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[MODELO] Embargos de Terceiro – Senhor e Possuidor – Pedido de Liminar

Embargos de terceiro, senhor e possuidor de imóvel

28/04/2003

Luiz Fernandes Feijó Borba

Advogado na área Cível – Tramandaí e Imbé-RS – OAB/RS 54.929

Juiz Leigo – Juizado Especial Cível de Tramandaí-RS desde 1996

EXMA SRA. DRA. JUIZA DE DIREITO DA –ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ———-.

EMBARGOS DE TERCEIRO, SENHOR E POSSUIDOR.

– COM PEDIDO DE LIMINAR –

(por dependência ao processo nº ——————–)

Valor da Causa R$ 12.105,63

EMBARGANTES: ——————-, brasileiro, separado judicialmente, do comércio, CPF ———-, CI ———–; e, ———-, brasileira, divorciada, costureira, CPF ———–, CI ————-, residentes e domiciliados na cidade ————RS, na ——————.

EMBARGADA: ————————, brasileira, casada, professora, CPF ————–, residente e domiciliada na cidade de ———-RS.

PROCURADOR:

Os embargantes, pelo procurador signatário (doc. 01), vêm, respeitosamente, perante Vossa Excelência, propor os presentes EMBARGOS DE TERCEIRO, SENHOR E POSSUIDOR, contra a embargada, forte nos arts. 1046, § 1º; 1050, 1051 e 1052 do CPC, conforme as razões que seguem:

Como atualmente incumbe ao STJ, nos termos do art. 105, II, a, da Constituição da República, dizer a última palavra sobre a interpretação de lei federal no país, prevalece atualmente o entendimento consolidado na Súmula nº 84.

Súmula 84 do Superior Tribunal de Justiça:

“É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro”.

OS FATOS

Da compra e venda por documento particular

O imóvel, ora constrito, foi adquirido pelo primeiro embargante, Marcos, através de Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda, em 17/05/2012 (doc. 02), por R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais).

Em 20/06/2012, cinco dias antes do combinado (alínea “b”, Cláusula Primeira do Contrato), o adquirente efetivou o pagamento total do imóvel, conforme Recibo de Quitação (doc. 03).

Na Cláusula Segunda do Contrato se lê:

“O(s) imóvel(eis), objeto(s) deste Contrato Particular, é(são) prometido(s) a venda livre(s) e desembaraçado(s) de quaisquer ônus ou hipotecas, dívidas civis, comerciais ou fiscais, ficando o(s) COMPROMITENTE(S) VENDEDOR(ES) responsável(eis) até a presente data por todas as taxas (impostos, água, luz, etc.), devendo ainda, apresentar(em) todas as negativas necessárias para a escrituração”.

Adiante, na Cláusula Quarta, a Compromitente Vendedora MARLENE, assim se compromete:

“Os contratantes declaram, sob as penas da lei, não ter até a presente data títulos protestados, débitos com o Imposto de Renda, com o INSS, Exatoria Estadual e com o Serviço de Proteção ao Crédito, não estando a sofrer ação judicial, cível ou criminal, bem como não se enquadram como contribuintes do INSS na qualidade de empregadores”.

Traz prova de que, em 16/06/2012, nenhum ônus gravava o bem, conforme cópia da matrícula nº ——-, daquela data (doc. 04), porquanto o último registro constava em nome da Compromitente Vendedora ———————-, sem qualquer restrição ou vício que comprometesse o imóvel.

Há de se levar em conta que um dos princípios do Cartório de Registro de Imóveis é o da publicidade, a informar, através da matrícula, única para cada imóvel, toda a história que o persegue, informando a terceiros, com efeito “erga omnes”, quem é o legítimo proprietário, assim como a existência ou não de ônus, hipotecas, etc.

A citação e intimação da penhora ocorrera em 1995, há seis anos, portanto. De bom alvitre a iniciativa da credora em providenciar na publicidade da constrição a garantir a execução e, de outro lado, evitar prejuízo a terceiros.

Em requerimento datado de 23/09/98, foi solicitado a este juízo, fl. 179, “(…) com a urgência necessária (grifou-se) (…), informando desde já a constrição do imóvel ora aludido, evitando que o mesmo seja alienado (grifou-se) (…)”, reiterado a fl. 205, “a fim de dar publicidade ao respectivo ato judicial (grifou-se) (…)”.

Mais, Excelência, os negócios jurídicos e o próprio Direito não podem ser uma “loteria”. As formalidades e providências legais para a compra e venda atinentes “in casu” foram atendidas pelo compromitente comprador, ora embargante.

Da compra e venda por documento público

No dia 19/02/2002, por acordo consensual entre os embargantes, na dissolvição da união estável que mantinham, o imóvel foi vendido a ————–, pela importância de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais), correspondentes ao quinhão pertencente ao primeiro embargante.

Para lavratura da Escritura Pública foram apresentadas as certidões negativas de ônus reais e reipersecutórias, “de que trata o Decreto nº 93.240/86, emitidas pelo Cartório de Registro de Imóveis de ————–” (doc. 05). Diz, ainda, o documento com fé pública celebrado pela vendedora ——————-:

“(…) Que contratou vender o imóvel descrito, livre e desembaraçado de todo e quaisquer ônus, vínculos legais, judiciais, convencionais ou fiscais, como efetivamente o vende por esta escritura (…)”.

“(…) Pela outorgante vendedora, na forma representada, ainda foi declarado, sob pena de responsabilidade civil e penal que não existem ações reais e pessoais reipersecutórias, nem ônus reais relativos ao imóvel (…)”.

Uma vez mais, Excelência, é de se lembrar que os negócios jurídicos e o Direito não são uma “loteria”. O terceiro de boa-fé, como os embargantes, exigem proteção jurisdicional.

Se, de um lado, há a necessidade de garantir a eficácia da execução, de outro, há a necessidade de proteção aos compradores de boa-fé, que confiam nos registros públicos. É preciso dar segurança à sociedade. A boa-fé dos compradores deve ter o condão de tornar a aquisição do imóvel eficaz também em face do autor da ação, trilhando caminho inverso a respeitável decisão.

“PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE À EXECUÇÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO PELA PARTE CREDORA DE QUE O ADQUIRENTE DO BEM SABIA DA EXISTÊNCIA DE DEMANDA CONTRA O ALIENANTE. ARTS. 593, II DO CPC E 109 DO CÓDIGO CIVIL. OPERAÇÃO NEGOCIAL CELEBRADA EM CLIMA DE BOA-FÉ.

I- A ocorrência de fraude à execução, para ensejar a desconstituição da transação celebrada entre o terceiro adquirente do devedor e o adquirente do bem, não se contenta com a simples existência de demanda contra aquele, mas exige que o credor demonstre que a insolvência do devedor era do conhecimento da outra parte (grifou-se), salvo se pública e notória, ou que tenha havido má-fé na operação de alienação.

II- Sem a demonstração de tais pressupostos que seriam encargo do credor, não se decreta o desfazimento de ato negocial que ostenta todas as características de licitude e validade (grifou-se).

(STJ, 3ª Turma, Resp nº 155.355/PE, DJ de 30/11/98, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. em 06/10/1998)”.

"PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE AEXECUÇÃO. ART. 593, II, DO CPC. INOCORRENCIA. Para que se tenha como de fraude a execução de bens, de que trata o inciso II, do art. 593 do código de processo civil, e necessária a presença concomitante dos seguintes elementos:

a) que a ação já tenha sido aforada;

b) que o adquirente saiba da existência da ação – ou por já constar no cartório imobiliário algum registro dando conta de sua existência (presunção “juris et de jure” contra o adquirente), ou porque o exeqüente, por outros meios, provou que do aforamento da ação o adquirente tinha ciência (grifou-se); e,

c) que a alienação ou a onerarão dos bens seja capaz de reduzir o devedor à insolvência, militando em favor do exeqüente a presunção “juris tantum”.

Inocorrente, na hipótese, o segundo elemento supra indicado, não se configurou a fraude a execução. Entendimento contrário geraria intranqüilidade nos atos negociais, conspiraria contra o comércio jurídico, e atingiria a confiabilidade nos registros públicos (grifou-se). Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido."(STJ, 4ª Turma, REsp nº 113,871/DF, DJ de 15/09/1997, Rel. Min. César Asfor Rocha, j. em 12/05/1997)

Está evidente que nenhuma das condições a dar ensejo à ineficácia do negócio celebrado entre MARLENE e os embargantes se fazem presente. A embargada não demonstra de que a atual proprietária do imóvel tinha ciência da constrição judicial, tampouco foi realizada a publicidade de tal ato na forma da lei. Ao reverso, douta julgadora, a compra e venda revestiu-se de todas as formalidades, afirmando, como atestam os documentos inclusos, a inexistência de qualquer ônus sobre o bem, assim como o desimpedimento pessoal da executada.

Como se nota, a motivação desses julgados, consistem em procurar tornar mais seguras as aquisições imobiliárias, de modo que o comprador não seja surpreendido pela existência de uma ação que desconhecia, que venha a invalidar, como no caso, a aquisição da propriedade do bem, por força da ineficácia em face do credor vendedor.

A má-fé objetiva da Compromitente Vendedora

Assevera a decisão de fl. 244, que:

“a ré foi citada em 22/09/95, quando detinha o usufruto do bem imóvel constrito. No ano seguinte recomprou o imóvel, voltando a aliená-lo no mês de fevereiro de 2002, quando já devidamente intimada e ciente da penhora de fl.192. Aplicável desta forma, o disposto no inciso II do art. 593, do CPC”.

Vê-se, nobre julgadora, na informação do “decisium” que determinou a ineficácia da alienação em favor dos embargantes, a infidelidade da depositária MARLENE ——————, que deve arcar com os efeitos do descumprimento da determinação judicial, previsto em lei. O ato pernicioso e de locupletamento ilícito está evidente na situação. Presume-se indubitavelmente a premeditação dos atos da Compromitente Vendedora que não podem passar impune a quem cabe dizer o Direito.

Não se afirme que o singelo reconhecimento de fraude à execução seja o bastante para garantir essa eficácia. Caso assim o fosse, não seria necessária a existência de um depositário, nem tampouco a cominação de pena àquele que, nomeado para tal mister, descumpre de forma voluntária e maliciosa as suas obrigações.

Com efeito, nossa lei processual é clara ao prescrever a pena de prisão àquele que na função de depositário, por descuido ou vontade própria, deixe de permanecer com a posse-detenção do bem penhorado.

O resultado nefasto é a criação de um tenebroso precedente, no tocante à absurda possibilidade de ser "permitido" ao depositário de bem imóvel alienar o bem penhorado, uma vez que não sofrerá qualquer sanção.

O resultado, assim, é uma situação visivelmente injusta: o depositário infiel, que vendeu o bem penhorado e ficou com o dinheiro, nada sofrerá: é um absurdo.

Inobstante os prejuízos materiais e morais que no momento suportam os embargantes, além daqueles que poderão decorrer em face da presente demanda, o ato sorrateiro da vendedora MARLENE configura crime tipificado na lei penal pátria, o que ensejou a Ocorrência Policial nº ——– (doc. 06).

A inércia da Embargada

De outra banda, o órgão competente, como antes referido, a resguardar direitos reais, é o Cartório de Registro de Imóveis. Tendo a Embargada ciência da penhora lá em 1995, há seis anos, previdente e necessário seria dar conhecimento público do gravame e evitar a alienação do bem constrito, que não o fez.

É condição na penhora de bens imóveis a sua publicidade.

Art. 659, § 4º, CPC. “A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, e inscrição no respectivo registro (grifou-se)”.

A custa de seu crédito, não pode submeter terceiros ao sacrifício da perda do bem que adquiriram de boa-fé. Os embargantes obedeceram aos ditames legais e procedimentos que regem os negócios imobiliários.

Em fundamentação de seu voto (Resp nº 131.587/RJ, 4ª Turma, DJ de 07/08/2012), o Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, quando decide sobre fraude à execução, assim se pronuncia:

“(…) um dos requisitos da fraude de execução, a que se refere o art. 593, II, CPC, é a demonstração de que o adquirente tenha tido ciência do ato gravoso incidente sobre o imóvel, presumida, aduza-se, quando registrada a penhora (grifou-se), nos termos do art. 659, CPC (…)”.

Nota-se, ainda, que na Declaração de Bens, fls. 46 e 52, especialmente, a devedora MARLENE ——————, é possuidora de mais 11 bens. Há, portanto, lastro onde a embargada pode buscar seu crédito que não o imóvel dos embargantes.

Antes do bem dos embargantes, nas fls. 137/138 e s/s, a Embargada indica e requer a penhora da Fazenda Lagoa do Relógio, deferido por este juízo, não levado a cabo pela interessada.

A declaração de ineficácia da Escritura Pública

A melhor interpretação do Direito diz que a boa-fé se presume ao passo que a má-fé carece de comprovação.

O que infere “in casu”, Excelência, é que a má-fé da devedora suplantou a boa-fé objetiva dos embargantes. Diante de tal quadro se conclui que os embargantes estão na iminência de “pagar” por ato ilícito e maledicente de terceiro, o que seria um absurdo.

Antes se mostra que ————— – o primeiro, por Contrato Particular, a segunda, através de Escritura Pública – adquiriram regular e legalmente o imóvel. A respeitável decisão veio desconstituir os efeitos do ato jurídico celebrado perante o notário e registrador, cujo ofício foi o de dar fé pública aos atos praticados pelos embargantes e MARLENE.

Deve, então Excelência, ser admitido o princípio da boa-fé objetiva, a qual tem por escopo proteger o interesse da pessoa zelosa, no caso, os embargantes. Ao incauto, evidenciada pela inércia da embargada, resta o sacrifício daí decorrente. À MARLENE cabe responder cível e criminalmente por seus atos, conforme denunciado pelos documentos que se mencionam.

Desta forma justiça será feita sem violar qualquer norma jurídica e contribuirá para a certeza e previsibilidade do direito.

A reforçar a legitimidade de seus atos, inobstante os arestos supra transcritos, colam ementado do REsp nº 173.417/MG, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado – DJU 06/10/1998, p. 43, “in verbis”:

“PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE TERCEIRO – EXECUÇÃO FISCAL – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – TERCEIRO DE BOA-FÉ. Não há fraude a execução quando no momento do compromisso particular não existia a constrição (grifou-se), merecendo ser protegido o direito pessoal dos promissários-compradores. Há de se prestigiar o terceiro possuidor e adquirente de boa-fé (grifou-se) quando a penhora recair sobre imóvel objeto de execução não mais pertencente ao devedor, uma vez que houve a transferência, embora sem o rigor formal exigido. Na esteira de precedentes da corte, os embargos de terceiro podem ser opostos ainda que o compromisso particular não esteja devidamente registrado (grifou-se)”.

Na mesma seara, presta aval ao negócio legitimado, o REsp nº 145.296/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Waldemar Aveiter, DJ de 20/03/2012.

“Alienado o bem pelos devedores depois de citados na execução, e tendo os adquirentes transferido o imóvel a terceiro após efetivada a penhora, o reconhecimento da existência de fraude de execução na primeira alienação dependeria da prova de que a demanda reduziria os devedores à insolvência, e de que o adquirente tinha motivo para saber da existência da ação: na segunda, dependeria de registro da penhora ou de prova da má-fé do subadquirente. Isso porque, alienado a terceiro, incumbe ao exeqüente e embargado fazer a prova de que o terceiro tinha conhecimento da ação ou da constrição. Art. 593, II e III do CPC (grifou-se). Precedentes do STJ”.

Ademais, à embargante ————–, legítima proprietária, não é oportunizada arrazoar. Detentora da Escritura Pública regularmente registrada no Cartório de Registro de Imóveis e única com real prejuízo. Sua propriedade, quitada, escriturada, com a publicidade que exige a lei, reduziu-se a nada.

Sobre o tema, pontifica o eminente desembargador Araken de Assis:

“… o adquirente ou beneficiário do ato reputado fraudulento merecerá a oportunidade de arrazoar acerca da existência da fraude e da pretendida sujeição de seus bens ao processo. Só depois disto o juiz poderá determinar a penhora (grifou-se) (Manual do Processo de Execução. 5. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998. p. 355)”.

Também neste quesito, Excelência, o “decisium”, resta evidente, cerceou o direito de manifestação dos embargantes, em desconformidade com os princípios constitucionais vigentes.

Do “periculum in mora” e o “fumus boni iuris”

Ante o que expõem, além dos fatos que apontam os autos, inobstante o cerceamento suscitado e a declaração de ineficácia do documento público registrado, exigem ação incontinenti da tutela jurisdicional a evitar, ainda, maiores danos aos embargantes.

Da caução

Os Embargantes oferecem caução, nos termos do art. 1051 do Código de Processo Civil, representada pelo imóvel objeto do litígio.

DO PEDIDO

Diante do exposto, REQUEREM:

Liminarmente

a) a suspensão de possível mandado de constrição de penhora na matrícula nº ———, em face do bem de propriedade da Embargante —————, pelo risco iminente de dano irreparável;

b) se for entendimento de Vossa Excelência, a designação de audiência preliminar, nos termos do art. 1050, § 1º, do Código de Processo Civil;

c) a concessão de liminar para que a Embargante ————- seja manutenida na posse do imóvel;

No mérito

d) a anulação da constrição contida na matrícula nº ——— do Registro de Imóveis da Comarca de ————-RS, cujo imóvel pertence a Embargante —-;

e) a total procedência destes Embargos de Terceiro para, ao final, desconstituir definitivamente a ineficácia, bem como declarar a Embargante —————- legítima proprietária do imóvel, tornando eficaz, para todos os efeitos, a Escritura Pública registrada na matrícula supra mencionada;

f) a condenação da Embargada pelas custas judiciais, honorários advocatícios à base de 20% sobre o valor da causa e demais custas da sucumbência;

g) o depoimento pessoal da Embargada e das testemunhas, que deverão ser intimadas, protestando, ainda, por todos os meios de provas permitidas em direito;

h) vistas ao ilustre representante do Ministério Público para as providências cabíveis na esfera criminal, ante a infidelidade, como depositária judicial, de ————————, bem como das consignações inverídicas que firma no Contrato Particular e na Escritura Pública, acima transcritas.

N. Termos

P. Deferimentos.

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