[MODELO] Embargos de Terceiro – Desconstituição da Penhora por Posse Mansa e Pacífica

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 5ª VARA CÍVEL DA CAPITAL

Embargos de Terceiro:

Ref. Execução nº 99.001.173.791-9

, brasileiro, casado, vigilante, identidade nº, IFP, e CPF n, residente e domiciliado na Rua, lote 14., CEP 21.760-470, Realengo, nesta cidade, vêm, com fulcro no art. 1.046 e segs. do CPC, propor

EMBARGOS DE TERCEIRO

COM PEDIDO LIMINAR

em face de, português, casado, motorista, inscrito no CPF sob o nº, domiciliado na Rua, Centro, nesta cidade, pelos motivos que passam a expor:

INICIALMENTE, afirmam nos termos da Lei 1060, que não têm condições de arcar com custas e honorários, sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, pelo que requerem a GRATUIDADE DE JUSTIÇA, indicando para patrocinar os seus interesses o DEFENSOR PÚBLICO em exercício junto a esse Juízo.

DOS FATOS

A presente ação de Embargos de Terceiro tem por escopo proteger a posse mansa e pacífica do Embargante, onde ele e sua família exercem o direito constitucional de moradia há mais de dez anos.

Ocorre que o direito do Embargante está ameaçado pela penhora do referido imóvel, determinada por esse Digno Juízo, nos autos por processo de execução nº. 99.001.173.791-9, que move o Embargado em face de Daniel Genaio.

A referida ação executiva tem por fundamento título executivo extrajudicial – contrato de locação – e está sendo movida contra o fiador, Sr. Daniel Genaio – que vem a ser tio do Embargante e figura como proprietário do bem onde aquele reside.

No dia 16 de agosto de 2004, por ordem desse Ínclito juízo, foi determinada a penhora do aludido imóvel (fls. 147 e 148 do processo de execução), seguindo à determinação de venda em Hasta Pública, em datas ainda não designadas.

Todavia, a alienação do bem importará em grave ofensa ao direito de posse do Embargante, qualificado pelo seu direito fundamental à moradia, com exporá a seguir.

DA POSSE DO EMBARGANTE

O imóvel em questão foi adquirido no de 1980 pelo pai do Embargante – Sr. Severino Genaio – e pelo seu irmão (tio do Embargante e executado), muito embora a escritura definitiva tenha sido lavrada apenas em nome do executado e de sua esposa – Sra. Valdeia da Silveira Genaio (conf. fls. 138 do proc. de execução).

Tratava-se de um pequeno terreno não edificado, onde o pai e o tio do Embargante levantaram uma modesta construção, que serviu de moradia para suas famílias, inclusive para o próprio Embargante.

Alguns anos depois, o tio do Embargante deixou o imóvel para residir em outro imóvel, próximo à sua antiga residência. Com efeito, Embargado/Exeqüente requereu a citação do tio do Embargante em endereço diverso do imóvel objeto da penhora e, no endereço indicado, efetuou-se sua citação, conforme certidão do I. Oficial de Justiça (fl. 58, verso, da execução).

De fato, desde aproximadamente 1994, o Embargante reside no imóvel apenas com a sua família, exercendo seu legítimo direito de posse plena, mansa e pacífica. Ainda, é inequívoca a própria qualidade de animus domini do Embargante.

Para comprovar o acima alegado, o Embargante acosta à presente incontroversa prova documental, a exemplo da Certidão de Nascimento e Declaração de Nascido Vivo de se filho Erick de Faria Genaio (nascido em 1995), nas quais constam o endereço residencial dos pais no imóvel objeto da penhora.

Recibos e notas fiscais também comprovam a posse longeva do Embargante, a exemplo da nota emitida pelo Ponto Frio, em 28 de merco de 2000, referente à aquisição de uma geladeira.

DA DEFESA DO DIREITO DE POSSE E DA POSIÇÃO PREDOMINANTE NO EGRÉGIO STJ

O conflito de interesses em análise põe, de um lado, o direito pessoal de crédito do Embargado, titular de um título exigível contra aquele que figura como proprietário do imóvel penhorado, mas que não é seu possuidor há mais de dez anos.

Do outro lado, tem-se o direito de posse do Embargado, direito esse de natureza real, segundo a doutrina majoritária (posto que oponível erga omnes) e, no caso concreto qualificado pelo direito fundamental de moradia.

A matéria não é nova. Já há muito, os tribunais vem analisando conflitos dessa espécie, como bem ponta o Min. Athos Carneiro, do E. STJ, entre as duas pretensões, a do credor, de direito pessoal, e a do possuidor, qual é aquela que merece maior tutela, maior proteção na ordem jurídica? (RSTJ 5/394, no julgamento Resp. civil 188-PR).

A matéria costuma ser enfrentada também quando a penhora e efetuada por um credor (quirografário, como no presente caso) e recai sobre bem objeto de promessa de compra e venda não registrada (direito pessoal). No conflito entre esses dois direitos de natureza pessoal, o STJ já pacificou o entendimento de que, caso o promitente comprador seja também possuidor do imóvel, o interesse social na proteção à posse impõe que se privilegie o direito deste, cancelando a penhora sobre o bem.

É cabível a oposição dos embargos de terceiros para desconstituir a penhora, quando o embargante, que não é devedor da dívida executada, esteja na posse mansa e pacífica de imóvel, em período de tempo considerável, sem a ocorrência de fraude, com base em escritura pública de compra e venda, ainda que não registrada no competente Registro de Imóveis. (Agrg. no Recurso Especial Nº 462.647 – SC – 2002/0097296-3, Relator : Ministro Castro Meira).

Neste sentido, ou seja, de conferir proteção especial ao legítimo possuidor, que não seja parte na relação obrigacional titularizada pelo exeqüente e dirigida contra o proprietário do imóvel, o Egrégio STJ editou o enunciado nº. 84 da Súmula predominante:

84 – É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido de registro.

Note-se que o elemento fundamental para a proteção é a posse legítima, ainda mais aquela que, de algum modo, está vinculada a uma pretensão dominial por parte do possuidor. Assim o é , no caso do promitente comprador, que pode promover a ação de adjudicação compulsória independentemente de registro da promessa, bem como no caso em exame, que o possuidor Embargante promoverá a ação de usucapião, para ver declarada a sua titularidade sobre o imóvel, no qual reside com animus domini há mais de dez anos.

A mesma proteção à situação possessória foi conferida pelo E. STJ em outras hipóteses, tal como se verifica pelo aresto abaixo colacionado:

Processo Civil. Execução de titulo extrajudicial. imóvel partilhado em acordo de separação. doação da meação do varão às filhas menores. Sentença homologatória anterior a execução. Transcrição no registro de imóveis posterior a penhora. inocorrência de fraude de execução. Legitimidade do possuidor para ajuizar embargos de terceiro. Agravo desprovido.

I – Imóvel partilhado pelo casal, cuja meação do varão foi doada às filhas menores, em acordo homologado antes do ajuizamento da execução, pode ser excluído da constrição por efeito de embargos de terceiro, opostos por possuidoras de boa-fé.

II – Não correndo a época do acordo judicial, causa contra o doador, não se caracteriza fraude de execução.

(AGA 23.163 / RJ ; Agravo regimental no agravo de instrumento 1992/0013491-2; Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, da 4^a Turma do STJ)

DA IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA DO EMBARGANTE.

Conforme demonstrado, o Embargante é possuidor pleno do imóvel em questão, que, há mais de dez anos, serve de residência para ele e sua família, fato este que torna tal bem impenhorável, por força do disposto no art. 1º da Lei nº8009/90.

Destaque-se que o Embargante nunca participou ou interveio em nenhuma relação negocial com o Embargado, não lhe sendo exigível o débito constituído contra o executado.

DO BEM DE FAMÍLIA E DO MÍNIMO EXISTENCIAL. Emenda Constitucional nº. 26 – DIREITO À MORADIA

Como afirmado, o imóvel penhorado, além de ser objeto de posse plena pelo Embargante, constitui-se no bem de residência do Embargante e, também por esta razão, não pode ser excutido, de acordo com a proteção legal da Lei nº. 8009/90 e da própria Constituição da República.

Das diretivas constitucionais

Estabelece a Constituição Federal a determinação e a intenção de que sejam reduzidas as desigualdades sociais, bem como, erradicada a miséria, além de instituir como princípio norteador maior do ordenamento jurídico nacional o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Pretender-se que estes dispositivos sejam meramente belíssimos ideais filosóficos, palavras ao vento sem qualquer consistência significa negar à Lei Fundamental o seu próprio caráter de lei, norma a ser cumprida.

Os valores axiológicos constitucionais, estabelecidos nos princípios e direitos fundamentais constituem-se no núcleo material da Constituição. Isto implica dizer que, este núcleo material constitui-se nas diretivas constitucionais, que vinculam a todos, sejam os poderes públicos, legislador, administrador e julgador, sejam os cidadãos.

A questão que se impõe é vencer a resistência quanto à aplicação dos ditames constitucionais, para ser cumprido o fim maior da ciência do Direito, qual seja, pacificar com justiça:

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“como resultado da nova ordem constituída, enquanto o Código dá prevalência e precedência às situações patrimoniais, no novo sistema de direito civil, fundado pela Constituição, a prevalência é de ser atribuída às situações jurídicas não patrimoniais porque à pessoa humana deve o ordenamento jurídico inteiro, e o ordenamento civil em particular, dar a garantia e a proteção prioritárias. Por isso, neste novo cenário, passam a ser tuteladas, com prioridade, as pessoas das crianças, dos adolescentes, dos idosos, dos consumidores, dos não-proprietários, dos contratantes em situação de inferioridade, dos membros da família, das vítimas dos acidentes anônimos e de atentados a direitos da personalidade.” Maria Celina Bodin de Moraes, Constituição e Direito Civil: Tendências, in Revista de Direito da Defensoria Pública, Estado do Rio de Janeiro, nº 16, ano 12, julho de 2000.

Ainda MARIA CELINA B. DE MORAES: “a transposição da normas diretivas do sistema de direito civil do texto do Código Civil para o da Constituição acarreta relevantíssimas conseqüências jurídicas que se delineiam a partir da alteração da tutela que era oferecida, pelo Código, ao ‘indivíduo’ para a proteção, garantida pela Constituição, à dignidade da pessoa humana e por ela elevada à condição de fundamento da República Federativa do Brasil.”, p. 173/193.

Além dos civilistas, os Constitucionalistas também merecem ser trazidos à colação, pois representam papel de inegável importância no fenômeno do abandono da summa divisio entre Direito Público e Direito Privado:

“Em suma, cada vez mais a doutrina em geral afirma o caráter vinculativo das normas programáticas, o que vale dizer que perdem elas também cada vez mais, sua característica de programas, a ponto, mesmo, de se procurar nova nomenclatura para defini-las (…). Qualquer que seja , porém, a expressão utilizada, o certo é que sua vinculatividade vem sendo mais e mais reconhecida. Significa que o fato de dependerem de providências institucionais para sua realização não quer dizer que não tenham eficácia. Ao contrário, sua imperatividade direta é reconhecida, como imposição constitucional aos órgãos públicos. São, por isso, também aplicáveis nos limites dessa eficácia.” José Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 4ª edição, São Paulo, Malheiros Editores, 2000.

Nesse aspecto, o ensinamento supra citado tem particular relevância no que diz respeito com a emenda 26, que inclui dentre os direitos sociais o direito fundamental à moradia.. E, mais adiante JOSÉ AFONSO DA SILVA esclarece definitivamente o tema:

“Recaséns Siches coloca magistralmente ‘(…) o que o juiz faz ordinariamente, e isto é o que deve fazer, consiste em investigar quais são os critérios hierárquicos de valor, sobre os quais está fundada e pelos quais está inspirada a ordem jurídica positiva, e servir-se deles para resolver o caso submetido à sua jurisdição’.

Eis onde se descobre a grande relevância das normas programáticas. Constituem elas, como regras reveladoras das tendências sócio-culturais da comunidade, princípios básicos que, entre outros, informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordem jurídica positiva vigente. Ora, conjugada essa idéia com os fundamentos da interpretação indicados por Recaséns Siches, acima transcritos, vê-se que elas se manifestam exatamente como aqueles critérios hierárquicos de valor sobre os quais está fundada e pelos quais se inspiram a ordem jurídica positiva, de que deve servir-se o juiz para resolver o caso submetido à sua jurisdição, como todo intérprete e aplicador do direito objetivo.

Esses ditames estão, aliás, configurados expressamente na ordem jurídica brasileira, quando estatui, no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, que, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Ora, as normas constitucionais de princípio programático têm por objeto precisamente configurar os fins sociais a que se dirigem o Estado e a sociedade, consoante exigências do bem comum; se assim é, toda lei ou norma (inclusive as constitucionais) integrante da ordem jurídica nacional há que conformar-se à pauta de valor indicada, ao menos tendencialmente, pelas normas programáticas da constituição.”

DA MEDIDA LIMINAR

Conforme anteriormente exposto, esse Nobre Juízo já determinou a venda judicial do imóvel penhorado, sendo esta, portanto, iminente.

A toda evidência, a venda do imóvel acarretará prejuízos inestimáveis e irreversíveis para o Embargante e sua família. Por outro lado, a suspensão do leilão é uma medida absolutamente reversível.

Ainda, destaque-se que, na necessária ponderação dos interesses jurídicos, deve prevalecer a proteção às situações jurídicas existenciais em detrimento do interesses meramente patrimoniais.

No caso em tela, o Embargante está defendendo seu direito de posse, qualificado pelo direito fundamental de moradia, que lhe confere relevante função social e, desta forma, deve ser tutelada. Já o interesse do Embargado é de caráter exclusivamente patrimonial, uma vez que é credor quirografário de uma dívida que possui vários devedores solidários (mais precisamente, três: o antigo locatário e os dois fiadores).

Portanto, verificados os pressupostos autorizadores da medida liminar, acrescente-se que sua função – garantir a eficácia prática da decisão de mérito – é inequívoca neste caso, eis que de nada adiantará a sentença favorável ao Embargante, caso o bem já tenha sido vendido em hasta pública: o desalijo já terá se consumado!

DO PEDIDO

Por todo o exposto, requer-se a V. Exa.:seja deferida a gratuidade de justiça e

1. determinada a distribuição por dependência dos presentes embargos de terceiro ao processo de execução acima epigrafado;
2. seja concedida medida liminar de manutenção de posse em favor do Embargante, independentemente de audiência de justificação de posse, e, ainda, suspenso o leilão do imóvel no processo de execução correlato;
3. ao final, seja julgado procedente o pedidos para desconstituir a penhora sobre o imóvel onde reside o Embargante e sua família, a título de possuidor pleno e com aninus donini;
4. requer, ainda, seja o EMBARGADO condenado em custas e honorários, estes recolhidos em prol do Centro de Ests. Juríds. da DPGE (lei Est. 1146/87).

Protesta por todos os meios de prova em direitos admitidos, especialmente testemunhal, pericial e documental suplementar, dando-se aos embargos o valor de R$ 50.000,00.

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 30 de setembro de 2004.

ROL DE TESTEMNHUMAS:

(VER DOCUMENTOS ANEXOS À PRESETE INICIAL)

1. ,
2. –