EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 27ª VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL

Distribuído por dependência ao proc. 2012.001.070993-0

, brasileiros, casados, ela do lar, ele , ela com Ident. 04492015-5 IFP e CPF n, ele com CPF n, residentes na Rua Balanita n° , São Cristovão, vem respeitosamente, por intermédio da Defensoria Pública, com fundamento no art.736 do Código de Processo Civil, opor

EMBARGOS DO DEVEDOR

à penhora realizada na execução de título executivo extrajudicial, em que figura como exeqüente , portugues, casado, comerciante, CPF n°, com endereço na Av. Presidente Vargas, , sala , Centro, nesta cidade, pelos fatos e fundamentos de Direito que ora passa a expor.

Inicialmente afirmam, na forma e sob as penas da lei, serem juridicamente necessitados, não possuindo portanto condições financeiras para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família, motivo pelo qual fazem jus ao benefício da gratuidade de justiça, em conformidade com a Lei nº1.060/50 e legislações posteriores, elegendo a Defensoria Pública para o patrocínio dos seus interesses;

Da tempestividade dos Embargos: Juntado o mandado de intimação da penhora em16/09/2002 , conforme certidão junta aos autos, a Defensoria Pública, utilizando-se do permissivo legal constante da Lei. 1.060/50 e da Lei Complementar 80/94 artigo 128, apresenta, no prazo em dobro, os presentes embargos.

PRELIMINARMENTE

DA IMPENHORABILIDADE DO BEM ÚNICO DO FIADOR

Trata a presente de execução movida contra os fiadores (marido e mulher) de imóvel locado, que tiveram seu único imóvel próprio penhorado para fazer face ao débito exeqüendo.

Os executados residem no imóvel juntamente com seus dois filhos, as noras e os netos.

Se a lei 8.009/90 prevê exceção por dívidas relativas à fiança, tal dispositivo contudo deve ser analisado em consonância com os princípios constitucionais vigentes, pois é na Constituição que se manifesta a base axiológica de uma nova interpretação do Código Civil e das Leis especiais.

Com efeito, evidencia-se o descompasso entre a Constituição e o que dispõe a lei 8.009/90 especificamente quando excetua do seu contexto o bem único residência do fiador, o que nos leva a concluir pela sua total inconstitucionalidade, frente a dois princípios fundamentais: o princípio da isonomia e o princípio do direito à moradia. Vemos que cada um destes princípios procura concretizar o princípio norteador do Estado Democrático de Direito, que é o princípio da dignidade da pessoa humana. Estes são em linhas gerais os embasamentos legais da presente defesa: A vulneração aos artigos, 2.º, 5^º e 6^º da Constituição Federal através da decisão que determinou a penhora do bem único do fiador, ora embargante. Vejamos:

A Constituição da República garante o direito à igualdade, sendo objetivo fundamental da República previsto no art. 3^º, entre outros, a constituição de uma sociedade livre, justa e solidária; também, a erradicação da pobreza e a marginalização, e reduzir as desigualdades sociais e regionais.

Evidencia-se que a redação da lei 8009/90, quando excetua o bem único do fiador da proteção ao bem de família, privilegia as situações patrimoniais em detrimento da pessoa humana e de sua dignidade, bem como do direito de igualdade.

Isto porque, privar o fiador de sua moradia viola todos os princípios construídos em busca de um estado solidário e democrático, com o objetivo de erradicação da pobreza, criando-se inclusive uma diferença inaceitável entre o tratamento dispensado ao fiador e ao devedor afiançado.

Esta mudança de paradigma esboça-se também através da superação do sujeito de direito abstrato, passando-se a considerar o sujeito concreto, neste captando-se a imagem do homem comum, do excluído, do despossuído, do sujeito com direitos constitucionalmente garantidos, como o direito à vida, à liberdade, ao patrimônio mínimo que lhe dê dignidade a exemplo da habitação, como bem vemos através de acurada análise de Luis Edson Fachin, doutor em Direito e professor da Universidade do Paraná em uma de suas obras, a Teoria Crítica do Direito Civil, Ed. Renovar, p. 187:

“Tratar da configuração clássica do sujeito e das transformações conceituais pelas quais o sujeito passou constitui uma tentativa de localizar, nestes dois últimos séculos, o indivíduo abstratamente considerado, elevado ao patamar da juridicidade no que se designou como sujeito. Ao final do século XX, portanto, séculos depois da vigência do estatuto moderno fundamental da apropriação dos bens, da titularidade e do sujeito – o Código Civil napoleônico -, esboça-se uma tentativa de superação do sujeito abstrato, com a construção do sujeito concreto, agregando-se àquela noção de cidadania. Eis aí o porvir do Direito Civil.

Sujeito concreto e cidadania não se assentam na razão de uma compreensão exclusivamente abstrata do sujeito: passa a ter sentido o plano do seu conteúdo, bem como suas projeções concretas. Com isso, é possível afirmar que, quando a Constituição Brasileira de 1988 tutela o direito à vida – e coloca em primeiro grau o direito de personalidade _, situando em um primeiro patamar o sujeito, não está fazendo homenagem àquele sujeito abstrato do sistema clássico. Refere-se a um novo sujeito, alguém que tenha uma existência concreta, com certos direitos constitucionalmente garantidos: vida, patrimônio mínimo (que compreende habitação) e sobrevivência. Nele, selada está a passagem que se opera a partir da crise do Direito Civil tradicional. Há diversos exemplos desse transcurso.”

Passou-se o tempo em que tais princípios constitucionais eram tidos como normas apenas programáticas dependendo de leis que os implementassem. Na realidade são os princípios fontes normativas, que assumem o papel de verdadeiras normas jurídicas que devem informar todo o sistema jurídico, quer suprindo as lacunas, quer informando a legislação infra-constitucional.

A norma que excepciona e determina a possibilidade de penhora de imóvel residência do fiador, vulnera além dos princípios, direitos e garantias de cidadania, mas também os princípios de igualdade, de moradia incluído no rol do art. 6^º da Constituição da República, privilegiando a proteção ao crédito, e criando um abismo entre esta proteção e os direitos fundamentais.

Ora, o intuito do legislador de proteger o crédito do locador ao editar a Lei 8.009/90 não pode prevalecer diante do texto constitucional, pois que o Direito não mais se conforma a situações desprovidas de interpretação de acordo com os ditames da Justiça. Através de interpretação literal do texto legal, também restou vulnerado o princípio da isonomia quando o tratamento da lei diferencia o fiador do locatário, permitindo a penhora do bem único do fiador e excluindo a penhora do bem único do locatário.

Evidentemente que os valores de Justiça no caso concreto evidenciam-se através dos direitos fundamentais do cidadão à moradia, à igualdade, à uma vida digna. A constrição forçada do bem único do fiador importa em violação a estes valores e normas fundamentais, daí a razão pela qual a norma infra-constitucional citada não pode prevalecer ante as normas constitucionais

Pelo exposto, considerando que o bem penhorado constitui bem único residência do fiador, considerando ainda que as normas constitucionais são hierarquicamente superiores à Lei 8.009/90, considerando que as situações creditícias não podem ser privilegiadas diante dos princípios do Estado Democrático de Direito garantidores da cidadania e de uma igualdade efetiva, é que esperam os Apelantes seja dado provimento ao presente recurso, excluindo o bem único de família dos fiadores da penhora.

Vejamos o que pensa o nosso SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

Resp.123673 Data: 16/10/2000

Ministro MILTON LUIZ PEREIRA (1097)

PROCESSUAL CIVIL. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE.

LEI 8.009/90

A impenhorabilidade proclamada pela Lei 8.009/90 objetiva proteger bens patrimoniais familiares essenciais à habilidade condigna. Essa inspiradora proteção social, com origem no homestead (EUA), objetiva manter as guarnições da casa, protegendo o devedor das agruras de viver sem o mínimo de condições de comodidade.

Jurisprudência uniformizadora da Corte Especial (102.000 – SP – Rel. Min. Humberto Gomes de Barros) Recurso não provido.

T1 – Primeira Turma Decisão por unanimidade, negar provimento ao recurso.

DA FALTA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL: Falta de planilha discriminatória do débito- Prejuízo e cerceamento de defesa. Violação à normativa principiológica da Ampla Defesa-art.5^º da Constituição Federal.

Ainda que o exeqüente traga aos autos o valor total do débito exeqüendo, evidentemente que tem de trazer aos autos o demonstrativo do débito, a teor do que determina o artigo 614 inciso II, do CPC, sob pena de vulnerar-se o direito de ampla defesa, pois torna-se impossível ou muito difícil a correção de erros aritméticos.

Trata a presente de execução baseada em contrato de locação, cujo débito total exposto na inicial têm a incidência de correção, multas contratuais abusivas, honorários e demais cominações legais.

A falta de discriminação do débito implica no indeferimento da petição inicial, sob pena de violação ao direito de ampla defesa, artigo 5^º da Constituição Federal, que desde já prequestionamos.

DO EXCESSO DA EXECUÇÃO- DA ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA QUE IMPÔS MULTA MORATÓRIA DE 10% MAIS CORREÇÃO MONETÁRIA, MAIS MULTAPELO INADIMPLEMENTO-BIS IN IDEM.

Ainda que não se tome a relação locatícia como relação de consumo, podemos contudo analisar a similitude de tal relação principalmente quanto à imposição de multa contratual, quando tratamos em termos de uma economia relativamente estável como a que estamos vivendo. Vemos que nas relações consumeristas este percentual não ultrapassa 2% .

Dois são os argumentos para o excesso da execução:

O primeiro, que a cláusula 9 que estabelece MULTA MORATÓRIA de 10% sobre o valor do débito e juros de 1% ao mês é abusiva, e fere o princípio da boa-fé contratual e do enriquecimento sem causa, importando verdadeiro BIS IN IDEM, intolerável em qualquer prática de direito obrigacional, pois torna desproporcional a prestação para uma das partes, principalmente em termos de uma economia estável. A MULTA MORATÓRIA deve ser excluída, inclusive porque há cláusula de correção e cláusula penal expressa, onde também se prevê a cobrança de MULTA de três vezes o valor do aluguel ao tempo da infração.(Cláusula XII.p.19).

O segundo argumento, é com referência à cobrança de honorários de advogado que não pode incidir sobre o valor da multa e custas mas apenas do principal, ocorrendo verdadeiro erro nos cálculos

DO PEDIDO

Face ao exposto requer:

1. seja acolhido o benefício da Justiça Gratuita;
2. a distribuição por dependência ao processo 2012.001.070993-0
3. determinar a intimação do embargado para, querendo, dentro do prazo legal, apresentar sua impugnação aos termos do presente embargos
4. sejam acolhidas as preliminares, extinguindo-se o feito sem o julgamento do mérito;
5. caso ultrapassada as preliminares,sejam julgados procedentes os embargos, para o fim de desconstituir a penhora sobre bem único de família dos executados, situado na Rua Balanita n° 19, São Cristovão, nesta cidade, ou, caso V. Exa., não entenda desta forma, para declarar o excesso da execução, reduzindo-a ao montante devido, devendo-se os Autos serem remetidos ao Contador para apurar o real valor do débito;
6. a condenação do embargado no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes últimos a serem recolhidos em favor do Centro de Estudos da Defensoria Pública Geral do Estado, consoante a Lei Estadual 1.146/87.

Protesta provar o alegado através de todos os recursos probatórios em direitos admitidos, especialmente prova documental.

Dá-se à causa o valor de12.319,35

Nestes Termos

Pede Deferimento.

Rio de janeiro, 24 de setembro de 2002