[MODELO] Embargos Monitórios – Documento sem assinatura – Carência de Ação

AÇÃO MONITÓRIA – EMBARGOS MONITÓRIOS – NOTA

FISCAL – DOCUMENTO SEM ASSINATURA – CARÊNCIA

DE AÇÃO

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da … Vara Cível da

Comarca de …, Estado de …

SYSLOOK, pessoa jurídica de direito privado, com sede em …., na

Comarca de …. – …., representada por seu sócio gerente Sr. ….

(qualificação), residente e domiciliado em …., na Comarca de …. – ….,

por seu procurador infra-assinado, advogado …., inscrito na OAB/….

sob o n.º …., com escritório profissional na Rua …. n.º …., na Comarca

de …. – …., onde recebe intimações, comparece, respeitosamente, à

presença de Vossa Excelência, para opor

EMBARGOS

à Ação Monitória, processo n.º …., que lhe move …., fazendo-o com

fundamento nas razões fáticas e jurídicas abaixo expostas:

1. Aduz veementemente, e provará, que jamais adquiriu da Requerente,

qualquer espécie de material elétrico, em especial, aqueles relacionados

nas notas fiscais vistas nos autos.

2. A propósito, como se constata nos citados documentos, em nenhum

deles, vê-se a assinatura de seu representante legal, nem mesmo de

qualquer outra pessoa, ligada à sociedade, inclusive e principalmente no

espaço reservado à assinatura do eventual recebedor da suposta

mercadoria, tudo levando a crer, tratarem-se de notas forjadas, ou seja,

falsificadas, e portanto nulas de pleno direito.

3. O Representante legal, jamais, como já afirmado, adquiriu qualquer

espécie de material elétrico, nem tampouco autorizou que outros o

fizessem.

4. Ressalte-se ainda, que a triplicata emitida não foi endossada pela

Requerida, nem tampouco esta foi notificada na pessoa de seu

representante legal, conforme assim faz crer a certidão do tabelionato

de notas e protestos.

5. A Requerente, em nenhum momento, providenciou a devida

notificação para pagamento da dívida exigida, tendo agido em todos os

momentos, inclusive por ocasião da emissão das notas fiscais, de forma

sorrateira, às escondidas, de má-fé, pelo que se requer sua condenação.

6. A Lei n.º 000.07000, de 14 de julho de 10000005, que instituiu a Ação

Monitória e modificou o Código de Processo Civil, estabeleceu neste, o

artigo 1.102, letra a, o seguinte:

"A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova

escrita, sem eficácia de título executivo. pagamento de soma em

dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel."

7. Inexiste nos autos, qualquer espécie de prova escrita para embasar a

Ação Monitória, inutilizando-a, desta forma, para o fim pretendido pela

Requerente, tendo demandado, na melhor das hipóteses, contra a

pessoa errada, devendo o processo ser extinto, sem julgamento de

mérito, por carência de ação – ilegitimidade de parte, devendo a

Requerente, ser condenada ao pagamento de custas judiciais e

honorários advocatícios.

A jurisprudência é no seguinte sentido:

“RECURSO ESPECIAL Nº 555.00068 – PR (2003/0101268-2)

RELATOR : MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES

DIREITO

RECORRENTE : ESTOFADOS RÚPERMAN LTDA

ADVOGADO : SÉRGIO ANTÔNIO MEDA E OUTRO

RECORRIDO : BANCO SANTANDER BRASIL S/A

ADVOGADO : SEBASTIÃO DA SILVA FERREIRA E OUTROS

EMENTA

Ação monitória. Ausência de embargos monitórios. Título devidamente

constituído. Execução. Penhora. Embargos. Honorários de advogado.

Art. 22 do Código de Processo Civil. Prequestionamento.

1. Nos termos do art. 741, V, do Código de Processo Civil e presente

o princípio da instrumentalidade do processo, as questões relativas à

nulidade da penhora podem ser apresentadas por simples petição nos

autos da execução ou nos embargos correspondentes. No caso,

porém, já decidida a matéria no curso de execução, não cabe

retroceder para anular tal decisão e determinar que outra seja prolatada

nos autos dos embargos à execução do título constituído em ação

monitória.

2. O art. 22 do Código de Processo Civil não foi prequestionado.

3. Recurso especial não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima

indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior

Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso

especial. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi e Castro Filho votaram

com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, ocasionalmente, os Srs.

Ministros Antônio de Pádua Ribeiro e Humberto Gomes de Barros.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito.

Brasília (DF), 14 de junho de 2012 (data do julgamento).

MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO

Relator

RECURSO ESPECIAL Nº 555.00068 – PR (2003/0101268-2)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES

DIREITO:

Estofados Rúperman Ltda. interpõe recurso especial, com fundamento

nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão da

Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná,

assim ementado:

"AÇÃO MONITÓRIA. COBRANÇA FUNDADA EM

CONTRATO DE FINANCIAMENTO E PLANILHAS,

FIRMADAS PELA DEVEDORA. REVELIA. CONSTITUIÇÃO DE

TÍTULO JUDICIAL. EXECUÇÃO. EMBARGOS DO DEVEDOR.

QUESTÕES NÃO PREVISTAS NO ART. 741, DO C.P.CIVIL.

EXTINÇÃO DO PROCESSO. DECISÃO CONFIRMADA. 1. ‘Os

embargos à execução ficam restritos às matérias previstas no art. 741,

do CPC, não sendo permitida argüição de questões próprias dos

embargos incidentais, relativos à primeira fase.’ 2. A alegada nulidade

de penhora, argüida mediante petição simples, nos autos de execução,

aí deve ser apreciada pelo juiz. 3. A verba honorária arbitrada, na ação

monitória, impugnada por embargos, que atende ao trabalho

profissional realizado, deve ser mantida" (fl. 108).

Alega a recorrente contrariedade ao art. 741, inciso V, do Código de

Processo Civil, aduzindo ser possível, em ação monitória, a discussão

acerca da penhora nos embargos à execução de sentença.

Argumenta, ainda, ofensa aos artigos 22 e 267, § 3º, do Código de

Processo Civil, haja vista que a negligência do recorrido importa na

perda dos honorários advocatícios, sendo certo que "o Banco também

foi condenado a pagar as custas processuais, pois deixou de alegar

questão de carência de ação na primeira oportunidade" (fl. 123).

Aponta dissídio jurisprudencial, colacionando julgados de outros

Tribunais.

Contra-arrazoado (fls. 143 a 153), o recurso especial (fls. 116 a 125)

foi admitido (fls. 155 a 157).

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 555.00068 – PR (2003/0101268-2)

EMENTA

Ação monitória. Ausência de embargos monitórios. Título devidamente

constituído. Execução. Penhora. Embargos. Honorários de advogado.

Art. 22 do Código de Processo Civil. Prequestionamento.

1. Nos termos do art. 741, V, do Código de Processo Civil e presente

o princípio da instrumentalidade do processo, as questões relativas à

nulidade da penhora podem ser apresentadas por simples petição nos

autos da execução ou nos embargos correspondentes. No caso,

porém, já decidida a matéria no curso de execução, não cabe

retroceder para anular tal decisão e determinar que outra seja prolatada

nos autos dos embargos à execução do título constituído em ação

monitória.

2. O art. 22 do Código de Processo Civil não foi prequestionado.

3. Recurso especial não conhecido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES

DIREITO:

A empresa recorrente, nos autos de execução de título judicial movida

pelo banco réu ajuizou embargos de devedor alegando nulidade da

penhora “sobre os supostos direitos que a embargante possui sobre

dois veículos caminhões” (fl. 2), afirmando que o que o exeqüente

pretende “é a penhora sobre os próprios veículos o que é ato nulo

como tem reiteradamente decidido a Jurisprudência do Egrégio Tribunal

de Alçada deste e de outros Estados (…)” (fl. 2): que há Súmula do

antigo TFR “sobre a impossibilidade de constrição sobre bem alienado

fiduciariamente” (fl. 3); que a cobrança se faz com encargos excessivos

como juros capitalizados e acima de 12% ao ano, sem a autorização do

Conselho Monetário Nacional, ademais da incidência de encargos da

mora, quando cabíveis, apenas, a correção monetária pelo INPC e os

juros legais.

Da decisão do Magistrado sobre a impossibilidade de conhecer dos

embargos sobre a penhora, porque matéria própria dos autos da

execução, e da determinação de que uma vez julgada esta questão

fossem os autos conclusos para julgamento antecipado, a ora

recorrente interpôs agravo retido. Em seguida despachou o Juiz

afirmando que, conforme decidido nos autos da execução sobre a

ausência de garantia, os embargos não podem prosseguir. Os embargos

de declaração foram recebidos, em parte, para julgar eficaz a penhora.

A sentença extinguiu o processo, de ofício, nos termos do art. 267, VI,

do Código de Processo Civil. Esclareceu o Magistrado que

observando-se “o processo executivo embargado (ação monitória em

fase de execução de título judicial), tem-se que a ora Embargante foi

regularmente citada através de oficial de justiça (fls. 55), deixando

transcorrer in albis o prazo para oferecimento de embargos, sendo a

obrigação reclamada convertida em título judicial, conforme sentença

de fls. 56” (fl. 64). Com isso, afora a questão da penhora, as demais

questões “referem-se a excessos que teriam ocorrido na formação da

obrigação cobrada, não se tratando do excesso de execução

contemplado no artigo 741, do Código de Processo Civil. Referido

excesso seria atacado através de embargos, caso o credor procedesse

de forma indevida a liquidação do julgado, por exemplo, encontrando

valor superior ao assegurado na sentença, o que longe está de se

amoldar ao caso vertente” (fl. 64). Os embargos de declaração foram

rejeitados.

O Tribunal de Justiça do Paraná desproveu a apelação. Esclarece o

acórdão recorrido que o credor ajuizou ação monitória para receber a

quantia de R$ 242.577,01, mediante prova escrita constituída de

contrato de financiamento e planilhas; citada, a devedora não opôs

embargos ao mandado, constituindo-se, então, de pleno direito o título

executivo; na fase de execução opôs embargos para discutir questões

que não são próprias, no caso. Para o acórdão recorrido não cabe

sequer discussão sobre a penhora, podendo ser provocada por simples

petição. Quanto aos honorários, está correta a fixação com base no art.

20, § 4º, do Código de Processo Civil. Por fim, negou provimento ao

agravo retido.

O especial chega com base em alegada violação do art. 741 do Código

de Processo Civil, porque possível discutir em embargos à execução a

questão da penhora em caso de ação monitória, convertido o mandado

inicial em título judicial. No que concerne aos honorários, invoca os

artigos 22 e 267, § 3º, do Código de Processo Civil, sustentando que o

réu perdeu direito aos honorários, porque não alegou em sua resposta

fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

A questão é interessante no que concerne ao cabimento da discussão

sobre a nulidade da penhora em embargos de devedor, diante da

controvérsia doutrinária. É certo que, no caso, no processo executivo

foi decidida a matéria, validando a penhora sobre os direitos do

devedor em relação ao bem, embora tenha considerado ser nula a

penhora sobre os bens alienados fiduciariamente a terceiro. O Juiz, por

seu turno, destacou na sentença que a “preliminar de nulidade da

penhora já restou resolvida, através do despacho lançado no processo

executivo, reproduzido às fls. 57 dos presentes autos” (fl. 64). Mas

houve no recurso de apelação a reiteração do agravo retido e o

Tribunal de origem tratou de manter a decisão anterior sobre o

não-cabimento da discussão sobre a penhora em embargos à

execução. Assim, a circunstância de fato é que já foi decidida a

penhora no processo executivo, afastando a nulidade argüida pela

parte. De todos os modos, se a parte impugnou a decisão que entendeu

ser do Juízo da execução a competência para examinar o tema, não se

pode deixar de examiná-lo.

Na doutrina, Humberto Theodoro Junior entende que a regra do art.

741, V, do Código de Processo Civil compreende “as nulidades da

citação do devedor e do próprio ato da penhora, como os casos em

que a convocação inicial se fez sem os requisitos de legitimidade de

parte ou de sua representação, bem como quando a penhora atingiu

bens impenhoráveis ou importou prejuízo do direito de nomeação pelo

executado segundo a gradação legal” (Curso de Direito Processual

Civil, Vol. II, 34ª ed., pág. 273).

Nos Comentários ao Código de Processo Civil de Pontes de Miranda,

atualizados por Sergio Bermudes, este, depois de anotar que o grande

jurista não comentou especificamente o inciso V, assevera que as

“nulidades que se argúem por meio dos embargos do inciso V, 2ª parte,

do art. 741 são as nulidades existentes até a penhora, não abrangentes,

contudo, de eventuais nulidades da penhora mesma. A penhora é

condição dos embargos (art. 737, I). Nula, os embargos de devedor

ainda não podem ser opostos. Por conseguinte, a nulidade da penhora

alega-se nos autos da própria execução, ou através da carta através da

qual ela se efetiva (art. 747); não em embargos (aliter, o comentarista,

no item 22, adiante)”. De fato, Pontes ensina que as “nulidades ‘até a

penhora’, de que fala o art. 741, V, abrangem as da própria penhora”,

reforçando sua posição, mais à frente, ao afirmar que se nos embargos

“o devedor não alega a falta ou a nulidade da citação ou da penhora,

está suprida a falta ou a irregularidade, e não mais pode argüi-lo”

(Forense, Tomo XI, 2ª ed., 2012, ns. 11"a" e 22).

Há precedente da Quarta Turma, Relator o Ministro Sálvio de

Figueiredo Teixeira, entendendo que a matéria relativa à onerosidade

da penhora sob o rótulo de “excesso de penhora” não está abrangida

no art. 741, V, do Código de Processo Civil (REsp nº 302.00005/SP, DJ

de 25/6/01). Há outro da Segunda Turma, Relator o Ministro Ari

Pargendler, assentando que “tudo quanto, no recurso especial, se diz a

respeito dos defeitos da penhora é irrelevante, na medida em que essa

discussão só pode ser instalada em embargos do devedor opostos no

prazo legal” (REsp nº 84.560/SP, DJ de 6/4/0008).

Na minha compreensão, deve prevalecer o entendimento de que

pertinentes nos embargos de devedor as questões relativas à nulidade

ou excesso da penhora. Não creio que se possa ler o comando legal

“excesso de execução ou nulidade desta até a penhora” como

excludente da nulidade ou excesso de penhora dos embargos à

execução. A parte pode, na minha compreensão, impugnar a penhora

por simples petição para alegar, por exemplo, a impenhorabilidade por

se tratar de bem de família, mas, não se pode dizer que é incabível seja

feita a impugnação nos embargos à execução (REsp nº 180.286/SP,

Relator o Ministro Ari Pargendler, DJ de 15/12/03; REsp nº

351.00032/SP, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJ de 000/12/03).

No atual estágio do processo, com a força do princípio da

instrumentalidade, o que se recomenda é flexibilizar a norma processual

de modo a agilizar o andamento dos feitos e escapar de obstáculos

processuais que impeçam esse efeito. Com isso, a impugnação em

torno da nulidade da penhora tanto pode ser feita por simples petição

no Juízo da execução como em embargos de devedor.

No caso, tenho que sim, é possível a impugnação da nulidade da

penhora nos embargos à execução, mas que tendo sido a matéria

decidida no curso da execução, não cabe retroceder para anular aquela

decisão proferida nos autos da execução e determinar que outra seja

prolatada nos autos dos embargos à execução do título constituído em

ação monitória. E assim é porque a decisão afastando a penhora dos

embargos de devedor (fl. 41) e aquela que afastou a impugnação nos

autos da execução (fl. 57) foram proferidas pelo mesmo Juiz, o que

tornaria absolutamente inútil do ponto de vista processual orientação

diversa, gerando, ademais, prejuízo com a morosidade do feito.

Poder-se-ia alegar que em tal circunstância a parte não teve ensejo de

enfrentar na instância especial a questão de mérito sobre o cabimento

da penhora. Mas, neste feito, a decisão acatou a impugnação sobre a

penhora de bem alienado fiduciariamente, apenas, considerando que se

tratava de direitos sobre o bem e não sobre o bem em si mesmo.

Demais disso, pelo princípio da eventualidade, a parte poderia ter

apresentado seu questionamento sobre o mérito mesmo da penhora

neste especial.

Quanto aos honorários de advogado, o art. 22 do Código de Processo

Civil não foi prequestionado.

Não conheço do especial.

Documento: 481868 – DJ: 23/08/2012”

Face ao exposto, requer se digne Vossa Excelência, admitir a

procedência dos presentes embargos, bem como, a produção de toda

espécie de provas admitidas em direito, especialmente a pericial,

documental e testemunhal, cujo rol, será ofertado oportunamente,

dentre elas, …. (qualificação), proprietário das terras sobre as quais

encontram-se edificadas as instalações da Requerida, que deverá ser

intimada por esse juízo, a fim de ser ouvida.

Dá-se à causa, o valor de R$ …. (…. reais).

N. Termos,

P. Deferimento.

Local e data.

(a) Advogado e n° da OAB

DOCUMENTOS QUE SEGUEM EM ANEXO:

a) Instrumento Procuratório (doc. ….).

b) Contrato Social (doc. ….).