de que o redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sendo inaplicável o disposto no art. 80 da Lei n.º 6.830/80 que, além de referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses previstas no art. 178 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal.

Vejamos agora a vasta Jurisprudência:

STF

RE 101067 / RS – RIO GRANDE DO SUL

– EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS A EXECUÇÃO. SOCIEDADE POR COTAS. CITAÇÃO. PRESCRIÇÃO: INTERRUPÇÃO. INOCORRÊNCIA. TENDO SIDO CITADA A FIRMA EXECUTADA, MAS NÃO O SÓCIO SOBRE CUJO BEM VEIO A INCIDIR A PENHORA, NÃO PODE ESTA SUBSISTIR. EMBORA PUDESSE SER TAL SÓCIO RESPONSÁVEL, EM SUBSTITUIÇÃO, PELO DÉBITO FISCAL DA SOCIEDADE, INCABÍVEL ADMITIR-SE A PENHORA DE SEUS BENS SEM QUE TIVESSE ELE SIDO PREVIAMENTE CITADO. E COMO SOMENTE A CITAÇÃO INTERROMPE A PRESCRIÇÃO, NÃO TENDO ELA SIDO REALIZADA OPORTUNAMENTE, NA PESSOA DAQUELE SOCIO, E DE SE MANTER O ACÓRDÃO QUE JULGOU PROCEDENTES SEUS EMBARGOS DE TERCEIRO, POR TER O PRAZO PRESCRICIONAL TRANSCORRIDO POR INTEIRO. (Relator(a): Min. ALDIR PASSARINHO Julgamento: 28/05/1985 Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA)

STJ

REsp 686191 / RJ

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. SÓCIO-GERENTE. CITAÇÃO. PESSOA JURÍDICA.

1. A jurisprudência das 1a e 2a Turmas desta Corte vêm proclamando o entendimento no sentido de que o redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sendo inaplicável o disposto no art. 80 da Lei n.º 6.830/80 que, além de referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses previstas no art. 178 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal. Precedentes.

2. Recurso especial improvido. (Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125) Órgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 07/12/2012 Data da Publicação/Fonte DJ 21.03.2012 p. 385)

REsp 751508 / RS

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO. CABIMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. REDIRECIONAMENTO PARA O SÓCIO-GERENTE. CITAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. PRAZO QÜINQÜENAL (ART. 178 DO CTN). PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA.

• A jurisprudência do STJ tem acatado a exceção de pré-executividade, impondo, contudo, alguns limites. É possível argüir-se a prescrição por meio de exceção de pré-executividade.
• O redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica.
• Recurso especial conhecido, mas improvido. (Relator(a) Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS (1098) Órgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 06/12/2012 Data da Publicação/Fonte DJ 13.02.2013 p. 770)

REsp 652883 / SC

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. SOCIEDADE INDUSTRIAL POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O SÓCIO-GERENTE. CONSTATAÇÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N.º 07/STJ. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA.

1. O redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. Precedentes: RESP n.º 738.513/SC, deste relator, DJ de 18.10.2012; REsp n.º 513.912/MG, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ de 01/08/2012; REsp n.º 708.502/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ de 02/05/2012; EREsp n.º 822.732/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 09/05/2012; e AgRg nos EREsp n.º 871.107/MG, deste relator, DJ de 25/10/2012.

2. Ressalva do ponto de vista no sentido de que a ciência por parte do sócio-gerente do inadimplemento dos tributos e contribuições, mercê do recolhimento de lucros e pro labore, caracteriza, inequivocamente, ato ilícito, porquanto há conhecimento da lesão ao erário público.

3. Hipótese em que as instâncias ordinárias concluíram pela existência de prova indiciária de encerramento irregular das atividades da sociedade executada.

8. A cognição acerca da ocorrência ou não da dissolução irregular da sociedade importa no reexame do conjunto fático-probatório da causa, o que não se admite em sede de recurso especial (Súmula nº 07/STJ). Precedentes: AgRg no Ag 706882 / SC; Rel.ª Min.ª DENISE ARRUDA, DJ de 05.12.2012; AgRg no Ag 708688 / RS ; Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 18.11.2012; AgRg no REsp n.º 683.237/AL, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 08/11/2012; REsp n.º 505.633/SC, Rel.ª Min.ª Eliana Calmon, DJ de 16/08/2012; AgRg no AG n.º 570.378/PR, Rel. Min. José Delgado, DJ de 09/08/2012.

5. Consoante pacificado na Seção de Direito Público, o redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sendo inaplicável o disposto no art. 80 da Lei n.º 6.830/80 que, além de referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses previstas no art. 178 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal. Precedentes: REsp 205887, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 01.08.2012; REsp 736030, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 20.06.2012; AgRg no REsp 885658, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 16.05.2012; AgRg no Ag 581255, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 11.08.2012.

6. Desta sorte, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, decorridos mais de 05 (cinco) anos após a citação da empresa, ocorre a prescrição intercorrente inclusive para os sócios.

7. In casu, verifica-se que a empresa foi citada em 02.08.1996, tendo sido oferecido bens à penhora, os quais restaram devidamente arrematados. Posteriormente, em 17.08.2012, em cumprimento de mandado de reforço de penhora, constatou o juízo a desativação da empresa, bem como a inexistência de outros bens a serem penhorados. Em 27.06.2012, sobreveio despacho citatório determinando o redirecionamento do executivo fiscal contra o sócio-gerente, ora recorrente, cuja citação se deu, efetivamente, em 07.11.2012, exsurgindo, inequivocamente, a ocorrência da prescrição intercorrente alegada.

8. Recurso especial provido, reconhecendo-se a prescrição do direito de cobrança judicial do crédito tributário pela Fazenda Nacional, no que pertine ao sócio-gerente da empresa. (Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão Julgador T1 – PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 05/09/2013 Data da Publicação/Fonte DJ 21.09.2013 p. 218)

REsp 521051 / SP

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. SÓCIO-GERENTE. CITAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. INTERRUPÇÃO.

1. A prescrição, em ação de execução fiscal, somente se considera interrompida quando da efetiva citação do sócio, não tendo o mero despacho que a ordenar o condão de interromper o lapso prescricional. Resp nº 801.525-RJ, DJ de 23/09/2012.

2. A citação do contribuinte interrompe a prescrição em relação ao responsável tributário, verificando-se a ocorrência desta se transcorridos mais de cinco anos entre aquela citação e a citação do sócio co-responsável. Precedentes.

3. Recurso Especial desprovido. (Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão Julgador T1 – PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 08/09/2003 Data da Publicação/Fonte DJ 20.10.2003 p. 223)

EDcl no REsp 182397 / SP

TRIBUTARIO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. QUEM PROPÕE A EXECUÇÃO FISCAL DEVE CERTIFICAR-SE DE QUE A PENHORA REALIZADA E SUFICIENTE PARA GARANTIR O CREDITO TRIBUTARIO, PORQUE O REDIRECIONAMENTO DA AÇÃO CONTRA EVENTUAIS RESPONSAVEIS PELO RESPECTIVO PAGAMENTO SO E VIAVEL ATE CINCO ANOS CONTADOS DA DATA EM QUE, POR EFEITO DA CITAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTARIA, A PRESCRIÇÃO FOI INTERROMPIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (Relator(a) Ministro ARI PARGENDLER (1108) Órgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 03/11/1997 Data da Publicação/Fonte DJ 28.11.1997 p. 61180)

AgRg no REsp 885658 / MG

EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA O SÓCIO. PRESCRIÇÃO. OBSERVÂNCIA DO ART. 178 DO CTN.

I – "O redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sendo inaplicável o disposto no art. 80 da Lei n.º 6.830/80 que, além de referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses de suspensão previstas no art. 178 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal. Precedentes". (REsp n. 73511/PR, Rel. Min. CASTRO MEIRA, in DJ 06.09.2012, p. 186).

II – Agravo regimental desprovido. (Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116) Órgão Julgador T1 – PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 05/08/2012 Data da Publicação/Fonte DJ 16.05.2012 p. 231)

AgRg no Ag 5812

– A jurisprudência da 1ª e 2ª Turmas desta Corte vem proclamando o entendimento no sentido de que o redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sendo inaplicável o disposto no art. 80 da Lei n.º 6.830/80 que deve harmonizar-se com as hipóteses de suspensão previstas no art. 178 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal. Precedentes.

– Os casos de interrupção do prazo prescricional estão previstos no art. 178 do CTN, o qual tem natureza de lei complementar e, por isso, se sobrepõe à Lei de Execuções Fiscais (6.830/80), que é lei ordinária.

– Não efetivada a regular citação do contribuinte antes de transcorridos cinco anos da data da constituição definitiva do crédito tributário, por inércia do Estado exeqüente, a prescrição há de ser decretada.

– Agravo regimental improvido. (Relator(a) Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS (1098) Órgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 16/12/2012 Data da Publicação/Fonte DJ 11.08.2012 p. 237)

REsp 757795 / SP

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO.

POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO NO ÂMBITO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DIVERGÊNCIA. FALTA DE INTERESSE. CITAÇÃO. PESSOA JURÍDICA E SÓCIO-GERENTE. LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A CINCO ANOS.

1. Em momento algum, a Corte de origem se posicionou em sentido contrário à possibilidade de acolhimento da prescrição no âmbito da exceção de pré-executividade, tanto que adentrou no mérito da discussão e analisou os argumentos do recorrente no sentido de que estaria prescrita a pretensão da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, havendo, todavia, chegado à conclusão de que o crédito tributário permanecia hígido. Nesse particular, nenhum gravame sofreu o recorrente com o acórdão que pretende ver reformado, falecendo-lhe interesse em recorrer.

2. A jurisprudência das 1ª e 2ª Turmas desta Corte vêm proclamando o entendimento no sentido de que o redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sendo inaplicável o disposto no art. 80 da Lei n.º 6.830/80 que, além de referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses previstas no art. 178 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal. Precedentes.

3. Recurso especial conhecido em parte e provido. (Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125) Órgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 09/08/2012 Data da Publicação/Fonte DJ 19.09.2012 p. 310)

TRF 2ª REGIÃO–RJ & ES

DA IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO AO SÓCIO MAURO G. DE FIGUEIREDO

A exeqüente, requereu o redirecionamento da execução ao excipiente (Mauro), tendo em vista que o atual sócio (sr. Humberto) responsável pela administração da sociedade não foi encontrado.

Ocorre que a exeqüente não demonstrou nenhuma das hipóteses previstas no art. 135 do CTN com relação ao excipiente (Mauro), alegando apenas que este era o responsável pela dívida na época em que originou a obrigação (fls. 88).

A exequente apenas demonstrou uma suposta irregularidade com relação ao sócio Humberto, ou seja, uma possível dissolução irregular da sociedade. (fls. 30)

Verifica-se as fls. 26/28 que o excipiente (Mauro) retirou-se legalmente da sociedade em 17/12/1997, onde passou suas cotas do capital social (80%) para o sr. João Luiz Távora Chaves. A alteração contratual foi devidamente registrada na Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro (JUCERJA) sob o n° 0887030 em 17/12/1997.

“não é responsável tributário pelas dívidas da sociedade o sócio gerente que transferiu regularmente suas cotas a terceiros, continuando, com estes, a empresa.” (STJ, 1ª T., Resp. 85.155-PR. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac.de 6-5-1996, DJU, 10 jun. 1996, p. 20289).

Neste sentido, não há de se falar em dissolução irregular da sociedade para o excipiente (Mauro), uma vez que procedeu legalmente sua retirada da sociedade.

Quem dissolveu irregularmente a sociedade, se é que ocorreu esta irregularidade, foi o sr. Humberto, novo responsável pela empresa.

“A responsabilidade tributário-solidária previstas nos arts. 138 e 135, III, alcança o sócio que liquidou irregularmente a sociedade limitada. (…)”(STJ, 1ª T., Resp. 85.155-PR. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac.de 6-5-1996, DJU, 10 jun. 1996, p. 20289).

É valido ressaltar que o inadimplemento não caracteriza as hipóteses do art. 135 do CTN, tanto que o Professor Humberto Theodoro Júnior é ENFÁTICO ao esclarecer o tema:

“Por último, diga-se, de uma vez por todas, que o principio básico da co-responsabilidade dos sócios, na hipótese em cogitação não é objetivo, mas sim subjetivo, fundado em conduta dolosa concreta que não se confunde com o simples inadimplemento, ou seja, nas palavras do Tribunal Federal de Recursos: “não ocorre esta responsabilidade pela simples falta de pagamento do imposto, devido pela sociedade”” (Humberto Theodoro Junior, Lei de Execução Fiscal, 8ª edição, pág.31 – Editora Saraiva)

Neste sentido, trazemos a baia à doutrina e jurisprudência:

HUMBERTO THEODORO JUNIOR

“em suma: o Pretório Excelso não transformou o art. 135, III, do Código Tributário Nacional numa fonte de obrigação objetiva e automática dos sócios pelas dividas tributárias da sociedade. “o que a jurisprudência tem admitido” – nas palavras do próprio Pretório Excelso – “é a citação dos sócios-gerentes como responsáveis pela sociedade, embora não tenham eles figurado na referida certidão, para que seus bens particulares

“Assim, uma vez opostos embargos pelos gerentes, que negam sua responsabilidade pessoal pelo tributo, incube aa Fazenda exequente demonstrar, concretamente, o ato ilícito que tenha sido cometido pelos gestores sociais, já que o simples inadimplemento da obrigação tributária, sem dolo ou fraude, representa mora da empresa contribuinte, mas não ato, por si só, violador da lei ou estatuto social, por parte dos cotistas.”

(Humberto Theodoro Junior, Lei de Execução Fiscal, 8ª edição, pág.31 – Editora Saraiva)

STF

RE 95.023

“o sócio não responde pelas obrigações fiscais da sociedade quando não se lhe impute conduta dolosa ou culposa, com violação da lei ou do contrato Social”

RE 98.996

“a responsabilidade pelo imposto é daquele devedor vinculado pelo fato gerador da respectiva obrigação. Na Sociedade por cotas de responsabilidade limitada, o sócio responde até o limite do capital social. Não provando a Fazenda os requisitos da responsabilidade dos sócios, não pode a execução recair sobre os bens destes”

RE 97.612

“Não evidenciados pela fazenda exeqüente os requisitos da responsabilidade tributária dos sócios, não é possível fazer com que a execução prossiga contra eles, embora não encontrada a sociedade”

TFR (Tribunal Federal de Recursos)

“a responsabilidade tributária por substituição do sócio ou gerente decorre de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto. Não apurada a falta desta natureza, mesmo porque nem se discute a integralização das cotas do sócio, não há em que se falar em responsabilidade. O simples fato de ter sido o embargante sócio gerente da empresa executada, legalmente extinta pelo Banco Central, não é suficiente a autorizar o prosseguimento da execução conta ex-sócio” (TFR, Rem. Ex officio 73.829, DJU, 19 ago. 1982, p. 7823).

STJ

REsp. 100.739-SP

“Quem está obrigado a recolher os tributos pela empresa é a pessoa jurídica e, não obstante ela atue por intermédio de seu órgão, o diretor ou sócio gerente, a obrigação tributária é daquela e não destes. Sempre, portanto, que a empresa deixar de recolher tributo na data do respectivo vencimento, a impontualidade ou inadimplência é da pessoa jurídica, não do diretor ou sócio gerente, que só respondem, e excepcionalmente, pelo débito, se resultar de atos praticados com excesso de mandato ou infração à lei, contrato social ou estatutos, exatamente nos termos do que dispõe o art. 135, III do CTN”

TRF 2ª REGIÃO–RJ & ES

AGV – AGRAVO – 188986

PROCESSO CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO EXEQUENDO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. RESPONSABILIDADE. INCOMUNICABILIDADE DO PATRIMONIO PESSOAL DO SÓCIO, DIRETOR, GERENTE OU REPRENSENTANTE DE PESSOA JURÍDICA. ART. 135, III DO CTN. PRÁTICA DE EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTOS. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DO EXEQUENTE. I – A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça vem se firmando no sentido da possibilidade da apreciação de ocorrência de prescrição do crédito exeqüendo em sede de exceção de pré-executividade, quando a alegação restar comprovada de plano pelo exeqüente. II – Destarte, se inviável para o magistrado apurar se ocorreu efetivamente a prescrição do débito exeqüendo, ou de qualquer modo analisar de plano as alegações de iliquidez do título, conclui-se pela exigência de dilação probatória para o deslinde da questão. III – No que tange à questão da exclusão do sócio do pólo passivo da execução fiscal, não se olvide patrimônio pessoal de sócio, diretor, gerente ou representante de pessoa jurídica de direito privado não responde pelas dívidas da sociedade, uma vez que com ele não se confunde, não prestando o simples inadimplemento a configurar a situação a que se refere o artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, na medida em que a responsabilidade só existirá quando provada a prática do ato com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. IV – Ressalte-se que esta prova incumbe ao exeqüente e, uma vez que este não tenha trazido aos autos quaisquer indícios de prática de atos previstos no aludido dispositivo legal não estará configurada a obrigação tributária do sócio-gerente, implicando em sua ilegitimidade para figurar no pólo passivo da execução fiscal. V – A turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao agravo de instrumento, para determinar a exclusão do agravante do pólo passivo da execução fiscal. Relator XXXXXXXXXXXX ALBERTO NOGUEIRA Decisão A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao agravo, nos termos do voto do(a) Relator(a). (Origem: TRIBUNAL – SEGUNDA REGIÃO
Processo: 2013.02.01.002366-3 UF : RJ Orgão Julgador: QUARTA TURMA ESP. Data Decisão: 29/08/2013 Documento: TRF201263883
Fonte DJU DATA:03/05/2012 PÁGINA: 278)

PEDIDOS

Ante ao exposto, requer o acolhimento da presente exceção de pré-executividade para

1. julgá-la procedente, para fins de:
   • 1. reconhecer e declarar prescrita a dívida do processo de execução fiscal para o ex-sócio Mauro Gonçalves de Figueiredo, tendo em vista a ocorrência da prescrição e pelo fato do mesmo não ter praticado nenhum ato que imputasse sua responsabilidade solidária.
     2. Exclusão do nome do Sr. Mauro Gonçalves de Figueiredo do pólo passivo da demanda.
     3. Condenar a exeqüente ao pagamento de custas e honorários advocatícios que Vossa Exª fixou em 10%.

Termos em que

Pede Deferimento

Itaguaí – RJ, 20 de Setembro de 2012