[MODELO] Embargos do Devedor em Executivo Fiscal – Caso Concreto: Alcides Trentini e José Erasmo Casella

Esfera Processual Civil

Embargos – Embargos do Devedor em Executivo Fiscal

"EMBARGOS DO DEVEDOR" EM EXECUTIVO FISCAL

(Caso Concreto)

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Comarca de Pirajuí

Por embargos ao executivo fiscal que lhes move a Prefeitura Municipal de Pirajuí, dizem os embargantes, Alcides Trentini, por seu advogado (Doc. I), e José Erasmo Casella, brasileiro, casado, advogado, residente em Bauru, à Rua Dr. Vergílio Malta, 14-27, com escritório à Av. Rodrigues Alves, 7-40, 2º andar, conj. 206, devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo, sob n. 14.494, em causa própria (art. 111 do CPC), na qualidade de sócio-proprietário da Fazenda Santa Elza, que se subscrevem, que provarão:

A Prefeitura Municipal de Pirajuí, através da presente ação executiva fis­cal, pretende receber dos Embargantes diversas importâncias, a título de taxa de serviços rurais, juros, multas e correção monetária, apuradas e calculadas para os exercícios de 1969, 1970 e 1971, acrescidas de 20% do valor do débito para honorários de advogado, custas e demais despesas judiciais.

Para fundamentar sua pretensão, a exeqüente anexou Certidão de Dívida Ativa, expedida pelo Diretor da Lançadoria, procedendo ao ajuizamento em três processos estanques, no mesmo Cartório do 1º Ofício, sem atender ao imperativo atributivo consubstanciado no art. 5º do Decreto-Lei n. 960, de 17-12-1938, uma vez que as dívidas são conexas e conseqüentes e contra os mesmos devedores.

Data venia, por razões de ordem formal e material, não pode prosperar a ação ou ações propostas, como se demonstrará de modo iniludível e inequívoco.

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

1.1. Os ora Embargantes não foram pessoalmente notificados, na época própria, dos lançamentos das taxas dos executivos fiscais (Proc. Jud. 188/71, 209 e 210/72), na esfera administrativa, tendo, inclusive, sido surpreendidos com a citação judicial feita somente a Alcides Trentini, na localidade de Pirajuí, onde há mais de 3 (três) anos não reside (art. 3º do Decreto-Lei n. 960/38 e art. 133 do CPC).

1.2. O Embargante Alcides Trentini, após sua mudança para Bauru, comunicou por escrito à Exeqüente a mudança de seu domicílio e residência, em petição protocolada para todos os fins cabíveis (remessa de Avisos do INCRA, demais comunicações de direito), não se justificando a omissão da Autora, que pode e deve ter o Cadastro de seus contribuintes. Ademais, o seu sócio-proprietário da Fazenda Santa Elza, que esta subscreve, fato também conhecido da Exeqüente, é pessoa conhecida em Bauru, onde é estabelecido há vários anos com Escritório de Advocacia. Ainda recentemente os Embargantes atualizaram seu Cadastro Rural, determinado pelo INCRA e entregue à Exeqüente, em tempo hábil, onde registra todos os dados dos Embargantes (endereço etc.) e da Fazenda Santa Elza.

1.3. Não obstante conhecer o paradeiro dos Embargantes, não os notificou oficialmente do lançamento da taxa rodoviária, através do correio, sob registro postal com "AR", de forma a ensejar a sua liquidação sem os consectários legais ou, de outro lado, possibilitar que os Embargantes pudessem discutir, na esfera administrativa, a exigência da referida taxa, com suspensão da exigibilidade do tributo, ainda sem qualquer acréscimo (arts. 151 e seguintes da Lei n. 5.172/66).

1.4. A omissão da Exeqüente está patenteada não só nesse procedimento (em não proceder à notificação) como também deixando de prestar os serviços de conservação da estrada que dá acesso à fazenda dos Embargantes por mais de 4 (quatro) anos.

1.5. Os Embargantes entendem que seria razoável a cobrança de uma Taxa pela Exeqüente àquele título, desde que em bases exeqüíveis. Ocorre, no entanto, que, sendo o valor pretendido muito excessivo, se devidamente notificados, teriam demonstrado à Exeqüente:

a) Que a taxa, como se sabe, implica sua real divisibilidade (art. 77 da Lei n. 5.172/66), o que inocorre em Pirajuí em evidente prejuízo dos Embargantes e de todos os contribuintes daquele Município pelo não-lançamento dessa mesma "Taxa de Serviços Rurais", na propriedade denominada "Sítio Congonha", de propriedade da Estrada de Ferro Noroeste do Brasil S/A, lindeiros dos Embargantes. Sabemos lá se igual omissão que de fato ocorreu ou continua a ocorrer não teria também ocorrido com outros proprietários rurícolas, sobrecarregando o custo operacional e, por via de conseqüência, os demais contribuintes.

b) Que a Fazenda Santa Elza (com 90 alqueires), de propriedade dos Embargantes, a que se refere o Executivo, dista de Pirajuí apenas 10 (dez) quilômetros pela via asfaltada (Estadual), sendo que a via de terra (municipal), entre o asfalto e a Fazenda, é de aproximadamente 1.200 metros.

c) Que a Exeqüente há mais de 4 (quatro) anos não procede à conservação do referido acesso, sempre em péssimas condições e consertado sempre a expensas dos Embargantes.

d) Que, por outro lado, além do exposto, facilmente demonstrariam que o valor pretendido pela Exeqüente a título de Taxa é extorsivo, e todo excesso extorsivo (muitas vezes e muitas vezes mais que o valor taxado pelo INCRA) transforma a taxa em imposto. Ora, em se tratando de imposto, é óbvio, o Município não tem competência para a sua tributação (art. 21, III, da Constituição Federal).

É inegável, demonstrado está que a Exeqüente não tomou as devidas cautelas, como determina imperativamente o art. 145 da Lei n. 5.172/66.

"Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo ……… ."

2. PRELIMINARES

2.1. A) Da cumulação em um só pedido dos executivos

É a presente para requerer acumulação dos Executivos Fiscais propostos pela Exeqüente, em trâmite pelo mesmo Cartório do 1º Ofício da Comarca de Pirajuí (Proc. 188/71, 209 e 210/72), uma vez que fundado na conexão de causas e conseqüentes, competirem ao mesmo juiz e ser idêntica a forma dos respectivos processos, quer como medida de economia processual, quer como imperativo legal (arts. 88 e 155 do CPC e art. 5º do Dec.-Lei n. 960, de 17-12-1938), valendo o presente Embargo para os 3 (três) executivos propostos.

2.2. B) Da inépcia das iniciais

Por força do que dispõe o art. 201, incisos I e III, do Código de Processo Civil, os ora Embargantes devem ser absolvidos de instância, e assim o requerem, isto porque os libelos estão totalmente ineptos. A propósito, deveria o MM. Juiz, data venia, tê-los indeferido liminarmente, pois é flagrante a sua desconformidade às exigências da Lei. O citado diploma processual, em seu art. 158, inciso III, exige exposição do fato e dos fundamentos jurídicos do pedido com precisão e clareza, a fim de que o R. possa preparar a sua defesa. Assim, é obrigação da parte expor lealmente os fatos e os fundamentos de sua pretensão, possibilitando a defesa de seu adversário. A inobservância desses dispositivos torna inepto o petitório inicial, ensejando a absoluto ab instantia, que fica requerida.

2.3. C) Da falta de fundamentação jurídica

Postula a inicial dos três executivos sem qualquer fundamentação jurídica, sem mesmo demonstrar a liquidez e certeza que possibilitasse utilizar a via executiva.

2.4. O art. 2º do Decreto-Lei n. 960, de 17-12-1938, só considera líquida e certa a dívida quando consistente em quantia fixa e determinada, o que, lamentavelmente, não é o caso dos Autos, como se demonstrará mais de espaço e mais adiante.

2.5. D) Da procuração

O ingresso da Exeqüente em Juízo veio desacompanhado de outorga de mandato escrito e, sem a apresentação do instrumento de mandato, ninguém será admitido em Juízo (arts. 106 e s. do CPC).

2.6. Da nulidade da certidão de inscrição de dívida

Examinando-se as inclusas Certidões de "Dívida Ativa", verificamos que as mesmas não foram expedidas por autoridade competente e na forma e com os elementos discriminados nos arts. 201 e 202 da Lei n. 5.172/66 (Código Tributário Nacional), combinados com o Decreto-Lei n. 146/67 e o art. 2º do Decreto-Lei n. 960/38. A competência jamais seria do Diretor da Lançadoria, a quem compete lançar o tributo e sua inscrição à Procuradoria (DJU, de 9-11-1971 – Ag. Pet. n. 31.884).

2.7. No Processo n. 210/72, a inicial postula taxa relativa ao exercício de 1971; dela não consta a data em que se operou a inscrição, nem o livro, e, havendo cobrança de juros, nela não se indica "a maneira de calcular os juros de mora acrescidos", o cálculo da multa não está exato, nem traz em seu bojo a alíquota, e o próprio cálculo da taxa não está exato; acreditamos que no seu montante a exeqüente incluiu o percentual a título de quota de previdência (indevido conforme se provará adiante), tudo em violação frontal ao art. 202 da já mencionada Lei n. 5.172/66, que os fez obrigatórios.

2.8. No Processo n. 209/72, a inicial postula taxa relativa ao exercício de 1970 e novamente de 1971, juntando duas certidões de "Dívida Ativa", uma fazendo alusão ao Exercício de 1971 e a outra a 1972, embora em seu bojo, na que discrimina livro 2, fls. 41, se refira ao exercício de 1970 e, na de fls. 92 (não consta o n. do Livro), diz que se refere ao exercício de 1971. De outra parte, se vê bem a evidente confusão da Exeqüente, cobrando mais de uma vez o mesmo tributo (veja o item 2.7 destes Embargos – Processo n. 210/72 – onde já cobrou o exercício de 1971) e com a agravante de incidir nos erros já apontados; e, por incrível que pareça, fez constar no bojo da Certidão que se refere a "Taxa de Serviços Rurais" do exercício de 1970 da Fazenda Sem Denominação (sic). Erros desse jaez não podem prosperar, já que a propriedade tem denominação e está transcrita no Cartório de Registro de Imóveis sob os n. 14.090 e 19.397. De outra parte também nela observamos os mesmos vícios: omitiu-se quanto ao cálculo dos juros de mora acrescidos, o cálculo da multa não está exato e nem mesmo procedeu ao cálculo da correção monetária, não trazendo também a alíquota. Observa-se, outrossim, que a Certidão relativa à Taxa do exercício de 1970, "Dívida que venceu em julho de 1970", no entanto, fundamenta o débito na conformidade do Código Tributário Municipal, Lei n. 567, de 4-11-1970. Ora, como pode um débito ser cobrado sem obrigação ex lege e sendo essa posterior?

2.9. No que tange ao Processo Executivo n. 188/71 – taxa de 1969 – são idênticos os vícios apontados, o que torna o executivo eivado de nulidades pela não-observância das formalidades legais e que ficam aqui totalmente ratificados, quer quanto à maneira do cálculo da taxa, dos juros, da multa, da correção monetária, quer pelo fato de também buscar fundamen­to em Lei Municipal n. 567, de 4-11-1970, dando a esta retroatividade um flagrante desrespeito aos mínimos princípios de direito.

2.10. Nos três executivos nem mesmo o cálculo da taxa propriamente dita foi efetuado com acerto (nela se inclui a Quota de Previdência, indevida nos Impostos e nas Taxas e só devida nas tarifas, como adiante se provará), só perceptível para quem não é leigo. Enfim, fizeram uma verdadeira salada de frutas e muita confusão, englobando vários exercícios financeiros e, com isso, impedindo uma defesa plena, cujo exercício é, ao revés, dificultado; são nulas, levando à carência da ação (RT, 315:753 e 338:424), isto sem falarmos num enriquecimento da Exeqüente sem causa jurídica.

2.11. Como se afirmou e demonstrou acima, o lançamento de que se originou a inscrição da dívida fiscal foi nulamente feito, ao desvincular-se de sua finalidade primordial a apuração quantitativa e qualitativa da matéria imponível (cf. Rubens Gomes de Souza, Compêndio de legislação tributária, 1960, p. 79, n. 25). Realmente, falhando a sua finalidade precípua, a irregularidade do lançamento, que não levou em conta a diminuição quantitativa da matéria tributável ou seu exato valor – conforme se verá adiante -, é nulidade que a prejudica irremediavelmente, acarretando ainda a iliquidez da dívida cobrada, já exaustivamente demonstrado nos itens 2.6 a 2.10 deste embargo, tudo em violação frontal a imperativos obrigatórios.

2.12. Da penhora: garantia de instância em moeda corrente

Não se justifica, de forma alguma, que a garantia de instância, oferecida em moeda corrente – Depósito (art. 151 – Lei n. 5.172/66), seja basea­da no cálculo do Sr. Contador Judicial, incluindo-se desde logo verbas a título de "Honorários de Advogado" à razão de 20% e as custas em valor supe­rior ao expendido pela Exeqüente, quando se sabe que pelo princípio da sucumbência, quando cabível, aquela verba somente passa a ser devida após a decisão com trânsito em julgado e nem sempre pelo percentual pedido. Requerida fica, desde logo, a devolução dos excessos.

2.13. Além disso, pelo fato de os Embargantes terem depositado em moeda a importância questionada, impõe-se seu depósito em Banco ou Caixa Econômica Oficial, com correção monetária, na conformidade com os §§ 2º, 3º e 4º do art. 7º da Lei Federal n. 4.357, de 16-7-1964, o que fica desde já requerido ad cautelam das partes.

2.14. Dos elementos da obrigação tributária

Certos princípios e regras maiores devem ser obedecidos na aplicação de qualquer tributo, inclusive da taxa.

2.15. A propósito, determina a nossa Carta Magna que, na instituição da taxa, sejam respeitadas certas regras e princípios que, entre outros, destacamos:

1º) Princípio da igualdade perante a lei

Ora, todos os contribuintes são iguais perante a lei, desde que em igualdade de situações reais. Antes de entrar no terreno quanto à atividade especial do Poder Público, o fato, no entanto, é que a Exeqüente não vem lançando taxas para Sociedade de Economia Mista, conforme já demonstrado nos "antecedentes históricos", onerando em sua divisibilidade os demais munícipes, em afronta ao nosso Estatuto Supremo, não estando, portanto, uniforme e importando em distinção ou preferência a determinado contribuin­te, o que é totalmente vedado pela Constituição.

2º) Exorbitância da taxa, erro de cálculo

A taxa pretendida pela Exeqüente no exercício de 1971 é de Cr$ 2,82 (segundo fomos informados na Prefeitura, nada podendo apurar quanto aos exercícios anteriores) por hectare, portanto, Cr$ 6,82 por alqueire. A fazenda Santa Elza possui 90 alqueires e, fazendo-se os cálculos, encontraríamos o montante de Cr$ 613,63 e não Cr$ 708,00, como postula a inicial, isto sem falarmos na outra inicial que acumulou mais Cr$ 244,00 só de taxa para 1971 (708,00 + 244,00), totalizando Cr$ 952,00, sem os consectários legais que ainda pretende a Exeqüente. Ora, o valor pretendido, além de conter vários vícios, contém erros de cálculo, omite a alíquota e ainda é indubitavelmente um excesso extorsivo que a transforma em imposto, considerando que alguns municípios nem sequer cobram essa taxa (Agudos) e outros a cobram em bases exeqüíveis: Pederneiras (Doc. II – cobrava Cr$ 1,00 por alqueire; a partir da nova lei, Cr$ 1,50 por alqueire). Não há como se negar que os serviços rurais do Município de Pirajuí são extorsivos comparativamente com o valor do imposto que o INCRA lançou para essa mesma propriedade: Cr$ 82,47, totalizando Cr$ 207,94 por causa de sobretaxas de sindical, contag. etc. (Doc. III). A propósito, o insigne Mestre Pontes de Miranda nos ensina, ao comentar sobre a cobrança e cálculo de taxas:

"O excesso que seja não-extorsivo não a deturpa; o excesso extorsivo transforma-a, parcialmente, em imposto, e tem-se de indagar se a unidade política poderia decretar o imposto, na base em que o de­cre­tou" (Comentários à Constituição de 1967, Revista dos Tribunais, p. 359).

Basta comparar os valores para facilmente verificar o quanto é elevada a taxa pretendida.

3º) Princípio da legalidade tributária

O princípio da legalidade tributária é conhecido popularmente pela expressão latina nullum tributum sine lege ou pela frase inglesa no taxation without representation. Assim, para o nascimento da obrigação tributária é essencial a manifestação da vontade da lei (obrigação ex lege), bem como é imprescindível que esta tenha sido autorizada pela lei do orçamento no exercício anterior (cf. Ruy Barbosa Nogueira, Direito financeiro, 1969, p. 112). Despiciendo é dizer que uma lei somente entra no mundo jurídico e passa a ter validade erga omnes desde que regularmente publicada. O Município de Pirajuí não cuidou da publicação do seu Código Tributário Municipal, lei instituidora do tributo que se questiona, e nem mesmo da lei orçamentária. Para a exigibilidade da taxa, a lei fiscal e a lei orçamentária devem ser anteriores à data inicial do exercício financeiro.

2.16. O demonstrado é mais do que suficiente para que se decrete o Autor carecedor da ação, o que se requer, mas, em face do princípio da eventualidade, nos obriga, ainda que a contragosto, a prosseguir (art. 16 do Dec.-Lei n. 960/38), deixando os demais elementos da obrigação tributária, que se confundem com o Mérito, que será por nós adiante impugnado.

3. MÉRITO

3.1. A pretensão da Prefeitura Municipal de Pirajuí no presente executivo fiscal se funda em tributar "Taxa de Serviços Rurais".

3.2. Inegavelmente o lançamento feito pela Exeqüente foi, na verdade, discricionário, quando deveria ser vinculado e obrigatório. A atividade da administração não pode se afastar da legalidade tanto no que respeita ao conteúdo quanto à forma, sendo o lançamento, como ato vinculado, submetido integralmente à revisão dos tribunais administrativos fiscais e principalmente do Poder Judiciário.

3.3. Convém, antes de tudo, deixar perfeitamente esclarecido que os Embargantes não são contra a cobrança de uma taxa legal segundo critérios justos e, de outra parte, não estão aqui pretendendo, data venia, confundir o Juízo, mas com a cabeça no lugar, sem qualquer malícia, para demonstrar, de forma cabal e iniludível, que a Exeqüente não vem procedendo com acerto no que tange à cobrança de taxa de serviços rurais, criando um clima de insatisfação entre os munícipes não pelo fato de, em grande número, estarem sendo executados, mas muito mais por não dar a Exeqüente a cada um aquilo a que, por natureza, tenha por título, com taxas consideradas extorsivas.

3.4. Segundo o Código Tributário do Município de Pirajuí, se é que assim se pode chamar dentro do princípio da legalidade, o fato gerador do tributo é a prestação pela Prefeitura da conservação de estradas municipais. Ora, a Prefeitura não presta os serviços daquela natureza, na via de acesso à Fazenda dos Embargantes, há mais de 4 (quatro) anos e, como se vê, o seu fato gerador não está fundado no poder de polícia, mas condicionou-o, ela própria, à prestação de serviços que, lamentavelmente, não executa, segundo seus próprios registros que ficam requisitados. A respeito do assunto vale a seguinte transcrição:

"O Código no art. 77 empregou a expressão ‘utilização efetiva ou potencial’ e a Comissão esclareceu que isso ela o fez na revisão para ficar claro que a qualificação efetiva ou potencial refere-se à utilização do serviço pelo contribuinte, e, não, como poderia parecer pelo texto original, à sua prestação por parte do poder tributante: a não ser assim, com efeito, poderia ser pretendida a cobrança de taxas em razão de serviços de criação futura e hipotética" (cf. Ruy Barbosa Nogueira, Direito financeiro, Bushatsky, 1969, p. 127).

3.5. Quanto à base de cálculo da Taxa de Serviços Rurais, peca por todos os princípios de Direito. Nossa Carta Magna estabelece (art. 18, § 2º):

"Art. 18, § 2º. Para a cobrança de taxas não se poderá tomar como base de cálculo a que tenha servido para incidência dos impostos".

Não obstante, toma o Município como base de cálculo para tributar a referida taxa o hectare. Usando de verdadeira dissimulação, procurando, dessa forma, ocultar, com astúcia, outros tributos. É o próprio monumental Prof. Pontes de Miranda que nos ensina:

"São critérios que dissimulam outros tributos: o de renda da terra tributada ou do estabelecimento; o da extensão da terra tributada" (Comentários à Constituição de 1967, Revista dos Tribunais, p. 360).

3.6. Indubitavelmente, tomou o Município como base de cálculo a mesma que vem servindo para a incidência do imposto territorial rural, com a agravante de ser sua alíquota variável, dependendo, por via de conseqüência, de lei anterior que a estabeleça (art. 19 da Constituição Federal). Ora, a taxa, no caso em tela, tem igual vício no tocante ao imposto territorial rural, deixando a exeqüente de lançar mão de inúmeros outros meios legais para a sua instituição: o da distância entre a sede do Município e a propriedade, o da testada do imóvel etc.

3.7. No processo administrativo, que afinal está sendo requisitado, servirá para elucidar plenamente que o cálculo não está correto e feito sem base legal e com a agravante de ainda sobrecarregar os munícipes com sobretaxas indevidas, a título de Quota de Previdência, talvez em boa-fé, mas que ficarão nos cofres da exeqüente, totalmente ilegais, uma vez que a Quota de Previdência prevista na letra a, item I, do art. 166 do Regulamento Geral da Previdência Social somente incide sobre o preço de qualquer serviço público sujeito à tarifa; ademais, a Quota de Previdência não incide sobre tributos federais, estaduais e municipais, instituídos sob a denominação de imposto, taxa, emolumento, contribuição de melhoria ou outros criados por Poder Público dentro da competência outorgada pela Constituição Federal a cada esfera do Governo. A Quota de Previdência, segundo sua legislação inicial, funda-se no Decreto n. 20.465, de 1º-10-1931, e, no que tange aos serviços públicos, na legislação complementar e posterior, entre outras, encontramos: Lei n. 593 (art. 9º, letra c), de 24-12-1948; Decreto n. 26.778 (art. 15, letra c e art. 73), de 14-6-1949; Lei n. 2.250, de 30-6-1954; Lei n. 3.593, de 27-7-1959; Decreto n. 48.959-A, de 19-9-1960; Lei n. 4.863, de 29-11-1965; Decreto n. 60.501, de 14-3-1967; Decreto-Lei n. 645, de 23-6-1969; além de algumas Portarias do Conselho Diretor do DNPS de n. 3.734, de 16-3-1956; 4.425, de 8-10-1959; e finalmente a Resolução do DNPS n. 354/70, de 10-8-1970, que dirimiu todas as dúvidas.

3.8. Os Embargantes, nesta oportunidade, ratificam as preliminares que se confundem com o mérito.

3.9. Além da discussão sobre o mérito de cada parcela tributada, há também que se falar sobre a correção monetária (só devida se criada por Lei Municipal), calculada que foi com base no exercício a que se refere a taxa exigida, quando deve incidir a partir da constituição do débito, como recomenda a doutrina e vem sendo entendido pela jurisprudência.

3.10. Honorários advocatícios no caso em tela não são devidos, já que a Constituição veda qualquer participação na arrecadação e a Exeqüente nomeou o ilustre advogado ex adverso nas funções de seu Procurador.

3.11. Em conclusão, espera-se pelas razões expostas que seja decretada a nulidade do lançamento de que se originaram as inscrições da dívida, a nulidade das certidões, julgando-se, pois, carente da Ação a Exeqüente, ou, quando não, improcedente a ação parcial ou totalmente.

4. OS REQUERIMENTOS

4.1. Assim, requer-se a Vossa Excelência:

a) a requisição do procedimento administrativo que deu origem à Dívi-da Ativa;

b) a juntada dos inclusos documentos;

c) os protestos pela oitiva de testemunhas, de funcionários do setor de conservação de estradas municipais e todas as provas admitidas em direito;

d) condenando-se a Exeqüente em custas e honorários.

Nestes termos, devem os presentes embargos ser recebidos e, finalmente, julgados provados, para os fins acima expostos, por ser de mais íntegra e límpida

Justiça

Bauru/Pirajuí, 6 de julho de 1972.

NOTA: Os artigos do estatuto processual referidos nestes embargos ao executivo são do antigo CPC, bem como os da CF (de 1969).