EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 30ª VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Processo n.°2004.001.057012-0

IVAN, brasileiro, casado, eletricista, portador da carteira de identidade n.° expedida pelo IFP e do CPF n.°, residente e domiciliada na rua Belford Roxo , nesta cidade, e SILVA, brasileira, casada, doméstica, portadora da identidade nº IFP e inscrita no CPF sob o nº, nos autos da Ação de Execução por Título Extrajudicial movida por JULIA LYRA, vem, pela Defensoria Pública, apresentar

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Pelos fatos e fundamentos que, a seguir, passa a expor:

INICIALMENTE

Afirmam, sob as penas da Lei, serem juridicamente necessitados, não possuindo condições de arcar com as custas judiciais e honorários advocatícios, sem prejuízo de seu sustento próprio ou de sua família, fazendo jus aos benefícios da GRATUIDADE DE JUSTIÇA, na forma da Lei n.°1.060/50, com as modificações introduzidas pela Lei n.°7.510/86; indicando a Defensoria Pública para o patrocínio da causa.

DOS FATOS E DO DIREITO

1. O exeqüente ajuizou a presente demanda, visando obter o pagamento de R$2.565,28, referente à dívida locatícia por força de contrato de locação firmado com a executada, apresentando planilha discriminada de débito à fl. 03 e 04 dos autos.

2. Ocorre que, não obstante, o contrato de locação, acostado às fls. 16/19, repita-se, figurando como locador, o autor da presente ação e, como fiador, ora contestante e sua esposa por força da outorga uxória

Assim define o art. 1.481, do Código Civil:

“Dá-se o contrato de fiança, quando uma pessoa se obriga por outra, para com o seu credor, a satisfazer a obrigação, caso o devedor não a cumpra”.

E, em seus Comentários ao Código Civil, MARIA HELENA DINIZ explica que:

“A fiança é um negócio entabulado entre credor e fiador, prescindindo da presença do devedor e podendo até mesmo ser levado a efeito sem o seu consenso, por não se parte na relação jurídica fidejussória”.

Citemos, também e, por oportuno, as palavras de ARNALDO RIZZARDO, Contratos, pág. 805, ao conceituar fiança:

“Através dela, uma pessoa (fiador) se obriga a pagar a outra (credor) o que a esta deve uma terceira pessoa (devedor). Mais juridicamente, com suporte em EDUARDO ESPÍNOLA, vem a ser um contrato destinado a garantir o cumprimento de uma obrigação de outrem, isto é, ‘o contrato que tem por objeto a obrigação assumida por uma pessoa com o credor de outra de pagar dívida desta, caso ela não o faça’”.

3. Não existe, pois, fiança, se fiador e afiançado forem a mesma pessoa. Por este motivo, inquestionável é a nulidade da fiança, no contrato de locação, título executivo para a presente demanda, o que afasta a possibilidade da ré ser executada como fiadora (dela mesma), haja vista que já é devedora principal (locatária).

4. Por tal motivo, o fato da fiança ser nula, somente legitima o exeqüente cobrar seu crédito face à executada, figurando esta, na qualidade de locatária e, portanto, amparada pelo que dispõe o art. 1°, da Lei n.°8.009/90, sendo seu único bem de família, impenhorável, não podendo ser oferecido, obviamente à penhora para garantir o juízo, uma vez que não pode sofrer constrição judicial.

5. Importa ressaltar, que não é verdade que a ora embargante tenha se oferecido como fiadora, porém, por se tratar de pessoa humilde, idosa e sem o menor conhecimento sobre questões jurídicas, confiou na boa fé do ora embargado, e assinou o contrato.

6. Não obstante tais fatos, os valores cobrados na planilha de débito de fl. 05, não se adequam ao entendimento firmado em nossa Jurisprudência quanto à taxa de juros aplicada aos contratos de locação, quando impõem multa de 20%, portanto, desproporcional e abusiva, além de cobrar custas processuais e honorários advocatícios, quando a executada faz jus aos benefícios da GRATUIDADE DE JUSTIÇA. A planilha acostada à fl. 57, também está eivada dos mesmos vícios apontados acima, além de cobrar débitos dos meses de janeiro e fevereiro de 2012, não comprovando a existência dos mesmos.

DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

7. a exceção de pré-executividade surgiu em nosso direito, por meio de parecer emitido por Pontes de Miranda, em razão de ações de execução ajuizadas em face da Companhia Siderúrgica Mannesmann, a fim de que essa pudesse defender-se nas referidas demandas, sem prévia garantia do juízo, tendo em vista que as ações tinham por fundamento a existência de títulos que, sabidamente, eram falsos.

8. O referido meio de defesa, portanto, objetiva permitir que o executado possa defender-se, independentemente da apresentação de embargos e, conseqüentemente, sem prévia segurança do juízo.

9. Citemos, por oportuno, as palavras de ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, ao comentar a exceção de pré-executividade, em seu livro Lições de Direito Processual Civil, pág. 369:

“Ocorre que tal garantia do juízo se dá através da realização de um ato executivo (bastando, para demonstrar a veracidade desta assertiva, recordar aqui a penhora). Os atos executivos, todavia, só podem ser praticados quando estão presentes os

requisitos de admissibilidade da execução forçada. Soa, no mínimo, como um contra-senso exigir que o demandado se submeta a um ato executivo para poder afirmar que aquele ato não poderia ser praticado”. (grifamos)

10. Ainda, sobre o referido meio de defesa, CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, em seu livro Execução Civil, pág. 451, in Lições de Direito Processual Civil, pág. 368, assim se posiciona:

“É preciso debelar o mito dos embargos, que leva os juízes a uma atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente, ou talvez condicionando o seu conhecimento à oposição destes. Dos fundamentos dos embargos (CPC, art. 741), muito poucos são os que o juiz não pode conhecer de ofício, na própria execução”.

11. Contudo, a exceção de pré-executividade não poderá ser banalizada, como mecanismo de indistinta utilização, sem a observância de certos critérios. Por tal motivo, nossa doutrina processualista defende sua utilização para os casos em que o executado possa alegar matéria de ordem pública, ou seja, aquelas que o juiz pode conhecer de ofício.

12. No caso, sub examine, as matérias alegadas pela executada, como fundamentos para sua defesa, constituem matérias de ordem pública, portanto, podendo ser declaradas de ofício pelo eminente julgador, o que legitima a presente exceção.

DO PEDIDO

Face ao exposto, requer a V. Exa.:

a) a concessão dos benefícios da GRATUIDADE DE JUSTIÇA;

b) seja recebida e julgada procedente a presente exceção de pré-executividade, com a declaração de nulidade da fiança prestada no contrato de locação objeto da presente demanda, pelos fundamentos ora apontados;

c) seja julgado improcedente o pedido, como formulado na inicial, determinando sejam refeitos os cálculos, excluindo-se os valores referidos no n°5 bem como, prossiga a presente demanda, figurando a embargante, na qualidade, apenas, de locatária;

d) caso V. Exa. receba a presente exceção, o que se espera, face aos fundamentos acima apontados, seja determinada a intimação da executada e da Defensoria Pública, para que aquela possa oferecer forma de quitação da dívida;

e) caso V. Exa. não receba a presente exceção, seja intimada a executada da referida decisão, concedendo-lhe o prazo de lei, para oferecimento de embargos;

f) a condenação do exeqüente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes a serem recolhidos ao CEJUR da DPGE, na forma da Lei n.°1.146/87

h) a produção de todos os meios de prova em direito admitidos.

P. Deferimento

Rio de Janeiro, 24 de junho de 2002.